代 理 人 古茜文律師上列再審聲請人即受判決人因侵占案件，對於本院114年度上易字第682號中華民國115年1月8日第二審確定判決(第一審案號：臺灣苗栗地方法院112年度易字第935號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署111年度偵字第9253號)，聲請再審，本院裁定如下：
再審之聲請駁回。
一、聲請意旨略以：㈠證人紀O隆於警詢、偵訊及第一審審理時，均證稱再審聲請人即受判決人陳鳳英(下稱聲請人)於返回車上後，即將裝有新臺幣(下同)100萬元之提袋交還被害人張O琛，且係就本案唯一爭點「車內是否返還提袋」所為直接見聞之證述，具有高度補強價值，然原確定判決僅因聲請人與證人紀O隆間有通訊往來，即推論其證詞有迴護之虞，而未就其證述是否具體矛盾、與客觀影像相牴觸，或有其他積極證據足以反駁其內容為實質說明，逕予全盤否定，顯係以推測取代證明，未依法踐行證據綜合評價義務，屬重要證據漏未審酌。㈡郵局專員林O真在偵查中證稱被害人於案發前即表明係因孫子即將返家，故堅持臨櫃提領現金，足以證明被害人提款真意並非交付聲請人代為保管，與被害人事後稱「交付聲請人寄放保管」之指述形成重大矛盾，然原確定判決未就此一直接影響「是否成立代為保管關係」之重要證據為實質評價，僅片面採信被害人單一指述，顯已違反證據法則，亦屬重要證據漏未審酌。㈢原確定判決並不否認證人陳O凱之證詞，足以證明聲請人於案發當日中午曾短暫返家，依罪證有疑唯利被告原則，自不得排除聲請人於案發當天下午存入渣打銀行之50萬元現金，係其自家中取得之自身財物，然原確定判決仍僅因聲請人存入該50萬元之時間與陪同被害人提款時間相近，即逕自推論該款項係侵占所得，卻未提出任何積極證據，足以證明該筆款項與被害人所有之款項間具有具體且直接之關聯。遑論聲請人將50萬元現金存入渣打銀行時，現金存款問卷上即明確記載「檢視F6往來明細，經檢視不可疑」，足見經金融機構行員實質查核後，已確認聲請人具備持有50萬元現金之能力，聲請人帳戶自民國110年起之交易往來資料亦足證其資金來源之合理性與真實性。原確定判決未就前揭銀行查核結果及聲請人長期資金往來資料為實質審酌，反以推測或擬制方式補強被害人單一指述，而未評價有利於聲請人之客觀事證，致整體證據評價顯失衡平，並構成漏未審酌足生影響於判決之重要證據之違誤。㈣綜上，本案實有原確定判決漏未審酌之重要事實及證據，且足以動搖原確定判決結果，足認聲請人應受無罪判決，為此依刑事訴訟法第421條規定聲請再審，請准予開啟再審程序。
二、按刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱之新事實、新證據，須兼備「新規性」及「確實性」之要件。所謂「新規性」，乃指該事證未曾經原確定判決之法院為實質判斷者而言。如就業經原確定判決審酌之證據資料，自不符合新規性之要件；所謂「確實性」，係指該新事證之證據價值單獨評價，或與先前原確定判決認定事實基礎之既存證據綜合判斷，會使原確定判決認定之事實產生合理懷疑，且有動搖原確定判決，使受判決人受無罪、免訴、免刑或輕於原確定判決所認罪名之判決之蓋然性者而言。至同法第421條關於不得上訴於第三審法院之案件，就足以影響判決之重要證據漏未審酌，得聲請再審之規定，其中「重要證據漏未審酌」之涵義，與前開條款所規定之新證據無異，應為相同之解釋(最高法院114年度台抗字第1488號裁定要旨)。次按證據之取捨及事實之認定，係事實審法院之職權，有罪判決確定後，若係指摘確定判決有證據取捨不當、採證認事違背經驗、論理或相關證據法則，或有應調查之證據未予調查、判決理由不備，或其他不適用法則或適用不當等違背法令情事聲請再審，因係判決有無法律上錯誤之非常上訴問題，非屬直接論斷確定判決認定事實有無錯誤範疇，不符得聲請再審之要件。再審及非常上訴制度，雖均為救濟已確定之刑事判決而設，惟再審係為確定判決認定事實錯誤而設；非常上訴則在糾正原確定判決法律上錯誤，如對於確定判決認係以違背法令之理由，聲明不服，則應依非常上訴而非再審程序救濟，兩者並不相同。若以原確定判決違背法令為由提起再審，自非法之所許(最高法院114年度台抗字第1658號裁定要旨)。
三、本件聲請人係依刑事訴訟法第421條規定，對本院114年度上易字第682號確定判決(下稱原確定判決)聲請再審，指摘原確定判決全盤否定證人紀O隆於警詢、偵訊及第一審之證詞、未實質評價郵局專員林O真在偵查中證稱「張O琛於案發前即表明係因孫子即將返家，故堅持臨櫃提領現金」該部分證詞、未實質審酌渣打銀行現金存款問卷查核結果及聲請人長期資金往來資料，從而主張有刑事訴訟法第421條所定重要證據漏未審酌之再審事由。經查：㈠原確定判決認定：聲請人為張O琛配偶張O英之居家照服員，於111年7月7日9時11分許，駕車搭載並陪同張O琛至苑裡鎮農會櫃檯，自張O琛苑裡鎮農會帳號00000000000000號帳戶(下稱農會帳戶)，臨櫃提領50萬元後，由聲請人將50萬元現金收入其袋子內代為保管。復於同日10時32分許，由不知情之紀O隆駕車搭載聲請人與張O琛、張O英前往苑裡郵局，由聲請人陪同張O琛至苑裡郵局櫃檯，自張O英中華郵政帳號00000000000000號帳戶(下稱郵局帳戶)臨櫃提領50萬元後，亦由聲請人將該50萬元現金收入其袋子內代為保管，聲請人明知其持有前開袋子內之現金100萬元，係受張O琛所託而代為持有保管，竟基於意圖為自己不法所有之侵占犯意，將上開現金100萬元予以侵占入己之犯罪事實，係綜據聲請人之供述、證人即被害人張O琛之證述、證人即張O琛孫子張O彬之證述、證人紀O隆、陳O凱、許O怡之證述、證人即苑裡郵局員工林O真之證述、張O琛農會帳戶交易明細、張O英郵局帳戶交易明細、監視錄影畫面擷圖、聲請人渣打銀行帳戶交易明細、現金存款問卷、聲請人公公除戶資料、借據、聲請人與紀O隆間LINE對話紀錄等卷證，認定聲請人有侵占上開現金100萬元之行為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪，並於判決理由中說明認定聲請人犯罪事實所憑之證據及理由，且就聲請人否認犯罪之辯解逐一詳為指駁。經核原確定判決所為事實認定及理由論述，均與卷證資料相符，且符合經驗法則及論理法則，其採證認事未見有何違誤或失當之處。 ㈡原確定判決①就證人紀O隆歷次證述中不足採信之部分，已於判決理由中詳予論述：【證人紀O隆於偵查及原審審理時固均陳稱：陳鳳英於案發提款後回到車上時，已將款項交還與張O琛云云(見偵9253卷一第214頁、原審卷二第82頁)；然依被告、證人紀O隆所述及渠2人間之LINE對話紀錄(見偵9253卷二第77至229頁)，證人紀O隆與被告不僅為十餘年之同事，被告還長年出租房屋供證人紀O隆使用，被告甚至可使用證人紀O隆之帳戶(見偵9253卷二第198頁)，且被告曾於警詢時假稱紀O隆係其遠房表弟，亦謊稱案發當日駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車及車牌號碼0000-00號自用小客車之人均為伊，而有刻意隱瞞紀O隆在場之情形，足見證人紀O隆與被告確實關係匪淺。且證人紀O隆於被告陪同被害人張O琛領錢時，有至被害人張O琛住處協助照顧被害人張O英，嗣後亦有協助將張O英攙扶上車後，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載被告、被害人張O琛及其配偶張O英等至苑裡郵局領錢，甚至於郵局行員至上開車輛處詢問張O英是否同意其帳戶內款項由被害人張O琛提領時，因張O英回答之音量較小，其亦有幫忙傳話表示張O英同意，此據證人紀O隆於原審審理時證述在卷(見原審卷二第79至81頁)，雖尚無積極證據足認紀O隆與被告共同侵占，然已可認紀O隆本身有參與被告及被害人張O琛前至苑裡郵局提領50萬元之客觀過程。又觀諸被告與紀O隆間之LINE對話內容，被告曾向紀O隆稱「當出不要給你占就不會搞成這樣」(見偵9253卷二第177頁)，「我心一直怕沒錢，心裡才會一直緊張，我心裡一直想我為什麼會走錯路你錯我怎麼跟著錯，有什麼事不準跟凱說不然我會跟凱坦白說我怎樣後我會自己決絕自己」(見偵9253卷二第179頁)，且被告於112年1月12日偵訊結束後，亦有以LINE向紀O隆稱「你真的讓我很心寒我開庭完打給你都沒接，而且你到現在已9點半了連一通電話也沒有關心我開庭開了怎樣，我的死活跟你無關，連問也沒問你真的很狠心，現在你都不要問我也不用管我我自己會處理自己勒的自己擔」(見偵9253卷二第207頁)，則不問上開對話與本案是否有關，實堪認證人紀O隆於偵查及原審審理時證稱：陳鳳英回到車上後就把錢還給張O琛等語，有迴護被告之動機而不足採信。】②就郵局專員林O真在偵查中關於張O琛案發前表明係因孫子即將返家，故堅持臨櫃提領現金該部分證詞，已於判決理由中實質評價：【參以依據郵局專員林O真於偵查中陳述：張O琛在領款前1、2天，有先來電詢問說要解除張O英的定存，我們有跟他說要張O英本人前來，張O琛說要提領50萬元，經辦員說金額太大、要不要轉帳，張O琛前1天有說是孫子要回來，所以堅持案發當天領現金，足見張O琛係於案發前知悉孫子張O彬於111年7月7日會來住處，方堅持於當天前往農會、郵局臨櫃提領現金欲交予孫子張O彬，而不是要提領出來交給陳鳳英保管。】③就渣打銀行現金存款問卷及聲請人資金往來資料，已於判決理由中實質審酌：【被告與被害人張O琛係於111年7月7日11時3分許離開苑裡郵局，有監視錄影畫面擷圖(見偵9253卷一第87頁編號20照片)附卷可憑，而被告於同日13時15分許即將一筆50萬元現金存入其申請開立之渣打銀行帳戶，且於行員詢問該筆50萬元之資金來源時，被告稱係「公公過世的喪葬費用剩餘款存入」，有上開渣打銀行帳戶之交易明細、現金存款問卷(見偵9253卷一第114頁、第115頁)在卷可參；然被告之公公陳禎祥早已於86年7月8日死亡，有其個人除戶資料(見偵9253卷一第123頁)附卷可稽，而該筆於案發當日經被告存入渣打銀行帳戶之50萬元，倘係被告之公公陳禎祥過世後喪葬費用之剩餘款項，應無可能於被告之公公陳禎祥過世後約25年始由被告存入其帳戶，是被告上開所述資金來源之真實性顯有疑義。嗣被告於偵查中經檢察官訊以其公公何時過世後，即改稱該50萬元「是我婆婆3、4年前過世的，我有借人家，人家還我的」云云(見偵9253卷一第136頁)。審諸被告將50萬元現金存入其渣打銀行帳戶之時間，與其陪同被害人張O琛領款後離開苑裡郵局之時間，僅相距約2小時，且其對於該筆50萬元之資金來源，所述有明顯前後不一之情形，自足使人高度懷疑該50萬元是否即為其陪同被害人張O琛領款後代為保管之現金之其中一部分。】㈢依上可知，聲請人所主張上開足生影響於判決之重要證據，原確定判決皆有詳為審酌，並無聲請意旨所稱漏未審酌之情形，該等證據自不具備「新規性」之要件，而與刑事訴訟法第420條第1項第6款、第421條之再審要件均不相合。聲請人聲請再審之主張，係就原確定判決依法調查之結果，本於論理法則及經驗法則取捨證據後所認定之事實，並已經說明審酌之事項，徒憑己意重為事實上之爭辯及指摘，其無視原確定判決已調查完備及明白論斷之事項，聲請本院再傳喚證人林O真到庭，欲證明被害人提款之目的，本院認無贅予調查之必要。又聲請人雖以原確定判決有重要證據漏未審酌作為再審事由，惟其聲請理由多係指摘原確定判決有證據取捨不當、採證認事違法，有應調查之證據未予調查，判決理由不備等違背法令情事，核屬對原確定判決是否違背法令所為主張，非屬事實認定之範圍，與再審程序係就原確定判決認定事實是否錯誤之救濟制度容有不同，亦不得據為聲請再審之理由。
四、綜上，聲請人聲請再審，不符合刑事訴訟法第420條第1項第6款、第421條所定再審事由，其再審之聲請為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。 中 華 民 國 115 年 5 月 13 日刑事第八庭 審判長法 官 張靜琪法 官 簡婉倫法 官 黃小琴以上正本證明與原本無異。不得抗告。書記官 鄭淑英
中 華 民 國 115 年 5 月 13 日
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