訴訟代理人 王舒慧律師(法扶律師) 被上訴人 許市英 訴訟代理人 王丕衍律師(法扶律師) 上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國108年3月26日臺灣臺東地方法院107年度原訴字第3號第一審判決提起上訴，本院於108年7月25日言詞辯論終結，判決如下：
上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。是以變更、追加之訴，若與原訴請求之基礎事實同一，並無須得他造之同意。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求之原因事實有其社會事實上之共通性及關連性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於審理變更或追加之訴得加以利用，使先後兩請求在同一程序得加以解決，俾符訴訟經濟者（最高法院108年度台抗字第498號裁定意旨參照）。查被上訴人原起訴聲明第一項為：上訴人應將坐落臺東縣○○鄉○○段0000地號及同段0000地號土地上之房屋、車庫、水塔等地上物拆除（實際面積以地政事務所測量為準），並將坐落之土地返還被上訴人及其他共有人林石生等語；嗣被上訴人以關山地政事務所107年11月14日土地複丈成果圖為據，於原審言詞辯論期日當庭變更上開聲明為：上訴人應將坐落臺東縣○○鄉○○段0000地號土地上如原判決附圖所示編號A部分磚造瓦房（面積242.6平方公尺）、編號B部分磚造蓋鐵皮倉庫（面積51.74平方公尺）、編號C部分鐵皮車庫（面積
54.97平方公尺）、編號D部分磚造廁所（面積4.64平方公尺）、編號E部分鐵皮涼棚（面積11.59平方公尺）、編號F部分水塔鐵架（面積0.79平方公尺）之地上物拆除，並將該部分土地返還被上訴人及其他共有人林石生等語（原審卷第97頁）。核上開訴之變更，本於同一關於返還土地之糾紛事實，與首揭規定相符，應予准許。
二、本件被上訴人起訴請求上訴人應給付39,967元，經原審為被上訴人勝訴之判決，即命上訴人應給付被上訴人8,804元，被上訴人其餘之訴駁回。上訴人就原審敗訴部分提起上訴；被上訴人就其敗訴部分，並未提起上訴或附帶上訴而確定，自應僅就上訴人上訴部分為審理，合先敘明。貳、實體部分：
一、被上訴人起訴主張：緣坐落臺東縣○○鄉○○段0000○○○○○○○段00000地號土地，下稱0000地號土地）及同段0000地號土地（重測前為○○段00地號土地，下稱0000地號土地，與0000地號土地合稱系爭土地）為被上訴人與訴外人林石生共有，應有部分各為3分之2、3分之1。詎上訴人未得被上訴人之同意，亦無占有權源，擅自在系爭土地上建屋居往，並加蓋車庫、水塔使用，占用系爭土地上如原判決附圖所示編號A、B、C、D、E、F部分，爰依民法第767條第1項之規定，訴請上訴人將上開土地之地上物拆除後，將占用土地返還予全體共有人；另上訴人無權占用系爭土地期間，無法律上之原因而受有相當於租金之利益，併依土地法第97條、第105條及民法第179條之規定，請求上訴人給付自起訴日起回溯5年之相當於租金之不當得利新台幣(下同)3萬9,967元等語，並聲明：(一)上訴人應將系爭土地上如原判決附圖所示編號A部分磚造瓦房（面積242.6平方公尺）、編號B部分磚造蓋鐵皮倉庫（面積51.74平方公尺）、編號C部分鐵皮車庫（面積54.97平方公尺）、編號D部分磚造廁所（面積4.64平方公尺）、編號E部分鐵皮涼棚（面積11.59平方公尺）、編號F部分水塔鐵架（面積0.79平方公尺）之地上物（下合稱系爭地上物）拆除，並將系爭土地返還被上訴人及其他共有人林石生。(二)上訴人應給付被上訴人3萬9,967元。
二、上訴人則以：上訴人係於民國66年間透過訴外人即其姐夫黃信元與被上訴人之被繼承人「口才ぺ」口頭約定，「口才ぺ」同意將其所有系爭土地讓渡予上訴人使用。「口才ぺ」因此依土地稅法第4條第1項第4款規定申請系爭土地之地價稅及田賦由上訴人代繳，此有地價稅繳款書、田賦代金繳納通知單可證，而被上訴人係因繼承而取得系爭土地，上訴人又自67年起即繳納上開稅賦，依民法第1148條第1項之規定，被上訴人自應承受「口才ぺ」上開契約上之義務，是以上訴人占用土地有正當權源，非無權占用。又被上訴人雖主張「口才ぺ」係明治00年（即民國前00年）0月0日生，惟經原審於102年9月23日裁定宣告其於36年10月22日死亡，有戶籍登記簿及除戶戶籍簿冊浮籤記事資料新增專用頁等件可證，然未見被上訴人提出「口才ぺ」為死亡宣告之文件，無從確認原審認定「口才ぺ」死亡之時，且依民法第9條第1項規定，判決所認定死亡之時僅係推定，非不得以反證推翻，基此，「口才ぺ」於66年間指定上訴人代繳地價稅及田賦，適為「口才ぺ」尚生存之反證。再原審疏未審酌土地稅法第4條第1項第4款規定，逕認地價稅及田賦代金繳款書僅能證明上訴人有繳稅之事實，不能證明上訴人與「口才ぺ」間有契約關係存在之事實，尚嫌率斷。職是，被上訴人請求返還土地及不當得利，實屬無理等語，資為抗辯，並聲明：被上訴人之訴駁回。參、兩造不爭執事項及本案爭點(本院卷第26頁反面)：
一、不爭執事項：關於系爭土地為被上訴人及林石生所共有，應有部分各3分之2、3分之1，上訴人黃欽祥現占用系爭土地如附圖所示編號0000（A）、0000（B）、0000（C）、0000（D）、0000（E）、0000（F）部分，且自67年起曾繳納過系爭土地地價稅及田賦。
二、本案爭點：上訴人占有系爭土地是否為無權占有？被上訴人請求上訴人拆除系爭地上物後返還土地有無理由？被上訴人得否請求上訴人給付相當於租金之不當得利？肆、本院得心證之理由：
一、被上訴人請求上訴人拆除地上物返還土地部分：(一)按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821條分別定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明文。而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。又所謂正當權源，係指依法律規定或契約關係，物之所有權人有提供或容忍占有使用之義務而言。依上開說明，本件自應由被告就其有占用系爭土地之正當權源之事實，負舉證責任。(二)上訴人雖辯稱：其於66年間透過黃信元與被上訴人之被繼承人「口才ぺ」口頭約定，「口才ぺ」同意將系爭土地讓渡予上訴人使用，故系爭土地之地價稅及田賦由上訴人代繳，而被上訴人係因繼承而取得系爭土地，自應承受「口才ぺ」上開契約上之義務，是上訴人占用系爭土地有正當權源等語。惟查：本件上訴人就其所稱與被上訴人之被繼承人間就系爭土地有讓渡使用法律關係存在之事實，並未能提出書面證明，且就系爭土地於何時，成立何種內容之讓渡使用關係，均無法確定。而上訴人雖於原審曾提出地價稅繳款書、田賦代金繳納通知單等為證（原審卷第35至43頁），惟上開單據至多僅能證明各該稅費繳納之事實，尚難據此認定上訴人與被上訴人之被繼承人間就系爭土地確有讓渡使用法律關係存在之事實，何況「口才ぺ」於26年10月22日失蹤迄今生死不明，業經臺灣臺東地方法院於102年9月23日以102年度亡字第10號裁定宣告於36年10月22日下午12時死亡，業據本院調卷核對無誤，是上訴人上開所辯，並不可採。(三)綜上，上訴人無法證明其對被上訴人而言，有何合法占用0000地號土地之權源。是被上訴人自得主張上訴人係無權占有0000地號土地，被上訴人訴請上訴人應將0000地號土地之系爭地上物拆除並將土地返還予被上訴人及共有人林石生，自屬有據。
二、被上訴人請求上訴人給付相當於租金之不當得利部分：(一)按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文；又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，亦有最高法院61年度台上字第1695號判決意旨可參。(二)被上訴人主張上訴人占有0000地號土地上如附圖所示編號0000（A）、0000（B）、0000（C）、0000（D）、0000（E）、0000（F）部分，面積366.33平方公尺之土地，為無權占用，受有利益，致其受損害，依不當得利之法律關係，請求上訴人給付相當租金之不當得利，即有所據。惟城巿地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限，土地法第97條定有明文，而上開法文所稱申報年息百分之十為限，乃指租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息百分之十計算，尚須斟酌基地及建築物之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地及建築物之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定。而依土地法施行法第25條規定，土地法第97條規定之土地價額係指法定地價而言，又依土地法第148條規定，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價。另依平均地權條例第16條規定，舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之80為其申報地價。(三)經查：0000地號土地102年度至104年度期間公告地價為每平方公尺160元；105年度至107年度期間公告地價為每平方公尺200元，此有公告土地現值及公告地價查詢在卷可查（原審卷第94頁），又0000地號土地使用類別為「乙種建築用地」，此有土地登記謄本在卷可查，而0000地號土地附近多為住家，無工商業活動，其上有上訴人搭建之房屋、倉庫、車庫，現為上訴人使用等情，亦有原審勘驗筆錄及現場照片可稽，是以依0000地號土地申報地價年息5%計算相當租金之不當得利，較為合理。又上訴人占用0000地號土地之面積為
366.33平方公尺，被上訴人所有0000地號土地之權利範圍為3分之2，是被上訴人得依不當得利之法律關係，請求上訴人給付自起訴日回溯5年相當於租金之不當得利金額為8,804元（計算式如附表所示），應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，不應准許。
三、綜上，被上訴人依民法第767條第1項、第821條之規定，請求上訴人將0000地號土地上如附圖所示編號A部分磚造瓦房（面積242.6平方公尺）、編號B部分磚造蓋鐵皮倉庫（面積
51.74平方公尺）、編號C部分鐵皮車庫（面積54.97平方公尺）、編號D部分磚造廁所（面積4.64平方公尺）、編號E部分鐵皮涼棚（面積11.59平方公尺）、編號F部分水塔鐵架（面積0.79平方公尺）之地上物拆除，並將該部分土地返還被上訴人及其他共有人林石生；併請求上訴人給付相當於租金之損害8,804元，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。伍、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。陸、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 108 年 8 月 26 日民事庭審判長法 官 張健河法 官 林慧英法 官 李水源以上正本係照原本作成。本件不得上訴。中 華 民 國 108 年 8 月 27 日書記官 陳有信
【附表】（元以下四捨五入）： ①102年7月13日起至102年12月31日止之不當得利損害金：
366.33平方公尺×128元×5％×172/365日×2/3＝737元②103年1月1日起至103年12月31日止之不當得利損害金：
366.33平方公尺×128元×5％×2/3＝1,563元③104年1月1日起至104年12月31日止之不當得利損害金：
366.33平方公尺×128元×5％×2/3＝1,563元④105年1月1日起至105年12月31日止之不當得利損害金：
366.33平方公尺×160元×5％×2/3＝1,954元⑤106年1月1日起至106年12月31日止之不當得利損害金：
366.33平方公尺×160元×5％×2/3＝1,954元⑥107年1月1日起至107年7月12日止之不當得利損害金：
366.33平方公尺×160元×5％×193/365日×2/3＝1,033元⑦總額：737元+1,563元+1,563元+1,954元+1,954元+1,033元＝8,804元
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