法官迴避

理 由

一、聲請意旨略以：聲請人因不服臺灣臺東地方法院105年度家訴字第1號、106年度家訴字第10號、106年度家訴字第11號、107年度家訴字第10號判決而提起上訴，本院以108年度重家上字第1號、108年度家上字第1號、108年度家上易字第2號、108年度家上易字第3號合併受理其上訴（下稱系爭案件），聲請人聲請承審法官即本院劉雪惠、廖曉萍、張宏節法官（下稱合議庭法官）迴避本案之審理。說明：㈠合議庭法官最新裁判的兩件案件，係系爭案件之上訴遭駁回後，聲請人提起抗告，而合議庭法官再以相同之法律見解駁回其抗告，另兩件則是聲請人對第一審法院核定之訴訟標的價額不服而提起抗告，合議庭法官就此部分應先行審查卻未為之，而是先認定聲請人之上訴不合法而駁回上訴，且聲請人已合法聲請訴訟救助；合議庭法官本應適用民事訴訟法第109條之1訴訟救助之規定，類推適用於第二審程序，聲請人在第一審時已完納裁判費，嗣於第二審審理時始聲請訴訟救助，係因第一審法院所核定之裁判費為起訴時之三倍，欲命聲請人完納第二審之裁判法及補增第一審未核定之其他裁判費，合議庭法官對上訴合法與否有關事項本應優先處理，卻未為之，並違法認定聲請人聲請訴訟救助之抗告已逾期及未依第一審法院所為裁定之諭知，在一定期間內為之，合議庭法官認事用法不合乎事實及法律之規定。㈡合議庭法官對於系爭案件有如第一審參與裁判之法官，濫用司法審判權的心態及行為，聲請人於民國108年3月18日第1次對合議庭法官提出法官迴避之聲請，審理此次法官迴避案件之法官亦有同感，惟認為系爭案件已於108年2月13日裁定駁回聲請人之上訴，系爭案件於本院之審理程序已經終結，聲請人即不得再對合議庭法官聲請迴避，而駁回聲請人之聲請，並非指聲請人之聲請無理由，所以聲請人並無提出抗告，因而致使聲請迴避案件遭駁回而告確定，但是確定的理由是第二審程序已經終結。合議庭法官違反法院確定裁判所認定之事實，亦違反禁反言，並在無新證據新事實之情形下把本院所認定之事實自行推翻。㈢民事訴訟法第134條規定送達代收人經指定陳明後，效力及於同地的各級法院，所謂的各級法院是以行政區域劃分為基準，而非以法院的管轄為基準，合議庭法官所指之送達代收人是聲請人租用位於臺東縣○○市○○街0號0樓之○○郵局，並非與本院是同地的上下級法院，合議庭法官故意曲解該條文之立法精神及文義解釋，亦曲解實務及學說見解，故意將非同地的各級法院，曲解成是同地的各級法院，認為聲請人於臺東縣指定送達代收人效力及於位於花蓮縣之本院，意圖利用不合法、違背法令的認事用法，在程序上駁回聲請人之上訴及抗告，執行職務偏袒對造相當明顯。聲請人不服駁回上訴之裁定，並詳載不服之理由，惟合議庭法官仍以相同之法律見解駁回聲請人之抗告，卻未附具任何理由，已違反法治國原則。又聲請人租用○○郵局第○信箱，是作為民事訴訟法第138條寄存送達的延長地點，係為方便郵局送達時，代替○○派出所的地址為送達，聲請人並無將○○郵局第○信箱做為送達代收人之意思，雙方未有此約定，亦未向第

一、二審法院為此陳明過。又聲請人於108年3月11日已書狀向本院陳明並未將○○郵局第○信箱作為系爭案件訴訟郵件送達代收人之意思，並請以後訴訟文件送達於聲請人之住居所及設籍地臺東縣○○○鄉○○村○鄰○0號，如果以前有招致誤會之情，也可以向法院澄清、撤回或廢棄，法院應給予當事人相當之尊重，並非一經陳明送達代收人就永遠受拘束，送達代收人具有受委任的關係，隨時可撤回此約定，或直接向法院陳明撤回之意思，但合議庭法官對於聲請人之陳明仍置之不理，足見合議庭法官並非公正、公平的對待聲請人。㈣合議庭法官將本院設於臺東縣的臺東庭妄稱是民事訴訟法第134條所謂「效力及於同地的各級法院」的法院，惟同法第133條及第134條的送達代收人與訴訟文書之送達及收取有直接的關係，效力及於同地的各級法院，必須有法律上收取當事人或代理人訴訟文書的機關所在，或送出法院訴訟文件權限之機關所在，本院在臺東縣雖設有臺東庭，但是該庭並無訴訟文件的發送或收取訴訟文件的權限，因此本院臺東庭並非同法第134條所謂同地的各級法院。又聲請人聲請合議庭法官迴避之案件即本院108年度家聲字第1號裁定曲解同法第134條之文義及立法精神，且未說明聲請人之見解為何不可採，有裁判理由不備之違法，其目的在侵害聲請人本件訴訟之相關權益，使聲請人無法繼承來自尊親屬所遺留之財產，而全部讓與對造，已有最高法院69年度台抗字第457號判例所謂「基於其他情形，客觀上足疑其為不公平審判」之情形，且聲請人所寄出之任何訴訟文件，從未寫出○○郵局第○信箱作為其於第一審之送達代收人，第一審法院亦從未有如此之認定，而第二審法院在上訴程序無中生有，合議庭法官在108年2月以後，更將○○郵局第○信箱在信封之收受送達人直接記載是送達代收人，脫離了證物而認定事實，亦不理會其於108年3月11日所提出之陳明書狀關於此事實之陳明，合議庭法官在案件尚未進入實體審判程序時，即想利用程序上問題駁回其上訴，故聲請人於108年7月9日寄出存證信函予住居所地的○○○郵局，請求勿再將來自各地各級法院之訴訟文件直接寄存於自治或警察機關，及勿將來自本院或其他法院的訴訟文件寄存於○○郵局第○信箱。㈤合議庭法官為迎合對造之意思，根據對造提出一張受款人既非是對造主張出賣房屋給對造的被繼承人張清順，亦非是對造所指的張素英，對造亦在第一審時陳述此張支票的金錢兌現無法追查，況且與他最初提出買賣房屋契約所載之價額及日期均相距過遠，無任何證據顯示出已支付此價金，經聲請人提出此質疑後，對造始提出一張新台幣（下同）50萬元的支票，妄稱是房屋買賣價金，另外許多證物顯示出系爭房屋、土地都是被繼承人張清順欲使聲請人繼承此土地、房屋。他造果真與被繼承人有買賣系爭房屋及土地承租權的贈與，被繼承人允許聲請人自高雄遷回2年多，並建造另一間廚房供聲請人使用，對造偶而自臺中回家，為何不敢跟被繼承人及聲請人說清楚土地、房屋都是對造的，要求被繼承人勿准許聲請人遷回此系爭住所呢？合議庭法官之認定與事實證物相距甚遠，且支票金額50萬元無法證明是支付買賣房屋之價金，房屋亦無法證明是經被繼承人授權為買賣，並由被繼承人之出賣人收取價金，土地承租權為何不與房屋一併買賣？另外聲請人將辦公用具置於主建物及非主建物上至少25年，被繼承人將系爭土地、房屋賣給對造，並未要求聲請人搬走遷讓，反而要聲請人搬遷進來，足證對造是在被繼承人死亡後，始從臺中搬回來並霸占系爭房屋、土地，更提出偽造的買賣契約，而主張系爭房屋、土地是其買賣而來。此外，上開50萬元之可疑支票，並無任何證據證明是對造支付房屋買賣價金予被繼承人，且有許多反證證明被繼承人早就將系爭房屋預給聲請人繼承的，但合議庭法官不依據證據認定事實，違反證據法則，對於房屋之殘餘估價亦違反一般人使用的耐用年數折舊提列方法，如此違反證據法則及一般人的使用方法，算定殘值為零，反而算定是452,381元，已屬「在使用其他情形，客觀上足疑為不公平的審判」，且偏頗對造，構成應迴避之原因。㈥已終結第二審程序之案件，有積極不適用法規及認定事實，不依證據法則之方法，裁定駁回上訴抗告案或訴訟救助抗告案，所以不能以常情去了解訴訟終結審級為何，應裁定合議庭法官迴避，不論第二審程序是否已終結等語。

二、按法官有民事訴訟法第33條第1項所定情事，當事人固得聲請法官迴避，使該當法官就當事人之具體訴訟事件不得執行審判職務，然應以其訴訟事件仍繫屬於法院，尚由該法官審理為要件。倘該事件已終結，不再繫屬於管轄之法院，或已非由當事人所指之法官所審理，因無應執行之職務，已不足以影響審判之公平，當事人即不得聲請該法官迴避（最高法院107年度台抗字第909號裁定、97年度台聲字第40號裁定意旨參照）。

三、本件聲請人於108年7月16日具狀聲請系爭案件之承審法官劉雪惠、廖曉萍、張宏節迴避（見本院卷第1頁）。惟查系爭案件業經合議庭法官於108年2月13日裁定駁回聲請人之上訴而終結，有系爭案件之民事裁定書在卷可按（見本院108年度重家上字第1號卷第182-183頁），經本院調取該卷宗核閱無訛。上開事件既已終結而脫離本院之繫屬，承審該事件之法官已無應執行之職務。依上開說明，聲請人之聲請，為無理由，應予駁回。

四、據上論結，本件聲請為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 108 年 7 月 31 日民事庭審判長法 官 王紋瑩 法 官 邱志平法 官 李珮瑜以上正本係照原本作成。如不服本裁定，應於收受送達後10日內表明抗告理由向本院提出抗告書狀，並應繳納抗告費新台幣１千元。中 華 民 國 108 年 7 月 31 日書記官 林鈺明