違反銀行法

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原審審理結果，認定上訴人林聖凱、陳素卿、黃振宏、林士傑及許建暉有原判決犯罪事實所載之非法吸金、非法經營多層次傳銷事業各犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人等有罪部分之判決，經新舊法比較後，改判分別依想像競合犯從一重論處林聖凱、陳素卿、黃振宏、林士傑與法人之行為負責人共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務、許建暉與法人之行為負責人共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務各罪刑（均尚犯非法經營多層次傳銷事業），併諭知相關沒收。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，對於林聖凱、黃振宏、林士傑及許建暉否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，亦已依據卷內資料詳加指駁，有卷存資料可資覆按。

三、上訴意旨略以：㈠㈠林聖凱部分：其於本案中雖為（傳銷、吸金）組織之核心幹部，實則為領取發展傳銷組織之獎金，並非實際主事及經營者，更無掌控組織發展。原判決指其為貪圖私利以變質多層次傳銷招攬業務，對其極為不公。又其患有中度身心障礙並罹有中風、高血壓及心臟等疾病，尚須照顧其家中2名未成年子女之生活，請求予以重新審理、判決之機會。㈡陳素卿部分：⒈⒈多層次傳銷管理法係以多層次傳銷事業應使其傳銷商之收入來源，是以合理市價推廣，銷售商品或服務為主，不得僅以介紹他人參加為主要收入來源。而本件OURPPC公司的關鍵字點選為確實存在之服務業，並以此為主要收入來源，是否構成非法經營多層次傳銷事業罪，及非法經營收受存款業務同時併存，因2罪表象構成要件幾乎相同，原判決並未就其非法經營多層次傳銷事業罪詳敘本件介紹他人參加為主要收入來源比例等之構成要件事實，徒以被害人投資美元3萬元可領5代5%，5代10%共可分10代之計算式，即謂構成非法經營多層次傳銷事業罪，自有理由不備。⒉⒉其已於原審主張本件有犯意過剩問題，其招攬者僅有林士傑單線1人，其他下線依序為同案被告黃振宏、蔡永鴻、陳玉鈴及陳意婷（蔡永鴻、陳玉鈴及陳意婷3人與後述之鄒志偉及陳志偉均經判處罪刑並諭知附條件緩刑確定）。原判決未說明其對關鍵字廣告不熟悉，也不會操作，且僅招攬林士傑等有利陳素卿之證據如何不足採，有無犯意過剩之問題，亦未認定陳素卿與其上線間有何犯意聯絡及行為分擔，逕為不利其之認定，有理由不備。⒊⒊其雖於第一審已為認罪之表示，但仍保留訴訟上之權利。依原判決事實之認定，其係由同案被告高憲鈺（經判處罪刑確定）經吳炯燁（另案於原審審理中）、吳佳俊（經第一審另案通緝）及陳志偉之協助下招攬。高憲鈺、吳炯燁等人既係陳素卿之上線，其等所獲判之刑度是否已適用刑事妥速審判法第7條減輕其刑，而原判決亦未就本案各被告量刑及減刑之幅度予以說明。而陳素卿自始認罪，依原判決認定之事實並未認定其與上線事先有直接、明顯之犯意聯絡及行為分擔，應僅為幫助犯，亦為本件被害人，可歸責性較低，僅因經濟因素未能與其他被害人達成和解，無從依銀行法第125條之4第2項規定減免其刑，相較居於領導地位、綜覽全局並否認犯罪且拖延訴訟之許建暉，竟能依刑事妥速審判法第7條減輕其刑至有期徒刑2年4月，遠超過陳素卿減刑之幅度，有適用法則不當及理由欠備暨調查職責未盡之違法。㈢黃振宏部分：⒈⒈原判決在無證據情況下，徒以其他被告及被害人所述而繪製如該判決附表（下稱附表）一所示之組織圖，因影響本件「因犯罪獲取之財物或財產上利益，是否達新臺幣（以下未特別註明貨幣單位者同）1億元以上」之加重要件，影響法定刑度之高低，更影響其繳回犯罪所得之金額及意願，亦對於是否可對其諭知緩刑之判斷。原判決在沒有「正式」、「官方」之組織圖情況，逕自以推測方式認定本件上下線關係，認定各該被告所「獲取之財物或財產利益」及「犯罪所得」，有認定事實不依證據之違法。⒉⒉原判決認定黃振宏吸金規模高達1.8億餘元係以如附表2-7所示之投資人林凡恩及其下線等人之投資金額彙總。然蔡永鴻雖係黃振宏介紹加入本投資案，但蔡永鴻係自行評估是否加入，且依蔡永鴻、陳意婷及陳玉鈴之證述，可知蔡永鴻係將其投資款直接交由蘇宗娟（經第一審法院通緝中），但黃振宏未獲有蔡永鴻經營下線之獎金，嗣蔡永鴻自行發展之下線，則蔡永鴻所屬之下線與黃振宏無關，其亦無從預見陳意婷、陳玉鈴經營之規模，也沒有獲得其等實際業績中得到相關之下線獎金，原判決僅以臆測方式認定黃振宏之吸金規模；另就沒收其犯罪所得之部分，亦未有積極證據證明其實際之所得，僅以附表所載之數字加減計算，均有違證據法則。㈣林士傑部分：⒈⒈原判決以林士傑為陳素卿之下線，將其與高憲鈺、蔡永鴻、黃振宏、陳素卿等人上下線投資人之投資金總額計算為吸金規模，認定其犯銀行法第125條第3項、第1項後段之罪；卻就本件許建暉為上線之另一組織另行計算犯罪金額，謂許建暉等人不知其上線投資人吸收之資金若干，亦無從判斷其與其他共同正犯間是否存有相互利用、補充關係，認許建暉係犯銀行法第125條第3項、第1項前段之罪，顯將同一公司組織之另線投資人割裂適用不同之法律，適用法則已有不當。又原判決未適用相同原則，說明、認定林士傑是否能就其所屬之體系、層級窺見其上線投資人集團整體吸收規模，及其與其他共同正犯間是否存有相互利用、補充關係，自有理由不備之違法。⒉⒉其於本件固違反多層次傳銷管理法第18條、第29條第1項之非法經營多層次傳銷事業犯行，然該部分之構成要件所含之不法及罪責內涵，已為銀行法第125條第1項非法經營收受存款業務罪之構成要件所吸收，為吸收關係中的重行為吸收輕行為之法條競合，應依重行為即銀行法第125條第1項論罪即可，惟原判決竟論以想像競合犯多層次傳銷管理法，自有適用法則不當之違法。⒊⒊原判決既認林士傑所犯銀行法第125條第3項、第1項後段之罪，有刑法第31條第1項及刑事妥速審判法第7條2種減輕事由，依刑法第66條及第70條規定遞減其刑，法定刑範圍應在有期徒刑1年9月以上3年9月以下。乃原判決竟科處其有期徒刑5年6月，已逾越法定刑範圍，適用法則亦有不當。⒋⒋本件第一審判決並無如附表2-1至2-11所列之獎金金額，故林士傑無從對此表示意見，而原審於民國113年10月29日審理期日辯論終結後始由受命法官告知各被告不法所得中關於獎金之金額，臨時匆忙之間無從判斷，亦無法計算代理差額獎金及組織獎金之總額是否正確，致無從表示意見。況沒收不法所得攸關被告訴訟上權利，法院應就獎金內容、計算公式甚至沒收金額詳予調查，並予被告表示意見之機會。然原審僅於審理期日快速宣讀，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。⒌⒌組織獎金之計算部分，計算公式應為投資人投資金額（下稱A）×8%×80%，非原判決認定之A/2×8%×80%。在本案直銷雙軌制中，只有2個介紹人的直接下線可列於介紹人之直接下線，並獲得組織獎金（即小區），其餘下線（即大區）不能計入組織獎金，則附表2-6將附表2-7黃振宏所獲得之組織獎金計入林士傑之組織獎金中，致其組織獎金暴增，則原判決諭知林士傑沒收金額有誤。㈤許建暉部分：⒈⒈其係聆聽真實姓名及年籍均不詳之「郭哲亨」、「方信哲」2人說明本件OURPPC公司投資方案後，而加入該公司發展關鍵字投資方案，而本案案發後該2人即潛逃出境，嗣其中1人入境臺灣，而遭逮捕。許建暉於原審已聲請法院傳喚該遭逮捕之證人，以查明投資款項係何人負責及匯出，OURPPC公司是否有向許建暉租賃辦公室等情，原審未予調查或說明不予調查之理由，有調查職責未盡及理由不備之違法。⒉⒉其固於第一審自白犯罪，然其並無招攬下線之犯行，且高憲鈺、陳素卿、鄒志偉、陳玉鈴、黃振宏、蔡永鴻及陳意婷等人皆與許建暉無上下線隸屬關係，則原判決竟以高憲鈺等人之證述作為其自白之補強證據，違反證據法則。⒊⒊依原判決事實認定，其於○○市○○區○○○路0段0○0號0樓之1設置辦公室（下稱辦公室）作為舉辦OURPPC公司投資說明會，統一收受及保管投資人等之投資款項之處所。如附表1所示之組織圖，顯示許建暉並無下線組織，原判決亦未認定其除提供辦公室外，尚有何招攬之行為，而所謂「成功關鍵密碼研習營」，僅係其上台分享投資心得。則許建暉上述提供（或借貸、租賃）辦公室場地予OURPPC公司之行為，許建暉是否成立本件OURPPC公司非法經營收受存款業務之幫助犯，未見原判決說明，有判決理由不備或矛盾之違法。⒋⒋原判決既認許建暉加入OURPPC公司係為參與該公司之投資，志在領取投資利潤，亦未載敘許建暉有何積極發展、擴展組織之行為。則許建暉犯行即與非法經營多層次傳銷事業之構成要件不符，原判決論許建暉尚想像競合犯非法經營多層次傳銷事業罪，即有違誤。⒌⒌原判決固謂本件繫屬第一審迄今已逾8年，而依刑事妥速審判法第7條減輕其刑，然未說明是否仍有其他減輕事由，而科處其有期徒刑2年6月，自有理由不備之違法。

四、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。又被告或共犯之自白固不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，然茲所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與被告或共犯之自白為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。原判決已說明係綜合上訴人等不利於己部分之陳述，共同被告高憲鈺、黃振宏、蔡永鴻、陳玉鈴、陳意婷、鄒志偉及陳志偉之供證，附表2所載投資人之證述及相關書證、物證，暨案內其他證據資料，詳敘憑為判斷上訴人等對外係以OURPPC公司名義，以傳銷方式，親自或透過下線，藉由個別遊說拉取下線方式發展組織（其等彼此間上、下線關係詳如附表1所載），招攬OURPPC公司投資方案，而OURPPC關鍵字投資方案內容，其中就靜態收入論之，換算報酬年利率已高達36.5％至146％，惟實際上係在網路上操作虛擬報單幣、廣告幣、現金幣買賣，並非真實金融商品，亦無真正廣告點擊代理權，主要係藉由隱匿未經政府核准之網路虛擬報單幣、廣告幣、現金幣買賣交易型態，向不特定之投資人宣傳、招募，既非基於推廣或銷售商品之合理市價，則勢須藉由組織之不斷發展始能維持經營，而上訴人等為求快速發展下線組織，於加入OURPPC關鍵字投資方案後，即分別透過召開說明會等方式，積極招攬投資人參與投資，擴散組織，以取得推薦獎金、組織獎金，顯有積極參與傳銷組織擴散、並領得高額獎金不法經濟利益，且依其等招攬之對象，並不特別限定加入對象，處於隨時可得增加加入對象之狀態（詳如附表2-2、2-3、2-6、2-7所示)，而向多數人或不特定人吸收資金，並約定及給付與本金顯不相當之利潤等旨。並對於林聖凱、許建暉、黃振宏、林士傑矢口否認違反銀行法犯行之辯詞，何以委無可採等各情，記明其審酌之依據及取捨判斷之理由。復就所確認之事實，載敘本案實際經營收受存款業務者係OURPPC公司，上訴人等雖均非OURPPC公司負責人，然其等實際負責招攬投資人之業務所為，均係違反銀行法第29條、第29條之1之規定，林聖凱、陳素卿、林士傑、黃振宏係犯銀行法第125條第3項、第1項後段與法人之行為負責人非法經營收受存款業務罪、違反多層次傳銷管理法第29條第1項之經營非法多層次傳銷罪；許建暉係犯銀行法第125條第3項、第1項前段與法人之行為負責人非法經營收受存款業務罪、違反多層次傳銷管理法第29條第1項之經營非法多層次傳銷罪，並依刑法第31條第1項之規定，以共同正犯論，及敘明認定上訴人等自103年6月起至104年9月為止，各自招攬如附表2-1至2-11所示，總計本案吸金總額高達5億1,580萬3,583元，以上訴人等並非屬於OURPPC公司之高層人員，尚難認其等就OURPPC公司整體之吸金規模或其等上線所屬組織吸收之資金、獲取財物或財產上利益有所認識，是本案僅以其等各自如附表2-1至2-11所示招攬之投資人部分，計算其本案獲取財物或財產上利益，是除林聖凱、陳素卿、林士傑、黃振宏外，許建暉之吸金規模未達1億元之理由。所為論斷，俱有卷存事證足憑，並無認定事實未憑證據之情形，亦無證據調查職責未盡、採證違法、違反無罪推定、適用補強、經驗、論理等證據法則不當或判決理由欠備、矛盾等違誤，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。又黃振宏於原審並未主張各證人及共犯所述與事實不符而不應採信，則原判決認各證人及共犯所述可採，綜合歸納繪製如附表1所示之組織圖，於法並無違誤。再參之附表2及附表2-3編號184及205所示之被害人王雅立、陳珮瑜係許建暉所招募之下線，並有附表2各該編號證據欄所示之證據可佐，可作為許建暉自白之補強證據，則原判決認定許建暉有本件非法經營收受存款業務及非法經營多層次傳銷事業罪，並無不合。另稽之卷內筆錄所載，許建暉於原審並未聲請法院為何項調查，於原審審理期日證據調查完畢後，審判長詢以尚有何證據請求調查時，其及辯護人均答稱「無」(見原審卷八第576頁），其於上訴本院時，始主張原審有該部分證據調查未盡之違法，自非依據卷內資料而為指摘。

五、共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。此即所謂「一部行為全部責任」之法理。是以，違法吸金之共犯仍應在犯意聯絡範圍內，對其他共犯所實行之非法吸金行為共同負責。又正犯、幫助犯之區別，係以行為人主觀之犯意及客觀之犯行為標準，若以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，或以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為，皆為正犯；僅基於幫助他人犯罪之意思，而參與犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。原判決已說明稽諸卷內資料，載敘上訴人等就本件非法經營收受存款業務、非法經營多層次傳銷事業之犯行，分別與其等上線陳玉鈴、蔡永鴻、黃振宏、林士傑、陳素卿、許淵、蘇宗娟、高憲鈺、羅振全、吳烱燁、吳佳駿、鄒志偉、林聖凱與「PETER ANDERSON」、「郭哲亨」、「方信哲」、「黃杰」、「嚴昇平」、「葉顧問」、「王瑜」、「王琇鳳」、「林國榮」等人，具有犯意聯絡及行為分擔。許建暉亦與「PETER ANDERSON」、「郭哲亨」、「方信哲」、「黃杰」、「嚴昇平」、「葉顧問」、「王瑜」、「王琇鳳」、「林國榮」等人，具有犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第31條第1項之規定，以共同正犯論。而本件並無事證可認其他共同正犯所實施之非法經營收受存款業務、非法經營多層次傳銷事業之行為，有超越原計畫之範圍，並為陳素卿所難預見，陳素卿自不生犯意過剩之問題。又依原判決確認之事實，許建暉係將其之辦公處所，作為舉辦OURPPC公司投資方案說明會、統一收受及保管投資人或集團上線成員交付投資款項之處所，再將上開投資款項交給外籍顧問，顯以其自己犯罪之意思而參與犯罪，自非幫助犯。

六、一行為觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數罪名之謂，乃處斷上之一罪（或稱科刑上一罪）。至於法條競合（或稱法規競合），則法未有明文規定，係指同一犯罪構成要件之一個犯罪行為，侵害同一法益，而因法條之錯綜關係，同時有數法條可以適用，乃依一般法理擇一適用之謂，為單純一罪。銀行法第1條明文：「為健全銀行業務經營，保障存款人權益，適應產業發展，並使銀行信用配合國家金融政策，特制定本法。」而多層次傳銷管理法第1條明文：「為健全多層次傳銷之交易秩序，保護傳銷商權益，特制定本法。」足見上開2法之保護法益並不相同，原判決認上訴人等本件犯行，同時構成非法經營收受存款業務及非法經營多層次傳銷事業，論以想像競合犯，從一重之銀行法處斷，尚無不合。

七、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在處斷刑範圍內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。又有期徒刑減輕併同時有免除其刑之規定者，減輕其刑得減至三分之二，刑法第66條但書定有明文，所謂減輕其刑至三分之二者，係指減刑之最高度以三分之二為限，並就法定本刑減輕而言，在三分之二限度之內，究應減幾分之幾，裁判時本有自由裁量之權，並非每案均須減至三分之二始為合法。又各共同正犯參與犯罪之情節等量刑所審酌之情狀互有不同，尚無從比附援引據而指摘量刑不當。原判決就上訴人等所犯之罪，已具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並載敘何以有依刑法第31條第1項但書及刑事妥速審判法第7條規定，在減刑範圍內，遞減輕其刑之理由，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，而分別為其主文第2、3項所示罪刑之量定，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越上述遞減輕其刑後之處斷刑範圍，且無違比例、罪刑相當原則，核屬原審刑罰裁量權之適法行使，亦不得指為有量刑失之過重或過輕之違法。又原判決說明許建暉非法吸金金額未達1億元，依銀行法第125條第3項、第1項前段規定論處，與陳素卿非法吸金金額超過1億元，係依同條第1項後段規定處斷，個案情節不同，自難相提併論。陳素卿上訴意旨猶以其招攬者僅有林士傑單線1人，量刑較許建暉為重等詞，指摘原審量刑過重云云，係徒憑己意，對原審刑罰裁量職權之適法行使，任意指摘，同非適法之上訴第三審理由。

八、銀行法第136條之1規定所指沒收「犯罪所得」之規定，係在澈底剝奪犯罪行為人或其以外之第3人（自然人、法人或非法人團體）因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪，性質上屬類似不當得利之衡平措施。至其餘關於沒收之範圍、方法及沒收之執行方式，仍有刑法第38條之1第5項實際合法發還排除沒收或追徵、第38條之2第1項之估算、第2項之過苛條款等規定之適用。又因犯罪所得之沒收性質上屬類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，自不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足，以表明合理之證明負擔。是法院須先就估算基礎之連結事實加以調查審認，再選擇合適之推估方式，在估算過程中，如有基礎事實之調查仍有不明而未能確定者，乃有「有疑則利於被告」原則之適用，倘法院對犯罪所得之估算，係本於調查所得事實之連結，基於經驗法則、論理法則而為犯罪所得範圍與價額之合理估算認定，並非恣意而為，即屬合於義務之裁量，難率指為違法。原判決已說明卷內欠乏證據足認上訴人等屬於OURPPC公司之高層人員，亦無證據可認其等除就附表2-1至2-11所示犯行外，亦存有互相分擔之客觀行為或彼此支援之主觀意思存在，不能遽認其等均係具有同一非法經營銀行業務之犯意聯絡，乃僅以其等各自如附表2-1至2-11所示招攬之投資人部分，計算其等犯罪規模，併就黃振宏所辯其沒有參與、收受蔡永鴻之下線款項云云，不足採信之理由，尚無黃振宏上訴意旨所指以臆測方式推定吸金規模之情形。又第一審判決附件2被害人投資金額即原判決附表2所載之吸金規模，原審審理時已就此部分事實為調查，並予當事人等及其辯護人表示意見，上訴人等對第一審認定之客觀事實皆表示無意見(見原審卷八第578至615頁)，而原審受命法官於審理時亦就已計算出之各上訴人應沒收之概略數字予其等表示意見，黃振宏、林士傑及其等辯護人均稱沒有意見(同上卷第445、446頁)。林士傑上訴意旨雖以只有2個介紹人的直接下線可列於介紹人之直接下線，並獲得組織獎金，其餘下線不能計入組織獎金云云。然觀察附表2-7各投資人之上線被告欄之上線皆為黃振宏，而黃振宏即為林士傑之直接下線，原判決認定林士傑為黃振宏之上線，則林士傑所分得之組織獎金尚須加計附表2-7黃振宏所分得之組織獎金，是原判決就此部分之犯罪所得沒收，亦無違誤。

九、綜合前旨及其他上訴意旨，上訴人等均係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於原審法院取捨證據與自由判斷證據證明力及量刑、沒收職權之適法行使，徒憑自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上之爭辯，或非依據卷內資料漫為爭執，或就不影響判決結果之枝節事項執為指摘，核皆與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其等之上訴為違背法律上之程式，均予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　27　　日刑事第八庭審判長法　官 梁宏哲法　官 游士珺法　官 劉興浪法　官 陳松檀法　官 楊力進本件正本證明與原本無異書記官 張齡方中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　29　　日