違反證券交易法

事實及理由

一、判決之實體確定力，僅發生於主文。若主文未記載，縱使於判決之事實或理由內已敘及，仍不生實質確定力，即不得認已判決，而屬漏未判決。查：(一)本件被告黃錦享、楊繼祖（下稱被告二人）因犯證券交易法第171條第1項第1款之詐偽買賣證券罪，迭經原審法院96年度重訴字第35號、本院102年度金上重訴字第114號判決判處罪刑（下稱原確定判決）；於理由敘明應待應負之損害賠償金額確定後，由檢察官聲請宣告沒收等旨，未於主文宣告沒收，並經最高法院104年度台上字第3215號駁回上訴。(二)經起訴之犯罪事實，如經法院認定有罪，依刑事訴訟法第267條規定，其效力當然及於沒收從刑，而隨犯罪事實繫屬於法院。犯罪所得未經檢察官於起訴書或論告時聲請沒收，仍屬法院審理範圍。本案第一、二審判決沒收部分，均未與罪刑部分同時判決，自屬漏未判決；又因罪刑部分已判決確定，已生確定力，無從由二審依起訴效力規定擴張審理；檢察官乃依漏未判決所在之審級，向原審法院聲請補充判決，自屬合法（最高法院113年度台抗字第663號裁定意旨參照）。

二、補充判決意旨略以：依原確定判決認定，被告黃錦享、楊繼祖之犯罪所得，分別為新臺幣(下同)1億5445萬4000元、670萬4000元，且均未扣案；被告黃錦享已與被害人許志平以5萬元和解（本院按：聲請意旨係主張扣除被害人李黃鈴蘭、李啟洲和解部分），然無依和解筆錄支付之證據，仍就犯罪總額1億5445萬4000元諭知沒收；又被告楊繼祖部分販賣股票之犯罪事實已判決確定，仍據此認定犯罪所得為670萬4000元，而依證券交易法第171 條第7 項宣告沒收。

三、上訴意旨略以：(一)被告黃錦享部分　　　⒈原確定判決就被告黃錦享犯罪所得1億5445萬4000元沒收之，然如何認係皆屬被告黃錦享所分得者，原審補充判決與檢察官均未為列證說明之，僅以原確定判決最末頁表格所列「育新」公司、「巨星」公司、「躍昇」公司所列之招攬總額合計論之，容有爭議。且於前階段有無利得之審查時，未扣除中性支出之成本；依刑事訴訟法第455條之35單獨宣告沒收之規定及立法意旨，應由檢察官負舉證責任。⒉原確定判決認定被告黃錦享係屬證券交易法第179條之「行為負責人」，並認經營「育新」公司、「巨星」公司、「躍昇」公司違法經營證券業務，並無行為人取得招攬之金錢交予被告黃錦享之證明。　⒊本案如為各該公司收營業款，應以獲取此利得之被告以外第三人即該公司為對象，依刑事訴訟法第七編之二「沒收特別程序」之規定，進行第三人沒收程序，通知該公司參與並踐行法定程序，對該公司依法裁判；並非對被告黃錦享為之。⒋本件有罪確定被告既共 7 名，何以未對其餘被告聲請連帶沒收。(二)被告楊繼祖部分：⒈本案最高法院104年度台上字第3215號判決第22頁，指明原確定判決疏漏，略以：「…至於楊繼祖因銷售諾貝爾公司股票，有無自陳志瑜取得銷售股票之對價，係屬犯罪後有無取得犯罪所得之問題，原判決對此雖未說明…」等旨，縱使該二審判決之犯罪事實寫載【允給】，原確定判決並未交代說明依據為何？即無取得，如何沒收？是否有證據證明被告楊繼祖因為本件犯罪而取得銷售股票之對價，因而有犯罪所得？應由檢察官舉證被告楊繼祖有自陳志瑜取得銷售股票之對價。⒉原確定判決認定犯罪所得16,000元，實係楊繼祖設立之諾貝爾公司與前揭育新文教事業股份有限公司等4家公司間約定推廣銷售諾貝爾公司美語教材每1份之價款，並非銷售股票之對價。縱使被告楊繼祖有自陳志瑜處取得款項（關此亦未見舉證），亦係陳志瑜等人之銷售團隊推廣銷售諾貝爾公司美語教材之價款，與諾貝爾公司股票完全無關。

四、沒收適用裁判時之法律，為刑法第2條第2項所明定。又107年1月31日修正公布、同年2月2日施行之證交法第171條第7項規定：「犯第一項至第三項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第三十八條之一第二項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，係在刑法修正沒收規定生效後始修正施行，依刑法第38條之1第1項但書規定，犯證交法第171條第1項至第3項之罪者，應優先適用修正後證交法第171條第7項有關沒收之特別規定。至其餘關於沒收之範圍、方法及沒收之執行方式，始回歸適用刑法第38條之1第5項被害人實際合法發還優先條款、第38條之2第2項之過苛條款及第38條之1第3項沒收之代替手段等規定。除確無應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，於扣除已實際發還不予沒收之部分後，就其餘額，應依上開條文所定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之附加條件方式諭知沒收及追徵，俾該等被害人或得請求損害賠償之人，於案件判決確定後，得向執行檢察官聲請發還或給付，方符合法條文義及立法意旨，此為司法實務一致之見解（最高法院113年度台上字第2102號判決參照）。又刑法沒收目的，係著重於澈底剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，但除「擬制所得法」等估算情形外，在犯罪行為人有實際犯罪所得時，亦應以對犯罪利得有事實上之支配、處分權限為據。共同正犯間犯罪所得之沒收（追徵），應就各人實際分得之數為之，為目前司法實務一致之見解（最高法院114年度台上字第480號、113年度台上字第4709號判決參照）。

五、關於被告犯罪所得之證據調查，應分兩階段審查，於前階段「利得存否」，因涉及犯罪事實有無、既未遂等之認定，及對被告、第三人財產權之干預、剝奪，故應適用嚴格證明法則予以確認，並應於審判期日依法定程序進行調查；於後階段「利得範圍」，由事實審法院綜合卷證資料，依自由證　明法則釋明其合理之認定依據即足（最高法院112年度台上字第1294號、113年度台上字第1922號判決參照）；查：　(一)原確定判決犯罪事實認定：⒈被告黃錦享為巨星、躍昇公司負責人而與共犯銷售該判決附表所示有價證券，非法經營證券業務，其為該行為之負責人，依證券交易法第179條第1項規定，論以同法第175條第1項之罪；楊繼祖參與黃錦享等共犯負責人共同實施，亦應依同法第175條第1項規定論以非法經營證券罪。⒉又被告黃錦享提供新達康、CANAMET公司股票供育新公司以虛偽等方式銷售，及於其經營之巨星公司、躍昇公司以虛偽等方式銷售有價證券；及被告楊繼祖提供諾貝爾公司股票供育新、巨星、躍昇公司，以虛偽等方式銷售；均誘使如原確定判決附表之人購買其等銷售之有價證券如附表所示，均係違反證券交易法第20條第1項買賣有價證券不得有虛偽、詐欺行為之規定；被告黃錦享為行為之負責人，依同法第179條第1項規定，應係犯同法第171條第1項第1款規定之詐偽買賣證券罪。⒊被告二人犯非法經營證券業務罪、連續詐偽買賣證券罪，係一行為而犯數罪之想像競合關係，均應從一重連續詐偽買賣證券罪處斷；而均宣告「共同連續行為之負責人犯證券交易法第171條第1項第1款詐偽罪」；並敘明其附表附註欄所示之銷售所得雖逾一億元以上，然扣除成本等後，其犯罪規模所得未達一億元（判決書第65至67頁），此部分犯罪事實及主文，業經判決確定，已有確定力。至於犯罪所得沒收部分，未經宣告，並無確定力。(二)利得存否部分，被告二人共同詐偽銷售有價證券如原確定判決附表所示（含被害人、時間、投資標的名稱、投資金額、股數、轉換其他有價券），被告黃錦享犯罪所得如附表附註欄所示（同原確定判決書第148頁），共1億5445萬4000元（含⒈育新公司：附表編號20、31至35投資金額共349.1萬元；⒉巨星公司：原確定判決附表編號39-169投資金額，依附表備註欄註1、2 計算，共1億2768萬3千元；⒊躍昇公司：附表編號170-195 投資金額共2328萬元）。另被告楊繼祖銷售股票證書每張獲利1萬6000元、銷售張數共419張，共獲利670萬4000元（同原確定判決附表第118、123至128、130至134、141至143、147頁等投資標的為諾貝爾股票部分），經核閱卷證查明，堪予認定。又沒收依裁判時法，雖原確定判決於理由內就是否有證券交易法第171條第2項犯罪（規模）所得逾一億元之構成要件審查時，依該時司法實務部分見解採取差（淨）額說，而將附表計算之犯罪所得，扣除成本後，認犯罪規模未逾一億元，然此原確定判決關於犯罪構成要件審查之理由，與目前沒收裁判時法及司法實務不同，並不拘束本補充判決關於沒收利得存否審查之認定，併先敘明。　　(三)利得範圍部分　　⒈共同正犯間犯罪所得之沒收（追徵），應就各人實際分得之數為之。⑴被告黃錦享部分，原確定判決依同案被告陳志瑜供稱：育新、巨星銷售新達康公司股票，以新達康售價9萬元為例，陳宣萱(育新公司部分）每張賺6萬3千元，黃錦享2萬7千元，鄭晴心（巨星公司部分）每張賺2萬5千元，給黃錦享6萬5千元，若依此比率計算，黃錦享交付新達康、CANAM ET公司股票予育新公司銷售，僅取得售價之3成（判決書第66頁），經調取卷證核實；參以原確定判決認定被告黃錦享係於同案被告陳志瑜、鄭晴心等人先經營育新公司之後，於巨星公司階段開始加入共同非法銷售及詐偽買賣證券等事實（判決書第7頁事實二㈡），則同案被告陳志瑜主導利得成數分配，確合於經驗法則，依此計算被告黃錦享共同詐偽銷售有價證券所得之1億5445萬4000元，其實際分得之數為4,633萬6200元（154,454,000×0.3）。至於銷售股票所得其餘另由同案被告陳志瑜收取後用於業務員獎金、經營成本（租金、管銷、水電、薪資）等，均不在上開3成之內，併予敘明。⑵被告楊繼祖部分，原確定判決犯罪事實認定被告黃錦享、陳志瑜承諾被告楊繼祖，每出售一張諾貝爾公司股票即允給楊繼祖1萬6千元之利益（判決書第10頁第7至9行），已生確定力，此每張1萬6千元419張，共獲利670萬4000元，為銷售股票後，由被告楊繼祖實際分得之數甚明。⒉已和解部分，⑴被告黃錦享業與原確定判決附表編號44、45被害人李黃鈴蘭、李啟洲（投資金額各22.5萬元、4.5萬元）作成和解筆錄，並當庭給付該二人共1萬5千元，餘款迄未給付，有和解筆錄、本院電話紀錄可佐（原確定判決卷五第142頁、本院補充判決卷末），和解筆錄代理人雖於電話中稱是否當庭收到款項已無記憶、但餘款確定未收到等語，及被告始終未能提出餘款給付證明，本院認法官作成之和解筆錄上記載當庭給付內容，依法有確定判決效力，足認已合法發還，應予扣除，扣除後之實際犯罪所得為4,632萬1200元；原補充判決未予扣除，尚有未合；⑵至於被告黃錦享稱已與原確定判決附表編號151被害人許志平達成調解並分期支付完畢，然迄未提出支付證據，有調解筆錄、本院與辯護人電話紀錄可佐（原確定判決卷五第140至141頁、本院補充判決卷末），不能逕認確已支付，無從扣除。(四)被告黃錦享上訴辯解不可採⒈沒收新制犯罪所得之計算，於前階段「有無利得」審查時，祗要與被告犯罪有因果關聯性者，不論是為了犯罪或產自犯罪之所得，皆為此階段所稱之直接利得；嗣於後階段「利得範圍」之審查時，始依絕對總額原則不扣除犯罪支出之成本。而被告或參與人所為支出，應否列入犯罪所得予以沒收，則以有無沾染不法為判斷標準。倘產生利得之交易自身即為法規所禁止之不法行為，則沾染不法範圍及於全部所得，無中性成本得以扣除。為司法實務一致見解（最高法院113年度台上字第2102號、第4709判決參照）；原確定判決於認定犯罪事實（利得存否）是否逾一億元以上時，敘明被告黃錦享取得新達康、CANAMET、諾貝爾及創值通訊公司之股票成本3882萬元（判決書第66、67頁）；然未經許可經營證券商業務自身為法所禁止之不法行為，而藉此非法業務行為遂行法實行詐偽買賣有價證券行為，亦屬法所禁止，產生利得之買賣自身均為法規所禁止之不法行為，係全部交易沾染不法，其中性支出無論係取得股票成本、經營成本（租金、管銷、水電），均無須於利得範圍扣除，自亦無由檢察官舉證之問題。　⒉於「利得範圍」審查時，則由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明法則釋明其合理之認定依據即足；被告黃錦享就利得範圍，業經本院詳述依同案被告陳志瑜供述、陳志瑜邀被告黃錦享加入而決定利得分配成數等事證，依自由證明法則，認定分取3成如前；至於銷售證券所得先進入公司，縱然屬實，並無影響被告個人前開利得範圍之認定。⒊公司法人非仰賴自然人之行為無從運作，倘該犯罪所得係由綜理公司業務之負責人實質支配管領，或另移轉予其他人，公司事實上已無犯罪所得，事實審法院復就上情調查明確，而未踐行裁定命公司（第三人）參與特別沒收程序，逕對該負責人諭知沒收犯罪所得，仍屬適法。否則，徒然對於責任有限、甚至僅餘形骸之公司法人啓動第三人沒收程序，反而令實際支配管領公司財產之自然人得以脫免沒收之責，豈非鼓勵濫用法人格名義犯罪，殊非法之本旨（最高法院114年度台上字第2397號判決參照）；原確定判決認定同案被告陳志瑜、被告黃錦享分別擔任巨星公司之知識長、營運長而為該公司實際負責人，同案被告鄭晴心擔任巨星公司總經理，被告黃錦享為躍昇公司之實際負責人，依同案被告陳志瑜供稱：新達康售價約是9萬元上下，以新達康股票售價9萬元為例，陳宣萱每張賺6萬3千元，給黃錦享2萬7千元，鄭晴心每張賺2萬5千元，給黃錦享6萬5千元等語(判決書第66頁)，足見被告黃錦享、同案被告陳志瑜均為綜理該前開育新、巨星、躍昇等公司營運、財務、業務之決策、執行及資金調度；且巨星、躍昇公司均已於94年7月解散登記，育新公司已於100年12月廢止登記，有經濟部商工登記公事資料查詢服務3份在卷（本院卷第117至125頁），無論有無清算完畢，早已停止運作，更無留存任何財產，其犯罪所得早已遭到移轉。檢察官因而對負責人即被告二人聲請諭知沒收犯罪所得，法院未對公司啟動第三人沒收程序，自無不合。⒋二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任。否則分配較少甚或未受分配之人，仍應就全部犯罪所得負連帶沒收、追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，自與罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原則有違，上訴意指稱共同被告雖有7人，應連帶沒收等語，自有未合。　　(五)被告楊繼祖上訴辯解不可採　　⒈最高法院104年度台上字第3215號判決第22頁，雖謂：「…至於楊繼祖因銷售諾貝爾公司股票，有無自陳志瑜取得銷售股票之對價，係屬犯罪後有無取得犯罪所得之問題，原判決對此雖未說明…」等旨，然原確定判決實則已於理由欄詳述：被告楊繼祖提供諾爾公司股票供陳志瑜、被告黃錦享之育新、巨星、躍昇等公司銷售買賣，賣出之後，由陳志瑜按月以每張股票1萬6千元價格交予被告楊繼祖，逐一依憑同案被告陳志瑜、被告黃錦享、及蔡姵淳（躍昇公司總經理）之證述，說明三家公司均有銷售諾貝爾股票、按月利潤彙算，而認定有將股票售出獲利交付被告楊繼祖等事證逐一說明（判決書第44頁至第47頁第5行），本院認為依據前開引用之事證，已足證明。⒉被告楊繼祖自陳志瑜處取得款項，並非陳志瑜等人之銷售團隊推廣銷售諾貝爾公司美語教材之價款，而係銷售諾貝爾公司股票款項，此經原確定判決於理由（判決書第47、48頁），詳述：..（4）證人即被告鄭晴心固曾於偵查中提及被告楊繼祖以其等推銷教材成效不錯，而提供諾貝爾公司股票供獎勵等語，然亦不否認被告楊繼祖有另提出諾貝爾公司股票供作對外銷售之情（見B8卷第102頁、B9卷第84頁)，且以於實際負責銷售諾貝爾公司股票之巨星、躍昇公司員工中，證人沈只研證稱：諾貝爾總裁楊繼祖常到我們公司聊天，...教導我們如何向客戶推銷諾貝爾，使客戶有信心，有信心就會想跟我們投資進而買公司股票賺錢（見F2卷第76頁反面），證人即被告曾若庭證稱：「巨星公司先替楊繼祖賣互動教材，但賣的不好，後來陳志瑜與他合作買諾貝爾股票送教材，巨星公司先是由陳志瑜、鄭晴心訓練員工以直銷方式賣教材與股票…」、「（問：諾貝爾股票是由誰提供？該股票來源？）我們從巨星拿的。」證人即被告王菁則證稱「…諾貝爾負責人楊繼祖和陳志瑜合作，要巨星推廣教材，也幫忙出售他們的股票…」、「（問：諾貝爾公司股票來源？）本來公司要我們賣超優股票，不知何原因又轉成諾貝爾公司，怎麼來的我不清楚…」等語（見B7卷第99、101頁)，與其他負責銷售諾貝爾股票之被告薛智伊、彭永宏、蔡天德、張依瑄等人同未有隻字提及被告楊繼祖提供股票作為獎勵之事，「賣股票送教材」之行銷手法，則與被告鄭晴心之證詞相符，被告楊繼祖辯稱是提供股票作為巨星等公司銷售教材之獎勵云云，顯非事實。⑸而被告楊繼祖...就何以拿股票交給鄭晴心或巨星公司之過程之原因，前後供述不一，已難以採信，且被告楊繼祖對其有於所提出之股票上蓋章供轉讓，且移轉超過20人以上乙節並不否認（見B9卷第67、73頁、原審卷㈠之一第64頁），其既於股票背面蓋章供轉讓於多數人，則其一再辯稱僅供巨星公司銷售教材之獎勵云云，即與實情不符，況被告楊繼祖供稱：我當初投資諾貝爾公司總投資額為2千萬元，每股10元，200張股票面值200萬元（見B8卷第109頁、A10卷第113頁)，復供稱：巨星公司等與我合作，共出售約近百套教材，小套1萬元，大套約3萬元，共銷售約200萬元左右（見B8卷第110頁），則以其供述巨星公司不過銷售近百套約200萬元之教材，其豈有提供面額高達200萬元股票供其作為銷售教材獎勵之用之理，所述顯違常理等理由，詳述甚明，此節所辯並無可採。　　(六)刑法第38條之2第3項規定：「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」，然被告二人詐偽買賣有價證券，獲取犯罪所得數額並非低 微，又破壞證券交易秩序、獲取不法利得，其沒收有刑法之重要性，被告黃錦享於本院審理期日陳明：目前在家照顧母親、生活費由兄姐資助等語、被告楊繼祖陳明：其目前無工作、已退休、經濟來源為太太退休金等語，其生活、經濟並未陷入不能維持生活條件之困境，收取利得之沒收，並無過苛之虞，而不依前開規定不宣告或酌減沒收。(七)綜上，被告黃錦享、楊繼祖應沒收之利得範圍，各為4,632萬1200元、670萬4000元，應依證券交易法第171條第7項、刑法第38條之1第3項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額。

六、原審補充判決認定被告二人享有犯罪所得，且依證券交易法第171條第7項規定宣告沒收追徵等旨，固非無見，惟查：(一)判決內就被告黃錦享附表銷售所得，於利得範圍未依其分得成數計算實際分取之利得（3成）、亦未扣除和解筆錄已支付之款項（1萬5千元），自有未合；(二)判決主文雖諭知「如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額」等旨，然於理由內未敘明依刑法第38條之1第3項規定宣告追徵等旨，亦有未合。被告二人上訴意旨所為指摘，並無可採，經逐一論駁如前，其上訴無理由；然原補充判決既有前開未合之處，應由本院撤銷改判，並依前開規定宣告沒收、追徵如主文所示。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項，判決如主文。本案經二審檢察官陳建弘到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　5 　　日刑事第二庭　 審判長法　官　蔡廷宜法　官　郭玫利　法　官　王美玲　　以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書 記 官　歐貞妙中　　華　　民　　國　　115 　年　 　5　　月　　5 　　日附錄本案所犯法條：證券交易法第171條有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金：

一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定。

二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。

三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰。犯前三項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第1項或第2項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於犯罪獲取之財物或財產上利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。違反第165條之1或第165條之2準用第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定者，依第1項第1款及第2項至前項規定處罰。第1項第2款、第3款及第2項至第7項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。原確定判決附表附註欄：

（一）（略） （二）黃錦享之犯罪所得共15445.4（單位萬元），細項如下： 　　1、育新（僅計算育新公司所出售之新達康、CANAMET）：349.1（單位萬元） 　　2、巨星： 12768.3（單位萬元） 　註1：編號110（起訴書附表編號80）顏志龍供稱投資金額為100餘萬元，依有利被告 　　　 原則，此筆以100萬元計算。 　註2：編號39（起訴書附表編號2）張秉逸供稱其購買VECASTINC及新達康各2000股，總 　　　 金額88萬元，因難以認定購買新達康之金額多少，依有利被告原則，此筆金額不 　　　 計入。 　　3、躍昇：2328（單位萬元）