違反組織犯罪防制條例等

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認原判決關於被告楊宗德之事實認定、論罪、量刑及諭知沒收扣案如原判決附表二所示之物部分並無違誤，惟原判決關於諭知被告就未扣案犯罪所得共同沒收、追徵之部分並非妥適，且將前揭部分與事實認定、論罪、量刑、沒收扣案如原判決附表二所示之物等部分予以分割審查，並不發生裁判歧異情形，即無上訴不可分之關係，當可分離將該部分撤銷改判，其餘部分予以判決駁回(最高法院115年度台上字第141號判決意旨參照)，爰依刑事訴訟法第373條規定，引用如附件原判決書記載被告楊宗德之事實、證據、論罪及沒收扣案如原判決附表二所示之物部分。

二、被告上訴意旨略以：㈠關於原判決認定被告提供臺南市○區○○路000巷00號租屋處（下稱系爭租屋處）予黃彥霖、陳鴻誠作為詐欺機房部分：被告於承租系爭租屋處後，從未參與任何詐欺集團之犯行，且依陳鴻誠於原審審理中之證述可知，其僅係為找其前女友黃詠盈，始前往系爭租屋處，而發送釣魚簡訊之機器或設備如桌上型電腦、筆電等，亦係後續由黃彥霖搬入其與女友3樓之房間。又被告於系爭租屋處之2樓房間居住，依照一般社會經驗，難以知悉同租屋處其他房客之行蹤，更遑論知悉陳鴻誠有與黃彥霖一同從事詐欺集團之犯行。再者，黃彥霖於原審審理中證稱，其於進入系爭租屋處前，早與黃彥霖熟識並合作從事詐騙機房發送釣魚簡訊之行為，是陳鴻誠與黃彥霖之證詞顯有矛盾之處。又陳鴻誠之證詞中，多係以「應該是知道」、「應該知道」、「應該多少知道」等推測語氣回答，則被告對其與黃彥霖從事詐欺集團犯行乙事是否確實知悉，即非無疑。㈡關於原判決認定被告協助至實體店盜刷被害人信用卡行為之部分：黃彥霖固證稱被告有持其所交付之手機至實體店面進行刷卡，然黃彥霖並無法針對被告係至何實體店面、金額為何、總共次數為何等事項進行說明；且依陳鴻誠之證述可知，其並未親眼看見，僅係聽黃彥霖轉述，是陳鴻誠之證述亦不足採信。又針對被告與陳鴻誠、黃彥霖一同出行之地點，陳鴻誠係證稱應該是在臺南市東區，而黃彥霖卻證稱係在臺南市歸仁區之中華電信門市，2人所述地點相去甚遠，證詞顯有重大瑕疵。復卷內並無被告前往實體店面盜刷之監視錄影畫面得以佐證，自難認被告與黃彥霖等人有何犯意聯絡或行為分擔。㈢關於原判決認定被告有收購人頭門號SIM卡、出資儲值電信費用、轉發被害人門號清單予陳鴻誠等部分：自陳鴻誠與黃彥霖之證述以觀，可知被告並無替黃彥霖收購人頭門號SIM卡之行為，且陳鴻誠亦表示不記得被告是否有拿人頭門號SIM卡給伊，是被告此部分之犯行不能證明。另有關出資儲值電信費用、轉發被害人門號清單予陳鴻誠等部分，除黃彥霖、陳鴻誠之不利指述外，並無其他客觀事證足以補強被告確有涉犯該等詐欺罪之情形。㈣承上，本案除陳鴻誠、黃彥霖之證述，並無其他補強證據足以擔保渠等證述之真實性，且渠等相互間之證詞亦有歧異而有瑕疵，自難僅憑陳鴻誠、黃彥霖有瑕疵之證述，遽為被告確有涉犯本案詐欺犯行之唯一依據。原判決對被告論罪科刑顯有違誤，請求將原判決撤銷，予以被告無罪判決等語。

三、本院認定有罪之理由補充如下：㈠關於被告轉發被害人門號清單予陳鴻誠之部分，業經證人黃彥霖於原審審理中證稱：我一般都是直接提供被害人之電話清單給陳鴻誠，是以飛機軟體傳送，但是有1次，不是陳鴻誠來問我，是被告跟我轉達陳鴻誠沒有清單的問題，所以誰問我，我就把清單傳給誰，被告知道我們在做釣魚簡訊詐騙等語（原審卷三第65至66頁），證人陳鴻誠於原審及本院審理中證稱：我要發送簡訊的被害人電話資料，黃彥霖、李禹賢都有給我過，被告有提供給我1次，是用飛機軟體發送等語（原審卷三第29頁，本院卷二第200頁），渠等之證述情節相符。再者，警方於112年6月7日16時39分起，持搜索票至系爭租屋處搜索，扣得被告使用之Acer筆電1台，其內確有上述被告取自黃彥霖、嗣並傳送給陳鴻誠之被害人電話清單乙節，有原審法院112年聲搜字第728號搜索票、臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案Acer筆電內被害人電話清單翻拍照片（警卷二第373至380頁，警卷一第336頁）在卷可稽，並經被告於本院供稱：在我電腦裡看到的檔案，真的只是黃彥霖傳給我，叫我幫他傳給陳鴻誠的等語（本院卷二第226頁），足見被告有轉發被害人門號清單予陳鴻誠之事實，除證人黃彥霖、陳鴻誠之證述外，且有扣案Acer筆電內之翻拍照片可證，並經被告供認在卷，自堪認屬實。又被告雖辯稱：因為手機打不開這個檔案，我轉傳檔案時不知道檔案內容為何，我是之後回到家中，把檔案下載到電腦，才知道傳了什麼等語（本院卷二第113頁），然而，依證人黃彥霖之證述可知，被告知悉渠等在進行釣魚簡訊詐騙，且係被告主動轉達陳鴻誠沒有清單乙事，其始將檔案傳給主動提及此事之被告，衡以本案詐欺集團係由黃彥霖蒐集被害人門號清單，陳鴻誠負責發送釣魚簡訊至清單所載之被害人門號，是黃彥霖證稱，其平常均直接將清單發送給陳鴻誠之情節，當屬合理，至於本案係因被告主動向黃彥霖告知陳鴻誠缺少清單之事，始由黃彥霖將清單發送給被告一情，亦與事件之脈絡相符。況且，倘被告不知道且未參與黃彥霖等人之犯行，黃彥霖實無委由被告轉發該清單予陳鴻誠之理，否則豈不平白暴露犯罪證據予不相干之人，徒增遭檢舉或查獲之風險，是證人黃彥霖之前揭證述，足堪採信。則被告有主動向黃彥霖轉達陳鴻誠已無被害人門號清單，而由黃彥霖將清單傳送給被告，被告再轉發予陳鴻誠乙節，應屬實在。㈡關於被告收購人頭門號SIM卡部分，證人黃彥霖於原審審理中證稱：我有一陣子沒有人頭卡，我平常在供應的卡商都沒有，所以我就問被告看有沒有辦法幫我找，他就幫我介紹，他有載我去屏東，我把現金給對方，拿到像門市辦出來的那種還沒拆下來的全新SIM卡等語（原審卷三第69至70頁），證人陳鴻誠於原審審理中證稱：我發送簡訊的人頭SIM卡，基本上都是黃彥霖拿給我，或找人去辦。有1次，黃彥霖與被告有一起出門，回來的時候，黃彥霖手上拿了一疊全新尚未拆下來的SIM卡，黃彥霖把這些卡片拿給我，沒有跟我說要做什麼用，我就把這些SIM卡拿來做詐騙，因為之前做詐騙的SIM卡都是他提供的等語（原審卷三第30、47至48頁），經核前揭2名證人之證詞相符。且被告於本院供稱：陳鴻誠所說我和黃彥霖出去，是因為黃彥霖給我500元請我載他出去，他去找人拿東西，我也不知道他去找了誰、做了什麼，他就是到一棟大樓裡面去，我在樓下等他，下來之後他就說回我家等語（本院卷二第226頁），而坦認確有證人黃彥霖、陳鴻誠所稱，其曾搭載黃彥霖外出，之後再返回系爭租屋處之情節。又被告固否認有收購SIM卡之情形，惟，依卷附被告扣案iPhone X手機之勘察報告，手機內有暱稱「神月」之人，曾於112年6月6日傳訊給「鸿盛集团(不闲聊)」，表示「我這次要購買20張電話卡，新卡激活不要廣電卡」等語之訊息截圖(警卷一第593至594頁)，且被告於警詢中供稱其Telegram暱稱為「神月」(警卷一第345頁)，並於警詢及偵查中均坦認，此為其所傳送要購買20張電話卡之訊息無誤（警卷一第345頁，113偵11593卷第6頁）。被告於偵查中雖辯稱，其僅係為了瞭解行情，才在網路之釣魚網站群組裡隨便發問等語（113偵查11593卷第6頁），然細繹其所稱：「我『這次』要...」等語，且對方見其所提要求，未有任何質疑或探問等情，顯示被告此前應曾向「鸿盛集团(不闲聊)」聯繫收購人頭門號SIM卡之事，是其確有收購人頭門號SIM卡之管道門路及實際行動，上開證據自足以補強證人黃彥霖、陳鴻誠之證述，故而被告有介紹並搭載黃彥霖收購人頭門號SIM卡之情，亦堪認屬實。㈢關於被告持已綁定信用卡之手機至實體店面盜刷部分，證人黃彥霖於原審審理中證稱：我有把綁定好信用卡要盜刷的手機交給被告，讓他去實體店刷卡。這部分陳鴻誠也知情，因為我開始工作的時候，陳鴻誠都會在我旁邊，當我綁定的時候，我就是在同樣房間的另1台電腦操作，所以我也是剛好陳鴻誠在的時候交付給被告。我曾經有和被告、陳鴻誠一起出去過，然後請被告去實體店家刷卡，我們3人只有一起去過那1次，我記得是在歸仁的中華電信門市。平常被告都是自己去實體店家刷卡等語（原審卷三第54、56至57頁），證人陳鴻誠於原審審理中證稱：我曾有與被告、黃彥霖一起出去，途中被告有去買東西，我有問黃彥霖被告為何去那麼久，黃彥霖說被告幫他用盜刷的事情，是去手機行，應該是東區那邊吧等語（原審卷三第31至32頁）。經核證人黃彥霖所述其與被告、陳鴻誠3人共同出門，由被告持綁定信用卡之手機前往商店盜刷之情形，與證人陳鴻誠證稱渠3人有一同外出，黃彥霖稱被告前去商店盜刷乙節相符，證人陳鴻誠雖未親眼目睹被告盜刷之狀況，然，其有親身見聞被告中途前去買東西甚久之情，此部分證詞自足佐證人黃彥霖證述被告前去盜刷信用卡之事實。又證人黃彥霖與陳鴻誠所述被告前去盜刷信用卡消費之店家，皆為通訊門市，而互相符合，又渠2人所述之店家位置雖存有差異，然，觀以證人陳鴻誠係稱「東區那邊」，其語意顯非僅指臺南市東區該行政區域，則證人黃彥霖所述之臺南市歸仁區，既然與臺南市東區屬鄰近區域，誠難認渠2人之證述存有重大差異。復以，被告扣案之手機內，儲存有他人信用卡卡號、姓名、有效期及安全驗證碼（CVV）之資料，有其手機之翻拍照片存卷可佐（警卷一第336頁），此等資訊屬於信用卡消費流程之重要機密內容，如非違法蒐集並盜刷他人信用卡，當無取得該等資料、並進而留存在自己手機內之理，更可佐證人黃彥霖所證述，被告有負責盜刷信用卡之情節為可採。是以，被告有持已綁定信用卡之手機至實體店面盜刷之事實，足堪認定。㈣關於被告出資儲值電信費用部分，證人陳鴻誠於偵訊中證稱：我(暱稱「Sincerity」)與李禹賢(暱稱「你的小姐姐」)之112年6月6日對話紀錄提及「糧食有辦法先拿？」、「就對半分」、「那就是3萬扣摳比(指黃詠盈胞兄黃永成)2.5」、「1萬一個人拿1萬」、「然後剩下的當公積金放你那」、「5000話卡費那些先留這」等語，是李禹賢叫我跟楊宗德拿3萬元，應該是詐騙的錢，楊宗德拿1萬給我，其中1000、2000是我的報酬，剩下的錢是買儲值卡備用，我不知道為什麼李禹賢要我過去跟楊宗德拿錢，我知道他有在跟楊宗德弄u幣，我聽他們講過跟大陸那邊換u。楊宗德應該是金主，因為買儲值卡的錢是從楊宗德那邊拿回來的。我那趟去跟楊宗德拿錢，才知道他們的錢是楊宗德那邊來的，扣除我們詐騙賺的報酬，就是詐騙要用的公積金等語(112偵16603卷二第355至359頁)，此並有前述對話紀錄截圖存卷可考（警卷一第361頁）。而證人李禹賢於警詢中固曾否認其係暱稱「你的小姐姐」之人（警卷一第287頁），然於原審訊問中供稱：「（問：Sincerity傳送相關手機簡訊的截圖照片給暱稱『你的小姐姐』，是討論關於簡訊的事？）應該是」等語（112聲羈241卷第30頁），顯已不否認其係暱稱「你的小姐姐」之人，則證人陳鴻誠前揭證述內容，除有上開截圖為佐外，並與證人李禹賢之部分證述相合，自堪採信。是被告有出資儲值電信費用乙情，足信為真實。㈤又有關黃詠盈住在系爭租屋處之緣由，證人黃詠盈於警詢中證稱：我於112年1月間出監，朋友邱柄譯叫我去那邊住，我是和陳鴻誠去住的等語（警卷一第216至217頁），核與證人黃彥霖於原審審理中證稱：是我朋友邱柄譯安排黃詠盈去住那邊等語（原審卷三第63頁）相合，並經被告於原審訊問中供稱：112年過年前，邱柄譯說黃詠盈剛勒戒出來，沒有地方住，剛好我租屋處有空房間，就提供她住，黃詠盈出來後交了男友陳鴻誠，就有在我家進出等語（113聲羈172卷第19頁）在卷，是黃詠盈係經友人介紹而住在系爭租屋處，其男友陳鴻誠因此出入該處乙情，堪予認定。則黃詠盈既係經友人與被告之交情而引薦入住，其和被告間即與僅分租在同處而彼此互不往來之租客關係有別。且被告會進入陳鴻誠、黃詠盈所居住房間一節，業經證人陳鴻誠於原審審理中證稱：112年年初，我去系爭租屋處找我女友黃詠盈，久了就住在那邊，被告住在2樓，我和女友住在3樓，被告會進去我和我女友的房間聊天。一開始入住時，該處並無任何發送詐欺簡訊的機器或設備，後來是黃彥霖將機器設備帶過來我和我女友的房間，被告應該都知道，因為他過來聊天的時候都有看到，我在操作機器設備的時候，被告也有看過等語（原審卷三第22至27頁），證人黃彥霖亦證稱，其在陳鴻誠房間將綁定信用卡之手機交付給被告時，陳鴻誠有在旁邊等語，業經列明如前，此部分亦經被告於偵訊中供認：我很好奇他們在做什麼，我故意到他們房間裡面看他們在做什麼等語（113偵11593卷第6頁）在卷，應認為真，則證人黃彥霖、陳鴻誠所稱被告於進入該房間之過程中，有目擊並知悉渠等在從事發送簡訊詐騙之犯行，即堪予認定。被告固辯稱其知悉後，即要求渠等不要在該處從事違法行為，並阻止黃彥霖、陳鴻誠等人前往系爭租屋處，然，證人黃彥霖、陳鴻誠均否認被告知情後，有將渠等趕離該處之舉動（原審卷三第45、67頁，本院卷二第190頁）。況且，證人陳鴻誠於原審審理中證稱：被告有找我測試詐騙網頁，就是找我試試看能不能弄類似的頁面出來，但後面沒有成功等語（原審卷三第38至39頁），且有卷附暱稱「Sincerity」之陳鴻誠與暱稱「夜夜笙歌」之人於112年6月3日之對話紀錄（警卷一第370至373頁）為佐，再參照被告於偵查中供承「夜夜笙歌」係其使用之暱稱（113偵11593卷第6頁），顯見上開內容即係被告與陳鴻誠之對話無訛。觀以前揭對話紀錄，「Sincerity」稱：「等等過去你那」、「討論頁面怎麼做」、「找一隻大陸號碼驗證」、「框架已經搭好了」等語，「夜夜笙歌」回以「不用30天吧？」，之後還張貼某網站前台及後台之帳號、密碼，暨該網站可讓他人填寫身分證、帳號等資料之「實名認證提交」網頁截圖照片，且稱：「這可以摳下來嗎？因為後台能擁有多久不知道」等語，則從對話過程多次提及「頁面」、「框架」、「後台」等詞，並有足以蒐集他人資訊之網頁截圖為佐，確與證人陳鴻誠如前證述其在協助被告測試詐騙網頁之情形相吻合，堪認證人陳鴻誠之前揭證詞可採。復依卷附暱稱「神月」之被告與暱稱「三金」之人於112年5月9日之對話紀錄，「神月」：「你那邊明天能幫我發5000條數據試試看」，「三金」：「發台灣？」，「神月」：「嗯」，「三金」：「台灣貓池都0.8人民幣，不划算的」，「神月」：「這麼貴啊」等語(警卷一第595頁)，亦可見被告有請他人發送釣魚簡訊之情形。則從被告後續有嘗試架設詐騙網頁，甚至請他人發送詐騙簡訊之舉，顯見被告有積極涉入以釣魚簡訊詐欺此犯罪模式分工之其他層面，與其辯稱知悉黃彥霖、陳鴻誠等人在系爭租屋處之犯罪行為後，旋禁止渠等在該處繼續從事詐騙並予以驅離之說法大相違背，更足證其不僅未反對渠等所為，反而進一步欲從事更深入之部分，是證人黃彥霖、陳鴻誠證稱，被告知悉渠等在該處之犯行後，未有驅趕之動作，應認屬實。再從被告後續有想更深入參與相類詐騙模式之舉動而言，可徵證人黃彥霖於原審審理中證稱：「（問：你有無找楊宗德加入詐騙機房？）我沒有主動詢問過他，但他自己有來問過我這件事情」等語（原審卷三第53頁），亦可採認。從而，被告知悉黃彥霖、陳鴻誠等人利用系爭租屋處作為發送釣魚簡訊之機房後，仍讓渠等使用系爭租屋處，顯有以提供系爭租屋處作為機房之行為分擔，並可彰顯其參與本案詐欺集團之犯意，復以，其之後又有依黃彥霖指示收購人頭門號SIM卡、出資儲值電信費用、轉發被害人門號清單予陳鴻誠、協助至實體店盜刷被害人信用卡等行為，業敘明如上，自有與黃彥霖、陳鴻誠、李禹賢等人共同為如原判決附表一編號1至36所示各次犯行之犯意聯絡及行為分擔，而就上開犯罪事實，與黃彥霖、陳鴻誠、李禹賢成立共同正犯等節，堪以認定，且不因被告僅就實體店家刷卡部分分配有犯罪所得（詳後述），而影響其就本案各次犯行均成立共同正犯之認定。㈥上訴意旨雖以本件除證人黃彥霖、陳鴻誠之證述外，並無其他證據足以補強渠等之證述，且渠等證述尚有供述不一之情形，難以憑渠等有瑕疵之證述作為被告本案犯行之唯一證據。然，本案除證人黃彥霖、陳鴻誠之證述外，尚有扣案Acer筆電內被害人電話清單翻拍照片、被告扣案iPhone X手機勘察報告內所附之訊息截圖、手機內容翻拍照片、對話紀錄截圖等客觀之證據足以補強，且證人黃彥霖、陳鴻誠之證詞略有出入之處，亦不影響渠等證述之憑信性等節，均經論敘如前，是被告前揭所辯，均不可採。承上，本案事證明確，被告之犯行俱堪以認定。㈦被告雖於本院審理中，聲請傳喚證人黃詠盈，以證明其確實有請黃彥霖、陳鴻誠離開系爭租屋處乙情（本院卷二第222頁）。惟，本件被告之犯罪事證已然明確，且被告並無驅離黃彥霖、陳鴻誠之情形，業經本院論認如上，是以，待證事實已臻明瞭無再調查之必要，爰依刑事訴訟法第163條之2第2項第3款規定，駁回被告上開調查證據之聲請。

四、上訴駁回部分（即原判決之罪刑，及沒收扣案如原判決附表二所示之物部分）：㈠原判決對被告就原判決附表一編號1至10、12、14、17、19、

20、22至24、27至29、31、33、35、36所為，論以三人以上共同犯詐欺取財罪；就原判決附表一編號15所為，論以三人以上共同犯詐欺取財未遂罪；就原判決附表一編號11、13、

16、18、21、25、26、30、32、34所為，論以三人以上共同犯詐欺得利罪，係事證明確而予以論處，並無違誤。㈡又原判決就科刑部分，以被告就原判決附表一編號15所為，雖已著手於三人以上共同犯詐欺取財犯罪行為之實行，惟尚未生取得財物之犯罪結果，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。另原審於量刑時，審酌現今詐欺集團橫行，對於社會治安造成極大之負面影響，而詐欺集團之分工細膩，致被害人經常求償無門、損失慘重；被告正值青壯，不思以正當途徑獲取財物，竟加入由黃彥霖發起、指揮之本案詐欺集團犯罪組織，與李禹賢、陳鴻誠共同非法蒐集、利用原判決附表一所示各被害人之信用卡個人資料，及冒用原判決附表一所示各被害人之名義，製作不實之消費紀錄電磁紀錄之準私文書，而向各特約商店行使之，造成各特約商店陷於錯誤而處分財物或財產上利益，原判決附表一所示各被害人因而受有財產上損害（原判決附表一編號15之部分除外），並危害金融信用交易秩序及發卡銀行之權益，所為實不可取，應嚴予非難；考量被告飾詞狡辯，態度不佳；又參以被告僅係參與本案詐欺集團，尚非居於集團內核心主導之地位；兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害程度（各被害人損失金額之多寡、尚未與各被害人調解成立或賠償渠等之損失）、於原審審理中陳明之智識程度及家庭生活、經濟狀況，暨被告前有詐欺、洗錢、商業會計法、毒品、妨害公眾往來安全、強制、妨害秩序等犯罪前科，並於107年11月12日徒刑執行完畢，素行不佳（依最高法院110年度台上大字第5660號刑事裁定意旨列為量刑審酌事由）等一切情狀，分別就原判決附表一編號1至14、16至18、22至27、29、30、32至36之罪，各判處有期徒刑1年5月，就原判決附表一編號15之罪，判處有期徒刑9月，就原判決附表一編號19、28之罪，各判處有期徒刑1年4月，就原判決附表一編號20之罪，判處有期徒刑1年8月，就原判決附表一編號21、31之罪，各判處有期徒刑1年6月。再斟酌被告所犯各罪之不法與罪責程度，係於一定時間內反覆犯之，犯罪類型、行為態樣、動機相似，責任非難重複程度較高；暨犯罪之危害情況、對侵害法益之加重效應、所犯數罪反應出之人格特性，而為整體評價後，定應執行刑為有期徒刑5年。經核原判決科刑部分之認事用法並無違誤，對被告之量刑及定刑係於法定刑度內妥為裁量，並無不當或違法之情形，復與比例原則、平等原則、罪責相當原則相合，量刑及定刑均屬允當。㈢再原判決就扣案如原判決附表二所示之物，認定均係被告與黃彥霖等人共同犯本案犯罪所用之物，依詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項諭知沒收，並無不合。㈣承上，原判決認事用法均無違誤，各罪之量刑及定刑尚稱允當，就扣案如原判決附表二所示之物諭知沒收，亦無不合，上訴意旨仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予以駁回。

五、撤銷改判部分（即原判決對楊宗德未扣案犯罪所得諭知共同沒收、追徵之部分）：㈠原判決就未扣案如原判決附表一編號1至14、16至36「盜刷時間及金額(新臺幣)」欄所示之盜刷金額，認為係被告參與本案詐欺集團期間，共同實行原判決附表一編號1至14、16至36所示加重詐欺犯行而取得之犯罪所得，屬本案詐欺集團犯罪組織所有之財產，既尚未實際合法發還予各被害人，認應依組織犯罪防制條例第7條第1項規定宣告沒收；且因本案詐欺集團之犯罪所得係由黃彥霖分配，惟黃彥霖於警詢及偵查中，原係供稱被告之獲利為2至3成（警卷一第56頁，113偵17241卷第331至333頁），後於原審準備程序中改稱「只有實體店刷卡部分才分2成」（原審卷一第285頁），其證述有前後不一之重大瑕疵，故認彼此間分配狀況或數額未臻具體明確，且以發送釣魚簡訊實行詐騙，須支出購買人頭門號SIM卡費用及電信儲值費用，該等開銷應會從本案犯罪所得中支出，更難以區分各人實際獲得之金額為由，而認共犯間就犯罪所得之分配狀況或數額未臻具體或明確，乃諭知被告就上開犯罪所得應負共同沒收暨追徵之責。然：⒈按犯第3條、第4條、第6條、第6條之1之罪者，其參加、招募、資助之組織所有之財產，除應發還被害人者外，應予沒收，組織犯罪防制條例第7條第1項定有明文。是依本條規定所沒收之標的，為犯罪組織所有之財產，此觀該條規定自明；至於參與犯罪組織成員個人所獲取不法犯罪所得之沒收，因該條例並無特別規定，自應回歸適用刑法第38條之1犯罪所得沒收之規定。況且，因組織犯罪防制條例第7條第1項係規定，組織所有之財產除應發還被害人者外，應予沒收，是依該規定諭知沒收時，應於主文載明「除應發還被害人者外」，再宣示予以沒收之金額或物品，始與上開條文之規定相符。⒉再者，本件依黃彥霖之證述，應堪以認定被告實際獲分配之金額，自應對被告個人所取得而未扣案之犯罪所得諭知沒收、追徵。至被告與其他共犯因實施犯罪所支出之金額，屬於犯罪之成本，自不應於計算犯罪所得時予以扣除。是以，原判決以被告參與犯罪組織期間所取得之犯罪所得屬詐欺集團所有之財產，而依組織犯罪防制條例第7條第1項規定，對被告未扣案犯罪所得諭知與黃彥霖等人共同沒收、追徵，有所未恰，自應由本院就該部分予以撤銷改判。㈡本院認定被告未扣案犯罪所得金額之理由：⒈本案詐欺集團係由黃彥霖發起及指揮，並由黃彥霖分配犯罪所得乙節，業經黃彥霖證述在卷（警卷一第56頁，113偵17241卷第331至333頁），則以黃彥霖身為該犯罪組織之發起及指揮者之角色而言，其負責分配犯罪所得，當屬合理。又關於被告所分得之犯罪所得，黃彥霖於警詢及偵訊中原雖證稱被告可分得2至3成（警卷一第56頁，113偵17241卷第331至333頁），嗣於原審委由辯護人陳稱被告僅可自實體店刷卡部分分得2成（原審卷一第285頁），前後固有不一，業論敘如前，然，證人黃彥霖於原審審理中另稱：被告沒有做過線上刷卡的部分，不會分潤到線上刷卡的部分，但是被告有去實體店家刷卡等語（原審卷三第54頁），則被告僅得分配實體店家刷卡之金額部分，應與事理相符，而堪予採認。⒉又本件僅原判決附表一編號25㈡（金額新臺幣「下同」1萬2千元）、編號27㈡（金額2萬7900元）及編號34㈠至㈤（金額共2萬2千元）之部分，係至實體商店盜刷信用卡，金額共計6萬1900元（計算式：12000+27900+22000），是被告所分得之犯罪所得，應係上開金額之2成即1萬2380元（計算式：61900*20％），且該等金額並未扣案，自應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第373條、第364條，判決如主文。本案經檢察官廖羽羚提起公訴，檢察官曾昭愷到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　29　　日刑事第六庭　　審判長法　官　吳錦佳　　　　　　　　　　　　 法　官　蕭于哲法　官　吳書嫺以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官　吳璧帆中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　29　　日附錄本案論罪科刑法條全文組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：

一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。

二、配合辦理都市更新重建之處理程序。

三、購買商品或支付勞務報酬。

四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：

一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。

二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。第2項、前項第1款之未遂犯罰之。

個人資料保護法第41條意圖為自己或第三人不法之利益或損害他人之利益，而違反第6條第1項、第15條、第16條、第19條、第20條第1項規定，或中央目的事業主管機關依第21條限制國際傳輸之命令或處分，足生損害於他人者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。

中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第220條（準文書）在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。

中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。前項之未遂犯罰之。