公平交易法

事實及理由

一、程序事項： ㈠、按行政訴訟法第127條規定：「（第1項）分別提起之數宗訴訟係基於同一或同種類之事實上或法律上之原因者，行政法院得命合併辯論。（第2項）命合併辯論之數宗訴訟，得合併裁判之。」查本院111年度訴更一字第61號、第62號、第67號、第68號及第71號公平交易法事件，係同種類之事實及法律上原因，惟因個別案件所涉違法事實與裁罰金額略有不同，爰命合併辯論，分別裁判，合先敘明。㈡、被告之代表人原為李鎂，於訴訟中變更為陳志民，並經新任代表人承受訴訟（本院卷二第517頁），核無不合，應予准許。

二、事實概要：原告、國產建材實業股份有限公司（下稱國產公司）、臺灣水泥股份有限公司（下稱臺泥公司）、環球水泥股份有限公司（下稱環球公司）及天誠混凝土實業股份有限公司（下稱天誠公司）等5家業者（下稱原告等5家業者）於民國107年12月中旬分別通知下游客戶將自108年1月1日起調漲預拌混凝土價格，被告調查後認原告等5家業者間有聯合行為之合意，行為足以影響臺南市及高雄市預拌混凝土供需之市場功能，違反公平交易法第15條第1項規定，遂以108年4月29日公處字第108021號處分書（下稱原處分）命原告應於原處分送達之次日起，立即停止違法行為，並處新臺幣（下同）1,100萬元罰鍰。原告不服，提起行政訴訟，並聲明：原處分關於原告部分撤銷，經本院108年度訴字第1098號判決（下稱前判決）撤銷原處分關於原告部分。被告不服，提起上訴，最高行政法院以109年度上字第1035號判決廢棄前判決（下稱發回判決），發回本院審理。

三、原告起訴主張及聲明：㈠、本件審理至今已可確認原處分有如後關鍵錯誤與違法：１、將上游砂石業107年12月報價每噸100元（噸，即每立方公尺190-200元）錯誤認定成報價每噸50元（關鍵事實錯誤）。被告無理由不採砂石業屹珽開發有限公司107年12月報價每噸100元，卻偏頗取用海翔砂石有限公司與固居有限公司107年10月報價每噸50元（關鍵事實錯誤且執法偏頗）。被告偏頗切割107年9至12月當作成本累計期間。被告明知且調查係當時也係要求原告提出107年整年成本數據，原告也回復提出107年1月至12月持續累積成本，被告卻僅摘取原告提及107年10月至12月原物料「急速」上漲歷程，扭曲原告陳述，不當切割成本變化期間。（執法偏頗導致事實錯誤）。原處分指摘異常云云，顯出自其混用廠商「初始報價」與「成交價」，只要說到成本，就選用原告所提初始報價與成交價價格較低價格；只要說到商品價格，就選用原告報價與成交價較高數字。（執法偏頗導致事實錯誤）。２、被告混淆舊約價格調整與新約價格協商之差異。107年8月係砂石舊約價格調整（舊約保障）且漲幅尚低，原告漲價失敗可選擇吸收成本。107年12月為新約協商，協商失敗將遭斷貨，原告若先全盤答應砂石廠商所提每立方公尺190元價格，到時僅獲下游營造商答應每立方公尺100至130元漲價，原告勢將虧損經營（107年虧損已近2千萬元）。原告受制上游廠商強勢漲價力量，又受制下游營造商強勢議價力量，故力求最大程度縮減與砂石及下游營造商價格協商完成時間差，實無異常。被告堅持原告要等與上游價格談定才能去與下游廠商啟動議價，不符經驗與論理法則且無視原告換新約壓力。（違反經驗與論理法則且事實錯誤）３、被告引作合理推定因素云云理由，連間接證據能力與價值都不構成。各業者漲價過程與金額有前述錯誤，且僅係數據堆疊，享市場優勢力量上下游事業行為合法，混凝土業（中游）卻受追究，水漲卻不准船高，反違市場機制。本件連經濟數據證據都不存在更遑論溝通性證據。被告承認系爭市場價格訊息透明，卻又影射原告個別發函下游廠商啟動協商係交換訊息，前後矛盾。（執法矛盾且事實錯誤）。４、原告不報價會被罰（最高行政法院99年度判字第501號判決，業者未報價而違法），報出真實價格也會被罰（被告表示將導致真實價格流串，可參臺灣臺北地方法院101年度簡字第194號行政判決龍宏瓦斯案）。本件原告初始報價僅係啟動與下游協商，絕非成交價（真實價格），而係保留議價空間且可阻止真實價值訊息流竄之個別通知函，卻又遭被告指摘異常。除非不漲價，淪於虧損之原告不知如何自處，被告處罰原告決絕立場，恐說明被告當年前往立法院後方見改變執法立場所蘊藏之真相。（執法標準矛盾且欠缺可期待性）。㈡、本件被告認定原告與同業進行「意思聯絡」之證據不足１、依發回判決意旨，針對合理推定規範，係闡明「肯定聯合行為之合意可依間接證據之推論加以認定，減輕主管機關所應負擔之證明程度，並非舉證責任之轉換。」；「事實審法院應逐一調查構成處分之各相當依據之因素（間接證據），評價其證明力，綜合所有間接證據之證明力為有無聯合行為之合意之事實認定」；「是綜合各項間接證據雖僅足以證明他項事實，但由此他項事實，本於推理作用，為合乎經驗法則及論理法則之推論判斷，所為之事實認定，尚非法所不許。」。證據不分直接證據或間接證據均屬證據，原告並無異議，但被告於本件所提所謂間接證據云云，非僅事實認定有前述關鍵錯誤，更欠缺證明力，不足成立間接證據，純屬臆測（合理懷疑），被告推論更有不符合證據法則、論理法則及經驗法則之違誤，實不足以推定本件存在聯合行為。２、我國法院實務見解也曾闡釋「不能以事業有外觀一致行為，逕認其等就此已有某程度之合意或意思聯絡。」（參見本院102年度訴更一字第54號判決，上訴後經最高行政法院維持），「導致一致性的價格原因是否即能立刻歸結業者間有聯合行為合意，必須長期觀察，甚至透過經濟分析模型之經濟分析，並參酌國外執法經驗後，方得以判斷認定（亦即就連公平交易法之主管機關都無法「立刻」判斷認定之）」（最高行政法院98年度判字第523號判決）。因此，本件被告如何以價格上漲一致性行為以外之事實，論證意思聯絡事實之存在，實屬重點。原告更審補充理由五狀已詳細論述被告於本件所舉之聯合行為證據皆未達推定原告行聯合行為之證明強度，僅停留於合理懷疑，被告不能僅憑經濟證據合理懷疑甚至錯誤推定合意存在。依原審甲證73號，時任被告委員之2位權威人士便曾提出原處分過於偏重經濟性證據欠缺其他有效證據之指摘，甚至以往根本無僅因此即認定聯合行為之前例，故特別出具不同意見書。本件無任何溝通性直接或間接證據。被告主張原告透過「預告漲價」與其他同業意思聯絡，發回判決也闡明被告應提出符合論理法則及經驗法則之證據，原告整理被告誤解指摘處為異於過往模式、超額漲價、上游砂石調漲價格未確定之際即發布調漲通知，原告對此逐一說明如後述。３、原處分所列「異於過往模式」云云與原告駁正理由證據：⑴、原告先擇要論述本項所涉經驗與論理法則：①、在原有合約有效期間內，契約任一方提出價格調整請求，即便另一方沒有同意，除非契約另有約定或有法院形成判決確定效力，任何一方仍依原合約履約（舊約議價）。②、合約若已期間屆滿，任一方所提價格要求，如雙方無法協商並成功講定，除非合約另有約定，否則雙方供貨契約關係即告終止（新約議價）。③、若上游業者（如本件砂石）價格漲幅不大，中游業者或願自行吸收（成本累積吸收），但如果已淪虧損就不應期待該業者繼續吸收成本。④、市場供應上游業者價格漲幅甚大，中游業者同步對下游廠商提出價格調漲通知，水漲船高非異常（合理反映成本）。⑵、就本件而言，被告以原告107年12月通知調漲之價格幅度異於「107年9月至12月之平均價格，僅呈現微幅漸進、緩步上揚情事」，惟此顯係出自被告錯誤將107年12月砂石漲價每立方公尺190元，誤解為僅有每立方公尺95元，才會出現其認定「僅呈現微幅漸進、緩步上揚情事」。此外，被告係以原告於107年8月單一次「請求」漲價事件，以及短短3個月（107年9月至12月）之區間，便斷言原告過往漲價模式皆係「微幅漸進、緩步上揚」故系爭調漲（107年12月）不合理云云，此種僅以原告短時間、單一次之調漲事件論斷常態價格調漲模式，實過武斷，根據被告長年委託研究報告「重要民生物資市場價格預警制度之研究」，研究單位判斷市場價格是否異常，係以「年」以上為觀察單位，因此，被告主張本次價格調整異常云云，自屬不符事實之速斷。⑶、再者，被告顯將107年8月原告當初仍與上游處於舊約有效期之修約協商（雙方如沒有講定合理價格，原告仍有合約保障，且當時上游砂石等業者漲價幅度有限，故原告先吸收此間成本），與107年12月底新約議價協商程序（原告擔心被斷貨）錯誤混淆對比。原告107年12月期間所處困局係當時須與上游砂石業者更換新約，勢將受制或至少要考量於上游廠商喊價所帶來漲價壓力，當時原告比照舊約調價先答應上游砂石等業者漲價幅度，到時若下游營造商不願接受原告跟上游議定價格所應漲成本幅度，原告在失去舊約保障狀況下，不是斷貨就是面對更多虧損。基此，舊約修約協商與新約議價顯然不同，被告將兩者混為一談錯誤對比並藉此懷疑原告107年12月漲價過程（上游砂石飛速漲價，無法先答應上游業者漲價幅度後才啟動下游業者協商調價）有異於107年8月（舊約保障且107年8月砂石調價幅度與107年12月之砂石調價幅度相差近一倍），自違前述論理法則而應駁正：①、被告顯未考慮原告所面對的是強勢上游砂石業者「原告對砂石業所喊出價格最多談出七五折至八五折議定價格，即每噸100元（每立方公尺190元）僅降到每噸75至85元（約每立方公尺150元）」與強勢下游業者（營造商對原告之喊價可砍到5折以上之議定價格，即每立方公尺270元直接殺到每立方公尺100至130元）之上下游市場優勢廠商雙重夾擊。②、原告於107年8月左右期間之舊約議價過程，與107年12月14日通知調漲之新約議價過程完全無法類比，107年8月後至同年12月前，原告尚可向砂石業以契約主張以控制砂石成本，惟107年12月砂石價格調漲之背景，係欲漲108年1月1日生效之新約，故原告已無合約保障，已難以抵擋砂石價格上漲。可見系爭調漲背景過程，與被告所指摘「過往調漲模式」背景過程均有不同，被告未予明辨甚至懷疑推定，自屬無理。③、107年年12月14日砂石調漲係飛速大幅上漲，此與先前107年8月狀況有別，從原審起訴狀附件2-6-1及2-6-2號、原審起訴狀附件2-13及更審補充理由狀附件5可知，107年12月以前（107年6月、10月等），砂石價格頂多係以每公噸10元、50元之幅度調漲砂石價格，但於107年12月砂石廠商皆紛紛通知調漲每立方公尺190元（即每噸100元）。④、綜此，被告所言「異於以往模式」實係錯將舊約協商調整價格（類似情事變更）與新約議價協商（訂立新約）混為一談，也未正確論述107年8月砂石業係有限且緩步上漲跟107年12月砂石等原物料大幅飛速上漲局面兩者間差異，原處分以偏蓋全，將不同時空背景進行錯誤對比，應依法撤銷。４、原處分指摘「超額漲價」云云錯誤之原告理由與證據：⑴、被告於原審審理時曾否認被告超額漲價與聯合行為間之因果關係（查被告訴訟代理人原審表示「被告原處分並不是關切原告超額漲價，或原告與其他受處分人超額漲價」，參見本院108年度訴字第1098號109年3月10日筆錄），今卻介入原告合理訂價行為，已有矛盾。⑵、被告指摘「預拌混凝土市場以價格競爭為常態，業者要大幅調漲價格恐有流失客戶的風險，規模較大廠商擁有規模生產利益之優勢，為確保其市場地位，於價格策略上理應更具吸收成本上漲之價格競爭優勢。……被處分人等竟未利用具有規模生產利益之優勢，而集體採取漲價幅度高於其他規模較小廠商之價格策略，且其等漲幅非僅單純反映成本，與其他規模較小廠商大多僅單純反映成本之行為模式有別，顯不合理。」云云，倘依被告此主張，全台任一規模較大之事業相同商品定價皆不得訂定高於小型廠商定價。事實上，原告107年全年虧損19,867,000元，面對上游砂石107年12月價格飛漲且面臨新約訂定關鍵時機，完全沒有理由為了搶占更多市占率而面臨虧本經營，否則無非選擇擴大虧損，原告即便如被告所說首家漲價或可能流失客戶，但若不合理反映漲價就擴大虧損，被告始終無法說明為何業者有能力及理由面對砂石價格調漲近每立方公尺190元之際，可泰然不反映成本放任利潤縮水甚至擴大虧損），原告當時選擇反映成本以避免虧損擴大，無非代表原告已無繼續擴大吸收成本能力，原告係被處分人中第1家調漲者，也係出於獨立認定，與其他業者漲價或追價與否無關，與其他事業無關，被告指摘首家漲價會流失客戶所以不合理云云懷疑論點，其懷疑本身就與商業經驗法則不符（沒有事業願意越做越虧損）。故原告接獲上游砂石調漲價格報價，107年12月14日也通知下游客戶，其他事業即便因此出現原告無意過問之連動漲價，與原告無關，理論上，本件係寡占市場，市場結構具價格僵固性，各業者於環境共同因素下，經營壓力大幅提升，進而於第一家業者（即原告）調漲後，其他業者跟進也並非不符經濟合理性。⑶、綜此，被告以乙證17號來說明原告「超額」漲價云云情事，除涉有干預市場訂價外，被告乙證17號所舉數據及觀點更有多處明顯錯誤，凡此明顯關鍵錯誤均參見後述及各審歷次書狀。５、針對被告指摘「上游砂石調漲價格未確定之際即發布調漲通知」云云，原告所提理由與證據：⑴、被告認為原告最早於107年12月31日等才與下游砂石廠商簽約確定108年1月1日起漲砂石價格，故原告於107年12月14日向下游業者報價協商係為了藉由預告價格與其他業者意思聯絡云云。⑵、原處分所指摘107年12月期間諸般行為云云完全係針對新約議價過程，被告顯完全忽略砂石廠商於107年12月5日便已向原告通知調漲之事實，且當時砂石廠商具體說明其欲大幅調漲之飛漲價格（每噸100元，每立方公尺190元）及調漲日期（108年1月1日），這與107年8月修約調價完全不同，如果原告要確定砂石成交價價格再與下游營造商協商議價以作因應，原告將面臨下游營造商不同意砂石漲幅而讓原告面臨更多虧損，甚至來不及有效反映成本而面臨更多虧損，此更不符經濟理性及經驗法則：①、首先，就原告跟上下游協商結果來觀察，砂石廠商調漲金額為每立方公尺150元，與砂石廠商之初始報價每立方公尺190元相差不遠，但原告向下游營造商所提270元初始報價，最後係以100-130元左右僅一半價格協商完成，可知原告確面臨上下游業者市場強勢業者夾擊。②、上游砂石業者於108年1月1日就要和原告重新訂約，若原告未盡速完成與砂石廠商之價格議定，即面臨斷料危機。③、考量到原告107年虧損19,867,000元，也兼顧下游客戶協商機會及空間，接獲上游砂石調漲通知後，衡量下游客戶可能砍價力量及砂石可能成交價格，原告選擇向下游客戶也發出調價通知，實符商業理性，因原告虧損與成本壓力持續增加，不可能坐等與砂石業者協調最終成交價才向下游業者發出調價通知。④、被告也忽略原告與下游業者協商時間對於原告經營壓力之影響，從系爭調漲事件之過程中即知原告於該次耗費相當時間才與下游廠商達成價格共識，從而，如果原告拖至108年1月才向下游發出報價開啟協商，則此間原告需自行吸收之成本之大不堪設想。⑤、此外考慮預拌混凝土業「即產即銷」模式，107年底上游砂石出現搶料追料及下游前瞻基礎建設熱潮之市況前景下，倘若坐待砂石價格「完全」確定甚或正式簽約採購，始與下游客戶報價然後議價，原告若非淪為坐望客戶需求而興嘆無貨可供，即可能未及議約漲價而因成本陡升而做白工甚至反而虧損。⑥、故原告為了掌握自身接收砂石調漲後之承受能力，並兼顧與下游客戶間協商之彈性，故於107年12月14日向下游業者提議調漲價格，留有雙方於108年1月1日前協商空間，應當屬商業合理行為。⑶、針對本項，被告以不同基準下之數據進行比較的錯誤，不只發生在前述金額項目，也發生在時間因素。砂石業不論於通知調價或簽約時點皆早於原告向下游客戶通知調價及簽約時間，原告其實正式與下游客戶確定價格時間確實是晚於砂石價格確定時間。原告所為無不符經濟理性之處。⑷、被告以上游砂石調漲價格未確定之際即發布調漲通知而認為有意思聯絡云云，因果關係顯屬牽強，被告等同要求原告不得預留與客戶協商空間及時間並等同要求原告承受此間時間差產生額外成本，實過苛刻，甚至干預營業自由。㈢、原告價格上漲之合理性：原告無超額漲價，被告主張之基礎事實有誤１、被告指摘原告超額漲價之「證據」（原告否認）係整理於其乙證17號，該證號所列出數據卻有重大錯誤，數據取用也有失偏頗，例被告錯誤漏斟酌海翔及固居等砂石廠商107年12月初也向原告通知調漲每噸100元（每立方公尺190元）事實，又無由偏頗僅採取海翔及固居砂石廠商107年10月至11月調漲每噸50元（每立方公尺95元）之情而無視其他廠商107年12月書面所提每噸100元（每立方公尺190元）。因砂石成本上漲係影響系爭預拌混凝土價格調整之重要影響因素，故原告本件以砂石為主，整理系爭調漲相關原物料成本完整事實於更審補充理由五狀附件五（本院卷一第295-313頁）。從原告原審起訴狀附件3（原審卷一第113-125頁）及更審補充理由4狀之附件3（本院卷一第281-282頁）之計算亦可知原告之價格調漲有其合理基礎。２、被告論證原告之商品價格與上游原物料（砂石為主）之價格間關係時，係以原告啟動協商之「初始報價」（尚未經過協商）與上游原物料之「簽約價格」來做比較，而未以預拌混凝土之「初始報價」對比砂石業之「初始報價」，或以預拌混凝土之「簽約價格」對比砂石之「簽約價格」，被告此等混淆錯誤對比作法才造成怎麼觀察似乎都覺得預拌混凝土價格超出砂石價格許多之錯覺。實際上，若回歸上游砂石初始報價（每立方公尺190元）與原告對下游初始報價（每立方公尺270元，有其他累積及新增成本，如前述及次項說明）、上游砂石業最後簽約價（每立方公尺150元）及原告與下游營造商最後簽約價格（每立方公尺100~130元間），兩者根本無實質差距，此代表下游營造商堅持要原告已自行吸收107年整年成本（當年虧損19,867,000元）而僅回應原告因上游砂石業108年最後簽約價（每立方公尺150元）所增加成本，原告107年自行吸收成本努力卻受追究，自屬無理。３、如前，107年8月原告雖曾向下游客戶表示希望調漲價格，但當時砂石漲幅小且下游客戶多數不同意故實際上並不成功，原告持續承受成本上漲壓力，原告107年1月至7月雖自行吸收成本，但該期間成本累積壓力始終存在，更不應與系爭原告107年12月期間成本飛漲進行切割，但被告在成本計算時卻僅調查及舉出原告107年9、10月後之累積成本，被告所持理由係原告調查所作陳述，但原告受被告調查所陳述該節，係指出107年10月起成本飛漲，調查所提相關成本數據均係提出107年整年成本數據，被告對此錯誤切割成本累積時間段，造成原處分關鍵數據之重大錯誤，被告對數據之運用，有違對原告有利及不利一律注意義務：⑴、被告雖主張被告計算數據皆係由原告提供云云，惟參原審甲證29號，當時調查筆錄及原告提供資料，所有成本累積都是從107年1月1日起算一整年，但被告卻僅計算原告107年9月後之成本，偏頗錯誤擷取對原告不利之數據。⑵、原告一再舉證說明被告作成原處分取用時間區段錯誤，被告堅持僅以原告107年9月以後成本進行加總，對原告107年9月前成本累積未加考量，更遑論被告幾乎未提及原告已虧損近2千萬元影響，有違對原告有利及不利一律注意之義務。４、原處分表示其他小廠自107年10月至108年1月間調漲數額平均為131元，藉此指摘原告與其他被處分人超額漲價云云，惟依實際數據看來，原告確定調漲數額與其他小廠確定調漲數額並無實質差異（原告確定調漲數額為100元至130元左右），被告論述不合理。事實上此可觀察出混凝土業商品實受下游營造商透過價格資訊透明產業特性之下游價格主導力量。５、原告於107年12月14日通知下游請求漲價之金額涵蓋成本增加、毛利計算與合理預留議價空間並無違法。參考原告原審起訴狀附件3，成本增加達212～248元，甚至累計107年1月至8月累積成本也超過270元，加上考量下游議價能力與過往談判經驗，原告初始報價提出270元並啟動協商，實屬合理。且當時議約結果落點難以掌握，原告與其他業者更無串供或聯合可能或意圖。㈣、事實上也無法藉此達成本件聯合云云，原告理由及事證如後。被告指摘原告其其他業者在正式漲價前之調價訊息在市場上廣泛流通長達10多天，足使原告等5家業者對調漲價格有預測性，以此放出訊息之方式達成聯合行為之合意云云，此理由絕不可採：１、藉由價格預告形成聯合行為之指標性案件，可參考中油台塑聯合行為案（本院95年度訴字第1048號判決及維持該判決之最高行政法院98年度判字第523號判決）及龍宏瓦斯案（臺灣臺北地方法院101年度簡字第194號判決）。藉由預告漲價訊息達成意思聯絡之一大重點是行為人必須預告商品調漲之「真實價格」，該等案例係向一般消費者調漲商品售價，並無「報價、協商」過程，該等案例無需要議價而有提前通知之正當性，然而，本件有別於所謂之「預告漲價」，本件之通知調漲純屬與下游客戶啟動協商議價之過程，通知之價位根本並非最後與客戶成交之價格。考量到上游砂石廠商108年1月1日即將大漲價格事實，原告屆時成本勢必難以負荷，故原告希望盡量縮短下游客戶協商售價與砂石業者成交訂約之時間差（即108年1月1日，否則等同原告要自行吸收該時間差內之飛漲成本），此為避免公司虧損經營之合理決定。被告指摘前一次（107年8月）原告僅提前較短的天數與下游客戶協商，107年12月似乎預留了較長時間云云，實則，107年8月請求漲價幅度小且還在舊有合約期間（舊約修約議價），故原告預估協商狀況複雜度較小，惟107年12月底之請求調漲價格，協商狀況較複雜，一來漲幅較大，二來協商失敗之後果較嚴重（嚴重者會斷貨），從而，原告於希望預估上游砂石更換新約價格生效日期前，也連動地向下游客戶報價希望啟動協商，符合商業理性。實際結果也顯示，原告與下游客戶營造商耗時許久才完成價格協商簽約，雙方正式簽約調漲預拌混凝土價格之日期都幾乎超過108年1月中旬（原審卷一第103-104、111頁），此期間差之砂石成本依舊由原告自行吸收，原告請求調漲每立方公尺270元，最後協商價格平均為每立方公尺100~130元間，也毫無異常。２、依我國司法實務，判定以預告漲價形成聯合行為意思聯絡之案件中，皆必須有其他間接證據綜合解釋，而非單靠希望啟動協商而通知初始價格之單一行為便可成立意思聯絡，尤其寡占市場之一致性行為，更須透過長期觀察。我國中油台塑批售油品價格聯合案件中，法院判決顯採納以下觀點：「被告答辯亦自承『經濟行為複雜，在某些特定類型之不法行為出現之前，執法機關亦無法事先預料而具體明文規範之』『任何模式或機制均須長期觀察，寡占市場業者相互依賴之互動方式，更不能以短時間觀察或少數幾次調價行為即予論斷違法性。尤其，導致一致性的價格原因甚多，可能是市場競爭、價格追隨、有意識的平行，甚至是純粹巧合等，勢必不能立刻歸結業者間有聯合協議』等語，從而導致一致性的價格原因是否即能立刻歸結業者間有聯合行為合意，必須長期觀察，甚至透過經濟分析模型之經濟分析，並參酌國外執法經驗後，方得以判斷認定（亦即就連公平交易法之主管機關都無法「立刻」判斷認定之）」（最高行政法院98年度判字第523號判決、本院95年度訴字第1048號判決）。在中油台塑該聯合行為中，被告透過長期觀察中油台塑之間超過20次透過媒體揭露調價訊息，發現預告調漲者若在其他業者未跟價時，甚至會宣布放棄調價，本件與該案例完全不同。此外，在龍宏瓦斯聯合行為案，被告指摘業者龍宏瓦斯提出報價時並未保留議價空間，從而認定其提前揭露漲價訊息是為了與其他業者進行意思聯絡，但本件原告107年12月14日向下游客戶啟動協商之初始報價，不但保留議價空間且預留協商簽約時間，啟動協商更係個別向下游發函，完全沒有公開預告機制，業界價格透明度來自產業特性而非原告人為造成（最高行政法院106年度判字第265號判決），原告行為均具合理性，不應懷疑聯合意思聯絡。㈤、本件發生時間與價格一致性行為存在甚多可能，不足推定聯合１、原告係第一家向下游客戶通知請求調漲者，原告係參酌自身虧損以及因應上游砂石價格大幅上漲之通知及調價時間，而決定於107年12月14日發出漲價通知。其他廠商「是否」以及「如何」跟價之相關事證，原告並無舉證說明責任。２、原告與其他業者之間實則仍有差距，原處分之調查已說明環球公司係通知調漲200元至270元，原告則通知調漲270元，臺泥公司則通知調漲280元，因此，被處分人間之價格實則最大差距可能達80元，以調漲200元價格觀察該80元之差距，可知差距可達40％，換言之，不同被處分事業間之通知調漲價格差距，實則具有價格差異性。被告主張原告與其他被處分人間價格具有一致性云云實有待商榷。３、即便認為價格具近似性，上游不同砂石廠商向原告之通知調漲之價格實則也具有一致性，再加上砂石皆係來自荖濃溪，從而以成本考量而言，因為本次市場價格上漲係因市場出現共同因素，故各家調漲之幅度產生其近似性並非無據。４、被告亦認同預拌混凝土市場係價格透明之市場，故被告必須證明此價格透明狀態係人工所為，否則價格透明之市場中出現價格跟隨甚至一致性等行為，並非法之不許：「以無形之方式達到資訊透明者，其最大之爭議，在於競爭者間之定價策略所以變成透明，有可能係經由自然形成者（Natural Transparency），例如有意的跟價行為（conscious parallelism），亦有可能係經由人工刻意形成透明者（Artificial Transparency），例如前揭經由掩飾方式達到訊息交換目的之聯合行為。前者雖非法所不許，惟後者即屬公平交易法所規範之禁止行為。蓋自然形成與人工形成兩者最大之差異在於人工形成者必須透過行為人間意思聯絡以達成外部一致性的回應行為，而此種人工行為嚴重拉曲競爭市場之公平性，故為法所不許。由於人工透明與自然透明之差異僅在於其間是否存在人為因素（即有無意思聯絡），是以，區別兩者最主要之方式，即在於人為因素有無之調查與判斷……」（最高行政法院106年度判字第265號判決）。５、被告復主張各家成本結構不同故漲幅應當不同云云，惟參考最高行政法院103年度判字第195號判決，於價格透明之市場中，藉此論述斷定聯合行為不具說服力，最高行政法院該案認定單純以結構成本不同云云不足推論出聯合行為之存在：「至於被上訴人等成本結構不同，卻能於相近之時間調整相近價格，本來就是寡占市場廠商出於平行行為之正常現象。另上訴人既稱被上訴人等系爭商品同質性高、競爭對手彼此瞭解對方之商品調整週期、系爭市場結構具有利於聯合勾結之誘因、以及現煮咖啡市場價格公開且透明、銷售係屬零售而非大宗買賣、產品內容單純且具有替代性等特色等因素，反而可以証明被上訴人等不須存在任何意思聯絡，透過一致漲價之平行行為即可自然發生，自應排除聯合行為之適用等語。業已詳述其認定事實之依據，及得心証之理由，經核尚無上訴意旨所指違背法令之情事。」。因此，被告不應忽視相關市場供需變化之狀況，僅以純粹臆測無由論斷聯合云云。再者，原告於107年12月接獲之各家砂石廠商調價通知，也都係相近之砂石調漲金額，從而，其他預拌混凝土業者也受到相同成本因素影響，則欲反映之成本相近也有其合理之處，再加上市場價格透明等因素，從而被告不得僅因調漲之價格相近（若有）而論斷存在聯合行為。此參見正隆等紙業聯合案件之最高行政法院106年度判字第265號判決無非均強調應注意避免傷及無辜之見解。６、就時間近似之可能性而言，各家上游砂石廠商向原告之通知調漲之時間點也具有一致性，皆於107年12月初，且各家砂石廠商也表明將於108年1月1日起漲。從而上游各不同之砂石廠商確實係於近似時間向下游發出調價通知，水漲，船高，原告面對新約訂定甚至包括各家預拌混凝土廠商理當也受到連動而於相近時間處理反映成本事宜，紛紛趕在108年1月1日前，預留協商必要時間（拖過108年1月1日就代表越將面對虧損經營局面），分於12月中旬向下游客戶協調漲價，應屬合理行為。７、如前所述，被告主張業者應當藉由不漲價之方式爭取更多交易機會云云，惟成本大幅上漲之際，若堅持不漲價只會越做越虧，故於經濟理性並慮及本件之系爭時空背景情下，業者於當下應無不漲價之誘因，被告之主張顯然違反經驗法則。㈥、針對被告所稱預告價格云云等節，合併觀察被告以往執法立場，無論原告如何調價，均將觸法，根本無任何合法調價可能存在：參見臺灣臺北地方法院101年度簡字第194號判決，被告於該案表示：「本案龍宏公司若改採以低調、未公開、且逐步緩漲方式調高其零售價格，並保留議價彈性方式，則嘉義市桶裝瓦斯分銷市場仍存有競爭」，明白指示業者應保留議價彈性空間，否則構成聯合行為合意。再參見最高行政法院99年度判字501號判決，該案混凝土業者因不主動報價，與自身利益相違，最後被認定違法，可知混凝土業者調價應事先主動提出報價。但本件針對原告提出報價啟動協商並保留議價空間避免真實價格流竄，竟遭被告指摘報價異常云云，原告等同只要漲價就要受罰，根本無任何合法調價可能，被告更完全忽略原告與下游協商後僅剩報價一半左右之漲幅（100-150元），不僅與小廠漲幅相似，甚至未超過被告粗估（且低估）之成本漲幅175元，原處分整體論述均出現關鍵錯誤且與其以往執法立場彼此矛盾。㈦、原處分罰鍰部分也應撤銷：１、若本院認為本件透過初始報價（被告所稱「預告」漲價若係影射希望與其他同業交換訊息，則原告極力否認）之方式可構成聯合行為，本件將是我國首件於「價格公開透明市場」、「無溝通證據」、「預留議價空間及協商時間」且「幾乎無其他間接證據」以「請求協商調整價格」仍可形成聯合行為意思聯絡案例。過往預告漲價構成聯合行為之案例，都是預告調漲「真實價格」而非為了預留協商議價空間。從而，被告原處分等同於本件發展出對公平交易法第14條第3項「合意推定」之全新適用方法及嶄新證據法則，受規範者對此執法標準之預見性幾乎不存在。本院及最高行政法院針對此種執法首例，衡諸被處分人之漲價行為並非全無理由者，便曾表示應「選擇採取對人民權益損害最少之方法，例如先予行政指導、行業導正或警示，此亦應有助於被告執行公平交易法目的之達成」（本院95年度訴字第1063號判決及最高行政法院98年度判字第524號判決）。從而，本件為兼顧公平交易法立法目的及被處分人之信賴保護及營業自由，罰鍰處分也應撤銷，否則本件此欠缺可預測性且過苛之執法，若還施予罰鍰處分，則與平等原則、行政自我拘束原則、法安定性及比例原則有違。２、再者，罰鍰必須考量「違法行為對交易秩序之危害程度」，原告預拌混凝土確定調漲數額約100元至130元之間，原處分第20頁表示未受處分之其他小廠調漲數額平均為131元，無所謂不法利益可言，除了可見本件聯合行為根本不存在外，也可見即便真有意思聯絡之形成，於市場上也無聯合行為鞏固價格之現象出現，相關市場下游業者協商抗衡力足，被告未考量此間現象，其罰鍰處分有裁量瑕疵而應撤銷。㈧、觀察近20年來針對寡占市場或合理推定之具有指標性之聯合行為案例，可知原處分之判斷違反司法見解，亦即，就舉證門檻而言，原處分並未證明聯合行為為外觀可能有一致性之唯一或退步言之相當高度蓋然性之合理解釋。原告已多次從外部因素如上游漲價時機、外部環境之共同原因及需求供給之變化說明之：１、公平交易法第14條第3項合理推定修法前實務採針對平行行為與聯合行為區辨係採「唯一合理解釋」，如最高行政法院103年度判字第294號判決等，104年修法後，並未改變最高行政法院採取唯一合理解釋見解，參見最高行政法院106年度判字第265號判決。２、進言之，鮮乳聯合案（最高行政法院103年度判字第294號），針對寡占市場中聯合行為與平行行為之區辨，最高行政法院採唯一合理解釋：「在聯合行為的認定上，縱無直接證據可資證明事業間存有聯合行為之合意，然若透過間接證據之採證與分析，可合理推論若非事業間採取聯合行為，否則無法合理解釋市場上一致行為現象時，即可推論有聯合行為合意之存在，亦即在聯合行為乃事業間外部行為一致性之唯一合理解釋之情形下，可認定該等事業間有聯合行為。」（最高行政法院103年度判字第294號）。104年公平交易法修法將合意推定明文後，最高行政法院判決，也繼續採唯一合理解釋：「而對於聯合行為之規範，係採實質之認定方式，……且為其外部行為一致性之唯一合理解釋，即可認定該等事業間有聯合行為。」（最高行政法院106年度判字第631號判決）合意推定與「唯一合理解釋」解釋方法之間並未衝突，合意推定之條文充滿許多抽象因素之判斷，唯一合理解釋則是適用公平交易法第14條第3項時，進一步採用之解釋方法且為實務上行之有年之解釋方法。３、即便拋開「唯一合理解釋」之糾結，參照最高行政法院102年度判字第767號判決，該判決意旨指出行政訴訟中「處罰事件應依刑事訴訟之標準」，因此，本件原處分涉及行政罰，則被告舉證門檻也應當達到一般人無合理可疑之程度，即便公平交易法第14條第3項允許被告使用合理推定之方式進行舉證，該合理推定也必須達到一般人無合理可疑之程度。４、綜上所述，被告若無法提出非聯合無法解釋原告行為之唯一合理舉證，則在即便適用公平交易法第14條第3項，僅係指出合理推定之方法，並非代表被告當然已完成合意推定之證明。被告於本件所提各項「懷疑」都無證據（不管直接或間接）可得出「無合理可疑」地說明聯合合意存在。尤其，原告從原審至更審程序均已提出多項證據（絕不只有礦物局資料），再三說明原處分各項基礎事實認定偏誤，此包括成本計算時錯誤抓取成本計算區間之被告錯誤，此外，被告在說明價格因素時也未明確區別成交價與啟動協商之報價，更未長期觀察本件系爭漲價背景個案特殊處，逕以原告過往一次（107年7、8月）漲價經驗說明本件不合理云云；將原告預拌混凝土商品價格與小廠之產品比較時，卻未察覺兩者成交價實則相近等多項錯誤。從而被告只剩下無證據懷疑猜測竟據此處罰人民，違反法治國原則。５、4大超商現煮咖啡案（拿鐵咖啡乳品佔比高達60％，當時上游商品乳品價格高漲，此跟砂石業與原告所處產業十分相似，當時訴訟程序也係經過更審後確定撤銷被告處分），最高行政法院除提及乳品價格高漲外，最後也係認同：「被上訴人等成本結構不同，卻能於相近之時間調整相近價格，本來就是寡占市場廠商出於平行行為之正常現象。」（最高行政法院103年度判字第195號判決），本件原處分卻認為原告成本結構不同但卻出現相近價格，是一種聯合行為間接證據，顯然未有充實舉證，況且，根據被告之說法，本件被處分人之間於漲價前，在同樣受到上下游價格策略同步引導下（譬如說，營造商可能有多家混凝土供料商，但經過協商後都受到該營造商市場強勢者價格策略導引趨近），原本價格上差異本就不大，因此若出現漲「幅」相近，漲價「數額」也相近現象也非異常。６、中油台塑聯合行為案中，針對在寡占市場中預告漲價是否構成聯合行為，最高行政法院也認同必須透過長期觀察才可判斷，不能以短時間觀察或少數幾次調價行為即予論斷違法性：「一致性的價格原因是否即能立刻歸結業者間有聯合行為合意，必須長期觀察，甚至透過經濟分析模型之經濟分析，並參酌國外執法經驗後，方得以判斷認定（亦即就連公平交易法之主管機關都無法「立刻」判斷認定之）」；「寡占市場業者相互依賴之互動方式，更不能以短時間觀察或少數幾次調價行為即予論斷違法性」（最高行政法院98年度判字第523號判決）該案件最後以事業間20幾次漲價行為作為認定有無聯合行為存在有無，但是本件原處分，僅以107年底單次價格與漲價時間一制性就推定聯合行為存在，本件被告完全違反前述長期觀察原則，且無溝通證據，就以單一事件之漲價行為論斷聯合行存在，形同變相甚至違法介入人民商業價格訂定之營業自由，宛若價格管制。我國公平交易法目前欠缺共同寡占的完整正確認識，如果本件再不堅持住溝通證據與長期觀察的底線，豈非允許被告迴避市場結構之調查與觀察，違反其調查職責，逕以錯誤解釋合理推定之方式，也違反法律明確性。７、我國南部桶裝瓦斯聯合案中（最高行政法院92年度判字第1798號判決）指出：「換言之，如市場上多數業者同時並且以相同幅度調整價格，然市場上並無客觀之供需變化因素可資合理說明，應可合理懷疑及推定業者就該次價格調整，存有聯合行為之『意思聯絡』。要推翻此項『推定』，需行為人『合理說明』或證明，其價格之調整乃市場上客觀之供需變化因素所致。申言之，當事者之企業，為共同一致之行為，自該各個企業之個別利益觀點而言，無從解釋之，僅能基於有共同之目標及計畫加以了解時，即可認為有該等合意存在。」，申言之，目前被告針對一致性外觀頂多僅係按其臆測提出合理懷疑，僅為暫時性之論理上推定，而非終局之認定，被處分人提出合理說明即可，且該合理說明只須從各個企業之個別利益觀點提出，不必為其他業者提出說明，從而，本件原告已合理說明調漲之理由，至於其他業者看見原告調漲後，其他被處分人於何時、如何知悉先行報價者之價格及配合跟隨行情調漲之決策因素及過程，原告並無證據也不應有相關證據，原告僅能就上述實務對於寡占市場之了解，提供本院參考。㈨、原告年底換約同步啟動砂石商與營造商調價協商未違經濟理性：107年年底換約不成就是斷料，107年8月則是舊約調整價格（有舊約保障）。原告年底換約同步啟動砂石商與營造商調價協商，以縮短砂石確定漲價後來不及與營造商協商完成之時間差價損失，完全合理，即便如此，原告最後也是先與砂石廠商簽約確定漲價後，才能與下游營造商據以最後協商簽約確定下游價格，故原告也係從砂石廠商得知漲價訊息，因係年底換約，故同步與下游通知啟動協商。針對發回判決，原告從未主張在砂石價格未確定前調漲混凝土價格為普遍做法，前判決此段論述恐係受其他被處分人主張影響。本件砂石價格上漲幅度較大，故原告本必須評估相關成本轉嫁成功之可能性，而非同先前107年7月至9月間之砂石漲價（當時係舊約調價，有合約保障，且砂石調漲幅度小，原告還可吸收），從而，本次必須提前與下游啟動協商，均如歷次書狀所言且原告也未在與砂石正式簽約前就與下游客戶確定價格，原處分仍不可採。㈩、被告主張原告應低價競爭故率先漲價違反經濟理性云云，等同要事業無視市場供需改變導致成本上漲而虧損經營，不符經濟理性：被告以往所持追跌不追漲原則實屬謬誤。成本上漲卻將調漲價格視做異常，此係行政不當介入。寡占市場價格相近係可預期現象，可參判決：「如果意圖以降低售價來提高市占率，其他廠商亦會很快跟進降價，以免喪失其佔有率，從而，可能引發價格大戰，而領導降價者因為利潤降低，實際上亦無利可圖」（本院102年度訴更一字第54號判決且為最高行政法院維持）。原處分形同要求原告必須「凍漲」，否則一旦起漲，且被他人跟隨或市場上剛好有共同因素導致其他業者也於相近時間漲價，都可能陷入聯合行為風險，原告營業自由受到限制，甚至若遵從被告之邏輯還可能因為要不斷自行吸收成本而作越多虧越多，違反經驗法則，實不可採。、針對被告答辯五狀所提其他預拌混凝土小廠之成交調漲價格131元，確無法論證原告漲價異常甚至成立聯合行為等情：１、被告以「成交價」判斷其他小廠漲價合理性，對原告等5家業者卻係拿「協商起始報價」價位來看待，比較基礎顯然錯誤。倘若同樣以「成交價」或「成交漲價時點」判斷，原告漲價模式並無異常，更不足推定與其他被處分人有價格或漲價時間點一致性，原處分顯有瑕疵。２、乙證32號對小廠所提價格調查，時間區間顯失正確。舉例而言，甚多小廠相關日期係列107年12月，但系爭預拌混凝土價格上漲「確定」時間多係108年1月開始（最晚可到108年3月），時間區間對比性欠缺正確，再例如，3C公司記載107年10月調漲價格，107年10月砂石業當時諒尚未大漲，但據此再查其實際銷售表單，實際上該公司卻是107年8月調漲後，到107年12月再調漲銷售價格，自此可見，乙證32號表格資料期間區間欠缺對比適當性與正確性。３、此外乙證32號所提小廠價格，初始報價與成交價交錯運用，被告未做區分而統以平均法消除價差，最後結果不可能正確。實則該證號所列價格有達250元，此價格甚至比原告最終成交價格還高，被告若引此論定小廠漲幅僅131元云云並論證原告等5家業者「超額」漲價（未區分伊始報價與最後成交價），顯係不當連結；至若該250元非該小廠成交價，僅係協商起始報價，則該價格與其他本件原告大廠之起始報價並無異常差異，也不足支持被告之合理懷疑或推定。更恐可見系爭產業受上游漲價影響形成相似行為有高度可能。４、換言之，原處分價格基準混亂，起始於被告調查之初未能區分協商起始報價價格及最終成交價格，導致無法得出有意義的數據，更無法進行有意義的比較。原告是否超額漲價，不應當看其他小廠之價格，畢竟商品品質規格都有可能不同，而應視原告本身之成本及利潤推估，而歷次書狀中原告已經一再說明價格之合理性，被告錯誤認定原告超額漲價云云，除了其來自於對於小廠價格可比較性之誤會外，也包含錯誤認定原告成本基礎。５、再從被告提出之乙證32號（本院卷二第391頁），看不出小廠之預拌混凝土商品規格是否與原告相似或一致，無法證明該等價格與原告之間具有可比較性，故拿小廠價格說明原告超額漲價屬於不當連結，例如從小廠成交價格來看，也有些比原告之成交價格高或是差不多，從而，以從被告提出之小廠成交價而言，也無法證明原告超額漲價。被告誤會原告超額漲價所犯之錯誤還存在於錯誤計算原告之成本。６、綜上所述，被告答辯五狀所提資料仍舊無法證明原告有超額漲價進足讓被告繼續推定聯合。、被告未提出市占率計算基礎：被告目前仍未提出系爭市占率計算基礎，恐等同宣告本件市占率計算數據都不得作為判決基礎。查，原處分包含兩個地理市場，分別為高雄及台南，即便產品市場皆係預拌混凝土市場，實際上是兩個相關市場，原告不同相關市場市占率可能不一樣，被告將兩個相關市場混合評估，可能錯誤判斷原告間不同地理市場之市場力量。、自商品成交結果諒也可驗證本件不存在聯合：原告已反覆說明，原告成交金額只有伊始報價一半，甚至有些個案不足一半。例如，根據天誠公司陳述紀錄，原本報價200至250元之間，其最後調漲金額僅50元至80元之間。如果聯合行為真存在，聯合行為目的係確保彼此間不低價競爭，然而從成交結果觀察有無聯合，本件可發現原告與其他同業被殺價殺到見骨，報價金額和成交金額差距懸殊，此透過原告等大廠成交價格與被告所提乙證32號所提小廠確定調漲金額相比，無實質差距，可見營造商方為最後決定成交價一方，恐無法允被告合理推定出本件聯合。、被告乙證32號，恰正驗證原告主張：１、原告初始報價與成交價出自自我決定，無關其他廠商報價。２、被告透過小廠價格平均131元懷疑原告漲價異常，所謂小廠價格究竟係初始報價或成交價，遂成原處分關鍵重點，因原告最後成交價與小廠價格平均131元相差無幾，不足論斷異常。３、被告所列乙證32號反完全驗證原告之論述：⑴、除A小廠，其他18家小廠所列銷售金額顯均係小廠平均「成交價」：①、乙證32號，僅A小廠係提出通知書，其他自B小廠至S小廠合計18家均係接到被告調查函提出之「銷售單價」平均數。②、原告認定該18家小廠「銷售金額」均係「成交價」，理由：⓵、用於協商議價的「初始報價」相較於「成交價」，一般金額較單一，往往留待個案協商議價後，才會呈現多元的價格（成交價），而且因為稅金的計算，成交價之金額也較有可能出現含有小數點的情形，故乙證32號所列【銷售金額】是否整數堪可判斷據此是否初始報價。此也呼應開庭過程中被告並未否認其調查之小廠平均價格131元係成交價。⓶、查各小廠所列銷售單價，絕大多數非整數（包括C、D、F、G、H、M、N、O、Q、R、S等11家），原告判斷此係該小廠客戶即各營造商之個案協商減價後之成交價（平均數字）。⓷、再者，依原告回復被告調查函作業經驗法則，因業者通常無法將各不同個案成交價填入列表，故係將各自不同營造商個案差異金額即「成交價」加以合計並取平均金額列入表格，藉此觀察乙證32號，除A小廠通知書外，其他18家（B小廠至S小廠）顯係回復被告函文或其附件，此數字顯非初始報價，而係該18小廠將很多合約個案「成交價」平均計算出來之數字，當屬「成交價」性質。⓸、基此，首先，被告將A小廠「初始報價」與其他18家小廠「成交價」平均計算顯已錯誤；再者，被告將源自18家小廠「成交價」之平均數字（原處分連同A小廠初始報價數字列出131元），與原告「初始報價」比較後指摘原告「初始報價」異常云云，更屬錯誤，因如回歸成交價，原告與小廠成交價諒無異常差異。⓹、乙證32號表列F、G、H、M、N、O、R、S小廠成交價，被告都去除該金額零頭，最後呈現似均屬整數之調漲金額（該表第4欄「調漲金額」）云云，被告無由去除零頭金額不僅失真，更根本無法推翻此屬小廠「成交價」事實。至C、O、Q小廠雖似呈現調漲金額整數，但查備註說明，此均係成交價平均數字零散金額相減後偶然出現之金額整數，也根本無法推翻前述源自「成交價」之事實。⓺、19家中唯一1家似屬初始報價者僅有A小廠，該文書類似初始報價，但依A小廠「通知書說明一」闡明A小廠當時砂石漲1立方公尺200元，A小廠僅報出150元初始報價（營造商還會殺價），此係虧本報價，原告當時虧損近2千萬元未採虧本報價也非異常。⓻、舉例而言，J小廠（本院卷二第427頁），該小廠最後成交價150元，原告成交價也係100元至130元左右範圍（個案不同）。K小廠，108年1月1日漲了250元（本院卷二第429頁），此超出原告成交價達100％（原告懷疑此是否係成交價，乙證32號價格性質混亂），但也可驗證還有比原告漲價更多之小廠，且繼續存活於相關市場。如前述，被告明察「初始報價」與「成交價」性質差異且應明確區分，卻僅以小廠（混合成交價與初始報價）「平均」價格131元來論述原告漲價異常（原告最後成交價也是100至130元等等價格區間），此顯違反證據法則。⑵、依乙證32號，可見除原告盡力已提出107年12月砂石飛漲成本提高約1立方公尺190元之證據以外，再比對A小廠通知書內容，A小廠顯然提及當時砂石1立方公尺107年12月1次漲價達約1立方公尺漲價200甚至300元等價格飛漲事實（其實包括P及S等小廠等也略說明及此），再度驗證原告主張成本之飛漲及漲幅並無可疑處，也更說明原處分所載原告之砂石成本僅漲1立方公尺95元云云，係屬錯誤數據，該數據與實際狀況落差竟高達1倍（100％）。⑶、原處分指摘原告者係「初始報價」，但可觀察出原告之初始報價未對系爭市場之原競爭態勢產生任何影響，此諒因各大廠與19家小廠共同面對上游原物料快速飛漲相同市場供需變化（營造商明知及此），水漲船高（水漲船不高，豈非政府政策使然？），最後透過營造商優勢議約砍價能力，本件各大廠甚至包括19家小廠，成交價雖不一致但主要圍繞100元至150元區間（甚至依乙證32號，極少數小廠甚至似可提高到超出原告成交價而高達250元，若非被告誤將「初始報價」當作「成交價」，無非代表該小廠強大競爭抗衡力無懼其他廠商較低價之競爭），代表交易相對人有充分議約能力與替代選擇。 、聲明：原處分不利於原告之部分均撤銷。

四、被告答辯及聲明：㈠、原告等5家業者聯合於107年12月中旬以通知書通知下游客戶自108年1月1日起調漲預拌混凝土價格之行為，足以影響臺南市及高雄市預拌混凝土供需之市場功能，違反公平交易法第15條第1項規定：１、案緣被告接獲檢舉，略以：107年11月起，預拌混凝土業者以荖濃溪流域砂石嚴重短缺影響預拌混凝土供貨為由，通知下游客戶，若砂石短缺情況沒有改變，擬採取階段性停止供貨，嚴重影響市場交易秩序與公共工程進度；隨函並檢送臺泥公司、原告、國產公司、環球公司等預拌混凝土業者調價通知書供被告查處是否涉及違反公平交易法情事。案經被告調查認定原告與臺泥公司、國產公司、環球公司及天誠公司等5家臺南市及高雄市業者於107年12月中旬通知下游客戶自108年1月1日起調漲預拌混凝土每立方公尺200元至280元，其中臺泥公司每立方公尺調漲280元、原告調漲270元、國產公司調漲260元、環球公司調漲200元至270元、天誠公司250元至270元，最高調漲數額均在250元以上，具有調漲之日期相同（均自108年1月1日起漲價）、調漲數額及調漲幅度相當、通知調漲時間相近等一致性外觀，復據案關市場狀況、商品或服務特性、成本及利潤考量、事業行為之經濟合理性等綜合分析結果，合理推論原告等5家業者間存有聯合行為之合意，是其一致性調漲預拌混凝土價格之行為足以影響臺南市及高雄市預拌混凝土供需之市場功能，違反公平交易法第15條第1項規定，以原處分令其應於本處分書送達之次日起，立即停止前項違法行為，並處1,100萬元罰鍰。２、原告等5家業者於107年12月中旬以通知書通知客戶自108年1月1日起調漲預拌混凝土價格之行為，具有一致性外觀：業者 調漲日期 調漲數額 ）元/立方公尺） 通知調漲時間 臺泥公司 108.1.1 280元 107.12.18 原告 108.1.1 270元 107.12.14 國產公司 108.1.1 260元 107.12.14 環球公司 108.1.1 200元～270元 107.12.17 天誠公司 108.1.1 250元～270元 107.12.19～21 依上開表可知，原告等5家業者發出調價通知給下游客戶自108年1月1日起調漲預拌混凝土每立方公尺200元至280元不等，呈現調漲日期相同、調漲數額及調漲幅度相當、通知調漲時間相近等一致性外觀。３、前述一致性外觀，難由原告等5家業者以其各自獨立調價行為可獲致，依公平交易法第14條第3項規定推定為具有聯合行為之合意，排除其等係出於競爭者獨立行為之可能性：⑴、案關市場狀況具有強化原告等5家業者預拌混凝土業者從事聯合行為之誘因：①、被處分人等於臺南市及高雄市預拌混凝土市場之市場占有率均高達75％以上，具顯著市場地位，符合經濟學理所稱之寡占市場。②、預拌混凝土產品技術單純、同質性高，以價格競爭為常態等特性，在此市場結構下，下游客戶常可透過詢價得知各業者之價格，是以價格資訊透明度高，形成「彼此牽制」的廠商行為特徵。此一市場結構下之競爭廠商，在面臨短期重大成本壓力下，若不大幅調漲價格，將可能產生利潤下降或虧損，惟若單獨大幅調漲價格，勢必導致客戶流失，在顧此失彼經營困境下，具有聯合漲價以確保共同利益之誘因。⑵、由成本利潤觀之，案關5家業者對預拌混凝土所涉成本增加之調價及吸收程度應有差異：①、原告等5家業者於107年12月中旬以通知書通知下游客戶自108年1月1日起調漲預拌混凝土價格行為之考量因素，於被告調查時均表示係為反映成本上漲，與市場供需無關，其等108年1月1日調漲預拌混凝土價格所涉成本主要包括砂石、運輸及爐石粉等三項因素，而上開成本因素之漲價日期與數額各有不同。其等雖均稱其調價行為係為反映成本，惟其成本增加數額與成本內涵尚有不同，則其各自反映成本而調價之結果應有差異。②、原告等5家業者間之損益狀況有別，虧盈差異甚大，其中臺泥公司、原告、天誠公司於107年南部地區預拌混凝土業務分別虧損9,000萬元、1,987萬元、2,280萬元，而國產公司及環球公司於107年南部地區預拌混凝土業務則分別獲利5,823萬元、1,648萬元，各家盈虧實況差異高逾億元，其等對於原物料成本增加所造成營業成本之攤銷理應呈現不同影響，竟然宣告自108年1月1日起大幅調漲不分品項之預拌混凝土價格每立方公尺200元至280元，其調漲數額均超過所涉成本增加之數額，顯不合理。⑶、原告等5家業者於107年9月至12月之平均價格，僅呈現微幅漸進、緩步上揚情事；其等宣告自108年1月1日起調漲不分品項之預拌混凝土價格每立方公尺200元至280元，明顯呈現大幅調漲，與107年8月及9月漲價後僅以緩步上揚之情形明顯有別，案關5家業者108年1月1日起調漲預拌混凝土價格之行為，迥異於過往之價格調漲模式；案關5家業者砂石原料成本尚未調漲確定，且或有漲幅未定，即先發布調漲預拌混凝土價格，顯不具經濟合理性。⑷、再者，原告等5家業者107年12月中旬大量寄發調價通知書後，直至108年1月1日正式漲價，其間各業者調價訊息在市場上廣泛流通長達十數天，益促進漲價資訊之透明化，顯係透過預告價格變動資訊，偵測彼此間之價格，具有達成共識之效果，故集體預告價格行為具有促進達成聯合行為合意之效果。４、基上論述，本案原告等5家業者於107年12月中旬以通知書通知客戶自108年1月1日起調漲預拌混凝土價格之行為，具有一致性外觀，且此一致性外觀難由其等如採各自獨立調價行為可獲致，爰依公平交易法第14條第3項規定，據案關市場狀況、商品或服務特性、成本及利潤考量、事業行為之經濟合理性等有相當依據之因素等綜合分析結果，合理推論其等若非有聯合行為之合意，即無法合理解釋其調漲行為推定原告等5家業者間存有合意。㈡、前判決認為原處分關於本案市場界定、原告等5家業者系爭預告調價行為具有一致性外觀、系爭預告調價行為異於過往調價情形，以及原告於未確定成本調漲即行預告調漲預拌混凝土等事實，並無違誤，合先敘明。１、關於市場界定並無違誤：前判決略以：「……2.本件包含原告在內之受處分人，所生產之產品均為預拌混凝土，在產品市場之界定上應無爭議。至於地理市場之界定，考量本件之受處分人之砂源均來自荖濃溪流域，且預拌混凝土之產品具容易凝固之特性，運距與銷售範圍因此受限，業者多以行政區劃上的縣市作為供料區域範圍，交易相對人亦因前述產品特性而難以選擇不同區域的替代性產品或業者，故原處分將本件地理市場分別界定為臺南市與高雄市，應屬合理。」２、原告等5家業者系爭預告調價行為，具有一致性外觀：前判決認為：「……經查：（1）原告及其他預拌混凝土業者係先後於107年12月14日至21日間，通知下游業者將調漲預拌混凝土價格，調漲數額為200元至280元間，漲幅則為13.64％至18.67％間，且均係於108年1月1日實施等情，乃為兩造所不爭執，並有原告通知調漲價格之函文（處分甲1卷第48-49頁）卷內為憑，被告認定原告及其他預拌混凝土業者之預告調漲行為具有一致性外觀，當可支持。」３、系爭預告調價數額及幅度異於過往緩步調漲模式：前判決肯認：「……以此比對原告於107年6月前價格多在1,400元（/立方公尺，下同）至1,410元間微幅波動，自107年7月起則開始上漲，其中107年10月至12月漲幅稍大，迄至108年1月則預告大幅調漲270元，其趨勢尚與砂石價格之變化（尤其是原告砂石料源之報價）相符。被告認原告108年1月所預告調漲之價格及幅度異於過往緩步調漲模式，雖屬事實……」４、原告於未確定砂石成本調漲數額及幅度前，即行向下游客戶預告調漲預拌混凝土價格：前判決略以：「……（6）末查，原告自107年10月間起陸續即陸續接獲合作砂石、運輸及爐石粉業者通知調漲價格，嗣於12月5日再接獲屹珽開發有限公司通知，將自107年12月、108年1月起分別調高砂石價每噸80元、100元（本院卷一第81-87頁），經協商後，原告與上游砂石業於108年1月11日達成協議，並回溯自108年1月1日起生效，此有其等間所簽訂之砂石價格協議書卷內可考（本院卷一第99-101頁）。對照原告發函通知預告調漲價格之日期為107年12月14日，被告指摘原告猶未確定砂石是否漲價及漲幅即遽為預告調漲等情，並非無據。」㈢、原告等5家業者107年12月中旬以通知書通知客戶自108年1月1日起調漲預拌混凝土價格之行為，具有預告時間相近、調漲時間相同、調漲數額及漲幅相當等一致性外觀，經綜合分析案關市場結構、商品特性及原告等5家業者提供成本利潤等資訊，合理推論原告與其他被處分人間非有聯合行為合意，即無法合理解釋其預告調漲行為，且為發回判決所肯認，茲分述如下：１、公平交易法第14條第3項聯合行為之合意推定 ⑴、按104年新修正公平交易法第14條增訂第3項「聯合行為合意推定」規定之立法說明以「舉證為訴訟勝敗之關鍵，實務上主管機關欲取得成立聯合行為之直接證據，非常困難，為有效規範聯合行為，應適度賦予主管機關得以相當依據推定聯合行為之合意要件，爰增訂第三項規定。」又認定聯合行為之違法事實並不以直接證據為限，本於推理作用為合乎經驗法則及論理法則之推論判斷，以之作為認定違法事實之基礎而無違一般經驗法則，非法所不許。又聯合行為之採證上除包括以「契約」或「協議」達成合意外，亦有以相關之各項相當依據之因素綜合判斷認定事業間已有合意，此有最高行政法院92年度判字第1798號、98年度判字第91號、第92號判決理由載明，執法機關對於聯合行為取得合意之直接證據（例如書面會議紀錄）有困難時，應採「合理推定」之方式，要推翻此項「推定」，需行為人「合理說明」證明，其價格之調整乃市場上客觀之供需變化因素所致。⑵、廖義男大法官於其「寡占市場之平行行為或聯合行為之區分及判斷—從行政法院之相關裁判觀察」（原審卷二第236-237頁）乙文提及「……依據上述實務經驗及見解，2015年2月第六次新修正之公平交易法，增定第14條第3項規定：『聯合行為之合意，得依市場狀況、商品或服務特性、成本及利潤考量、事業行為之經濟合理性等相當依據之因素推定之。』明文承認聯合行為之合意，得以相關因素及間接證據之方法，合理推定之。將行政法院向來多數判決所採取之見解法規範化。此項推定，其因果關係之推理依照一般經濟合理原則及市場競爭原理並有相關間接證據或數據佐證、其推理導出之結果有相當蓋然性者，即可認為是『合理推定』，並不須達到『唯一合理解釋』之程度。」⑶、復參酌公平交易法104年修法時被告主任委員吳秀明「打擊聯合行為法制之晚近變革」之論著亦提及「其增訂之理由即在於聯合行為舉證困難，因此修法增列聯合行為之合意要件，可依市場狀況、商品特性及事業行為的經濟合理性予以推定，在推定成立後應由涉案事業負舉證責任排除之。從而，此一修正條文係將以間接證據推定聯合行為之做法予以明文化，……」、「此一推定明文化之規定，在立法例上雖不多見，惟其係將我國法院多年之實務見解予以法典化，並使打擊聯合行為之法律工具更加完備，……」合意推定規定增訂之緣由，與被告歷次準備程序所述相符，並無原告所稱之外國立法例。⑷、對此，發回判決闡明「為有效規範聯合行為，適度賦予主管機關得以相當依據推定聯合行為之合意要件，公平交易法乃於104年2月4日修法時增訂公平交易法第14條第3項，明文規定：『聯合行為之合意，得依市場狀況、商品或服務特性、成本及利潤考量、事業行為之經濟合理性等相當依據之因素推定之』，此規定肯定聯合行為之合意可依間接證據之推論加以認定，減輕主管機關所應負擔之證明程度，並非舉證責任之轉換。……是以，處於寡占市場中競爭之事業，就主管機關推定其有聯合行為之合意，得舉證動搖主管機關之推定。主管機關基於市場狀況、商品或服務特性、成本及利潤考量、事業行為之經濟合理性等相當依據之因素推定事業有聯合行為之合意，據以作成不利事業之處分，當事業向行政法院訴請撤銷處分時，事實審法院應逐一調查構成處分之各相當依據之因素（間接證據），評價其證明力，綜合所有間接證據之證明力為有無聯合行為之合意之事實認定，並無因以間接證據證明事實而應受較嚴格審查之問題。」⑸、至於原告以2006年OECD「Prosecuting Cartels without Direct Evidence」所做整理報告，主張本件不具任何溝通性證據云云，承前述，依公平交易法第14條第3項之構成要件及立法理由（合意推定）並未要求被告需提出接觸證據，以往其他個案上或許查獲被處分人等有相關之接觸證據，惟查獲有關之接觸證據，僅能作為認定相關個案違法事證之證明程度，非如原告之主張要有接觸始能適用原告與其他被處人等有公平交易法第14條第3項「合意推定」情形，核其主張，顯係曲解前開規定之適用。２、原處分對於系爭預告調價行為之聯合行為合意推定，獲發回判決支持。原處分依據案關市場結構、產品特性、預告調價過程、各事業經營規模與成本等因素綜合考量，原告等5家業者107年12月預告調價行為，難謂有經濟合理性，且為發回判決支持，判決理由摘要如下：⑴、發回判決指明原處分並未排除砂石調漲背景，但原判決僅以南部砂石成本上漲概況即論斷系爭預告調價行為一致性外觀具有經濟理性，稍嫌速斷。①、原處分依據臺南市及高雄市預拌混凝土之市場結構，原告等5家業者合計市場占有率高達75％以上，案關市場符合經濟學理所稱之寡占市場。因預拌混凝土係由砂石、水泥、爐石粉、飛灰及水摻配而成之簡單加工產品，具有技術單純、產品同質性高及價格資訊透明等特徵，任一廠商經營策略都可能影響到其他廠商的銷售與收益，市場相當競爭激烈，若廠商獨自提高價格則須面臨交易對象流失之風險，是競爭廠商間對於彼此產品或服務價格具有高度敏感度。107年初開始，預拌混凝土業陸續面臨原料成本上漲，但各業者銷售預拌混凝土價格仍是呈現漲跌互見之趨勢，且縱有價格調漲，亦呈現微幅、漸進式波動，如以原告銷售強度3,000磅預拌混凝土為例，107年間價格調漲每立方公尺最低2元至最高22元間，漲幅約在0.14％至1.58％間。至107年底，原告稱係為反映原料成本上漲，乃於107年12月14日向下游業者發送預告調價通知，惟原告107年12月中旬預告不分品項調漲預拌混凝土價格行為，卻是異於以往緩步、小幅度之調價模式，而係採取立即反應成本，並於108年1月1日起不分品項調漲預拌混凝土每立方公尺270元，漲幅約18.25％之跳躍式訂價模式。是原告等5家業者在預拌混凝土成本增加數額尚有不一之情形下，卻同時放棄以往採取微幅、漸進式之調價模式，一律於107年12中旬向下游業者預告大幅調漲預拌混凝土價格行為，違背一般經驗法則。②、觀此，發回判決指明「原處分並未否認預拌混凝土價格有上漲之背景及因素，然原處分作成的理由在於被上訴人等5家業者藉南部地區砂石市場供需產生變化之際，基於聯合行為之合意提高預拌混凝土價格，而產生一致自108年1月1日起，跳躍式大幅調漲價格模式，其調價行為異於以往，且其等107年12月中旬之預告調價行為，具有相同調漲日期、調漲數額及調漲幅度相當、通知調漲時間相近等一致性外觀，依公平交易法第14條第3項規定，推定被上訴人等5家業者有聯合行為之合意。原判決……僅依會議紀錄中經濟部礦務局之報告，遽認被上訴人調漲價格具有經濟合理性，進而撤銷原處分，尚嫌速斷，有判決不備理由之違背法令。」⑵、最高行政法院依據原告與上游砂石供應商之合約條款，參酌被告提出乙證17，且斟酌原告一審言詞辯論程序之陳述，足以證明原告面臨各家砂石調價情況並不一致，縱有成本推升因素，亦不可否認系爭預告調價行為之一致性外觀有出於原告與被處分人等聯合行為合意之可能。①、原告等5家業者陳稱107年12月中旬預告調漲原因主要是由於預拌混凝土直接原料，包含砂石、爐石粉及運輸等3項原料及其他管銷成本上漲所致。但由於預拌混凝土之間接成本及管銷費用占總成本比例不高，且亦非屬107年9月後所增加成本，故原處分以南部地區各預拌混凝土業者提供砂石、爐石粉及運費等成本價格上漲時間及數額等資料加以評估，發現事實上原告等5家業者與其各自上游砂石廠商達成漲價協議時間與價格並不一致，各業者指稱其他成本價格調漲，如爐石粉及運費漲價日期與數額亦有所不同，且各業者107年12月中旬預告調漲金額亦遠高於各項成本增加之合計，原處分認定各項成本調漲因素不足以合理解釋系爭預告調價行為之一致性外觀。②、就此，發回判決亦指出「依乙證17卷證綜整表所示，各家砂石廠商發文日期、被上訴人等預拌混凝土業者接獲砂石廠商預告調價時間及108年1月被上訴人等5家業者與砂石業者協議調價日期，均不具有一致性。則何以被上訴人與其他受處分人在107年12月中旬會作出相當一致性行為？另原處分書理由亦載明：被上訴人等5家業者係於107年12月中旬以通知書通知客戶自108年1月1日起調漲預拌混凝土價格之行為，迥異於過往之價格調漲模式，又有透過預先告知價格變動資訊，可彼此偵測價格以促進達成不為價格競爭之共識與協調行動之效果等語。茲被上訴人等5家業者在正式漲價前之調價訊息在市場上廣泛流通長達10多天，足使被上訴人等5家業者對調漲價格有預測性，以此放出訊息之方式達成聯合行為之合意，如此理由可採，被上訴人之調漲行為，縱有成本推動因素，惟其調漲價格之一致性行為，可否認有聯合行為之合意，即有探求之餘地。然原判決對此並無隻字片語之論斷，有判決不備理由之違背法令」。⑶、原告等5家業者同為競爭同業，設備及規模不同，卻在相近時間採取相同手段且有調漲價格一致性之情形，實非一般經濟原則及正常市場狀況。①、原告等5家業者不論是產量、營業額與盈虧損益等情形，均勝過於其他規模較小的預拌混凝土業者，是在議價能力或成本調控等方面，原告等5家業者理當較其他規模較小之預拌混凝土業者更具優勢，具有調控或吸收單一原物料成本上漲之能力。又衡酌107年原告等5家業者事業規模及損益狀況尚有不一，原告或其他被處分人等於南部地區經營預拌混凝土業務亦盈虧有別，則預拌混凝土原物料成本增加對於預拌混凝土業者造成營業成本之負擔，理應呈現不同影響，故面臨預拌混凝土原料成本上漲時，為展現最大競爭優勢，於衡平營業損益及追求報酬率間，各業者進而可能採不同訂價策略，以利爭取更多交易機會。是本案縱如原告等5家業者所稱107年12月預告漲價行為係因預拌混凝土成本上漲所致，但原告等5家業者卻係一致於107年12月中旬向下游業者預告調漲，且漲價數額及幅度相當，即各預拌混凝土業者於107年12中旬，不分事業規模、不論營業損益，皆採取相同之訂價策略，顯不合理。②、對此，發回判決亦認為「茲以具競爭關係之同一產銷階段事業，其設備及規模不同，其成本及利潤考量亦非相同，各事業在正常競爭市場中各自依上開因素所為調價，出現相同或相近調價之機率極低，若事實上竟出現各事業在近乎同時或短時間內，採取相同的手段且有調漲價格一致性之情形，實非一般經濟原則及正常市場狀況……。」⑷、發回判決指出系爭預告調價行為與合約內容不符，且原告過往亦未有在確定成本調漲前即行預告調價之事實，是原告在上游砂石成本尚有未定前，遽向下游客戶預告調漲預拌混凝土價格，實非避免損失之作為，系爭預告調價行為難謂合於經濟合理性。①、原告等5家業者分別與上游砂石供應商訂有長期供貨契約，以確保砂石原料能獲平穩供應。而各業者與上游砂石業者長期供應契約或是砂石購售合約簽訂或換約日期並不一致，如本案原告與其上游砂石供應商乃於108年1月1日始簽訂本年度砂子及碎石等購售合約書，合約期間為108年1月1日至同年6月30日，且依合約內容肆 、商業條款）包括付款及罰責部份）規定，砂石業者若有違約情事，原告得依相關違約條款請求違約金。是本案原告107年12月14日預告通知調漲預拌混凝土價格事實在前，其與上游砂石業者簽訂購售合約書並確定調漲砂石價格事實在後，在上游砂石調漲價格及日期未定之前，原告旋即向下游客戶預告通知108年1月1日將調漲預拌混凝土價格至270元，亦有違常情。②、依據卷內事證，發回判決亦肯認「參酌107年7、8月間被上訴人與其他被處分人臺泥及國產等公司之預告調價行為，均先確定上游砂石調價情形，始向下游客戶預告等事實……，是原判決未敘明不採納上訴人提出107年7月、8月間被上訴人與其他被處分人等曾有『先確定成本調漲，再行預告調價』事證之理由，或舉出被上訴人確有未確定成本即行預告調價行為係為慣常作法之事證，逕認為原處分『上游砂石原料是否漲價及其漲幅猶未確定，爭執被上訴人即行發布預告調漲預拌混凝土價格之作為不合經濟理性，乃有未合』，上訴意旨指摘原判決有不備理由之違背法令情形。即非無理。再依被上訴人於107年12月14日向下游業者預告通知調漲預拌混凝土價格，嗣於108年1月11日向上游砂石供應商發函，確認並同意追溯至108年1月1日調漲砂石買賣調漲合約單價之過程，可知被上訴人預告調價事實在前，上游砂石業者確定調漲砂石價格事實在後，則被上訴人調漲預拌混凝土價格時，上游砂石業者調價未定，砂石價格亦有可能再調漲，被上訴人遽予調價，即有可能面臨成本上漲致利潤減少甚或虧損，並無法達到避免減少利潤或損失之目的。上訴人指摘原判決逕認被上訴人預告以108年1月1日為調價基準日，係為避免損失之合理作為，違反論理法則、經驗法則，非屬無稽。且原判決既稱『預告調漲』後再行磋商議約為『普遍作法』，卻未調查及說明被上訴人除本次調價以外，究之前曾於何時以此方式達成調價，而僅以本次調價即認定被上訴人『預告調漲』後再行磋商議約為『普遍作法』，亦有判決理由不備之違法。」⑸、發回判決認為，系爭預告調價行為作為「促進行為」足使原告與其他被處分人對於調漲價格有預測性，並以此方式達成聯合行為之合意，縱然原告聲稱有成本推動因素，亦不足以斷然推翻原處分關於聯合行為之合意推定。①、實務上，亦不乏有寡占市場內之競爭廠商會以發布預告調價訊息方式，加以觀察其他競爭廠商行動，並藉此獲取其他競爭廠商價格資訊，以作為自身調價策略之判斷基礎，而有助於廠商間進行價格協調。查本案原告等5家業者於107年12月中旬時起向下游業者大量寄發調價通知書後，直至108年1月1日正式漲價之預告日期，各業者調價訊息在市場上廣泛流通已長達數10天，該預告調價行為不僅增強預拌混凝土漲價資訊之透明化，且事業間透過預先告知價格變動資訊，藉以偵測其他競爭對手價格資訊，是該預告通知調價行為顯有促進達成聯合行為合意之效果。②、對此，發回判決肯認原處分見解，並指出「茲被上訴人等5家業者在正式漲價前之調價訊息在市場上廣泛流通長達10多天，足使被上訴人等5家業者對調漲價格有預測性，以此放出訊息之方式達成聯合行為之合意，如此理由可採，被上訴人之調漲行為，縱有成本推動因素，惟其調漲價格之一致性行為，可否認有聯合行為之合意，即有探求之餘地。」３、綜上，原告與其他被處分人於寡占市場結構下從事競爭，預拌混凝土又具有技術單純、產品同質性高等特性，價格競爭乃為市場常態，案關市場易形成廠商「彼此牽制」的行為特徵。從而，各預拌混凝土業者在面臨短期重大成本壓力下，若不調漲價格，可能產生利潤下降或面臨虧損，但若獨自大幅調漲價格，勢必導致下游交易相對人流失，故為避免寡占市場內廠商間價格競爭致損及營利，原告等5家業者確有以暗中或公開相互勾結達到共同壟斷市場獲取集體利益之誘因。是對於原告等5家業者於107年12月中旬所為調漲價格之行為具有一致性外觀，經審酌案關市場結構、預拌混凝土商品特性、原告等5家業者營業規模、成本及損益情形等因素綜合分析後，難認原告等5家業者之預告調價行為具有經濟合理性。原處分乃依公平交易法第14條第3項規定推定原告與其他被處分人間具有同條第1項聯合行為合意存在，且揆諸發回判決意旨，在在肯認原處分關於聯合行為合意之推定及系爭預告調價行為不符合經濟合理性之論斷。㈣、主張有意識平行行為或價格跟隨行為之一方，應提出事證加以證明，否則難以此合理解釋系爭預告漲價行為之一致性外觀：１、參照公平交易法第14條第1項及第3項規定可知，聯合行為合意證明不以契約、協議等直接證據為限，尚得依市場狀況、商品或服務特性、成本及利潤考量、事業行為之經濟合理性等相當依據之因素推定之。又聯合行為中的一致性行為，常與寡占市場中有意識的平行行為（自發性平行行為）混淆，因兩者在客觀上均有一致之市場行為，惟前者有主觀上的意思聯絡，以及基於合意而有一致之行為，是與後者最大之區別，易言之，聯合行為中違法之一致性行為，係因事業間在主觀上有採行特定共識行為之合意，並基此合意而採行相同之共識行為，以致外觀上存在一致之市場行為。２、原告於原審多次主張系爭預告調價行為一致性外觀僅係有意識之平行行為或價格跟隨行為，非出於聯合行為之合意，但始終未提出證據加以證明：⑴、查被告調查期間詢問原告：「為何貴公司二次（107年8月及12月）通知漲價的時間點及金額與其他同業相差無幾？」依原告108年3月20日到會陳稱：「……本公司並不清楚其他同業之情況。」（原審卷一第454頁）原告於被告調查到會陳述時主張其調漲價格非有意識平行行為。嗣原告108年6月26日行政訴訟起訴狀稱：「……一般土木包工業者或營建業者大多會向混凝土預拌廠詢價，商機訊息公開，因此事業彼此間訊息極易掌握，調整價格決策非常容易可以透過市場公開合法管道獲得訊息，並在作成商業決策時，可以同時考量其他事業價格參考比價，甚至實施價格跟隨（原告起漲於前，……而係將市場訊息併入原告價格決策考量……）。」⑵、原告108年10月22日行政訴訟補充理由狀稱：「但超商咖啡案與本件預拌混凝土業同屬例外，……，未被認定構成合意，很重要的因素之一是因超商咖啡價格十分透明，……短時間内即可將同業漲價訊息及經銷商對漲價的意見收集完成，決定是否跟進。與預拌混凝土業之產業特性相似，預拌混凝土業產品内容單純且商品同質性高、砂石來源單一等因素，價格結構十分相近（主要就是砂石、水泥等依不同比例拌和），透過下游業者詢價或提供別家價格進行議價，也讓預拌混凝土業者能迅速掌握同業償格訊息及下游業者對漲價的意見，依此決定是否漲償，故亦不需合意即可能出現相近漲幅。」⑶、況查，發回判決對於有意識平行行為或價格跟隨行為已闡明「競爭之事業縱有成本上漲之因素而須調整產品價格，惟仍不得藉由成本上漲而為聯合調漲價格行為，其等若主張所為一致性之行為係獨立的決定或有意識之平行行為自應予以證明，否則無法動搖主管機關聯合行為之合意之推定……」，並查明「被上訴人及其他被處分人等於本案行政調查時，均稱調漲係自行決定調價，未曾提及有參考同業調貨或跟隨調貨之情事，甚或有業者表示不清楚同業調貨情形及其調貨數額等情……，則依陳述內容，被上訴人調漲行為並非『有意識之平行行為』或『價格跟隨行為』。」足見發回判決已認定原告系爭預告調價行為之一致性外觀，當與有意識之平行行為或價格跟隨行為無涉。㈤、原處分認定系爭預告調價行為足以影響臺南市及高雄市預拌混凝土供應之市場供需功能：１、違法聯合行為內容限制競爭若係屬核心事項，諸如價格、數量、交易對象或交易地區等，其違法行為本質上對市場交易秩序即具有高度之危害性，倘事業係針對限制競爭核心事項從事聯合行為，則愈可確定該聯合行為足以影響市場供需功能。又聯合行為所謂足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能，僅須客觀上具備可影響市場供需功能之危險性即已足夠，並不以實際市場供需功能確受影響或當事人因此獲得實際利益為必要。２、查本案原告等5家業者107年12月中旬預告調價行為，係對於臺南市及高雄市預拌混凝土核心競爭參數價格所為之限制，顯足以影響市場供需功能，且經計算本案原告等5家業者於臺南市之市場占有率約75.4％，高雄市之市場占有率亦高達8

4.5％，是以量與質的標準綜合判斷原告等5家業者107年12月中旬系爭預告調價行為影響市場功能之程度，原處分認定系爭預告調價足以影響臺南市及高雄市預拌混凝土供應之市場供需功能，並無違誤。又參酌前開最高行政法院判決見解，縱原告等5家業者實際調價結果與預告調價數額並不相符，或該預告調價通知對於下游客戶有無事實上之拘束力，均無礙於系爭預告調價行為足以影響案關市場供需功能之認定。㈥、原處分依公平交易法第40條第1項及公平交易法施行細則第36條等規定，審酌原告等5家業者違法情節輕重，進而裁處100萬元至2,000萬元不等之罰鍰數額，並無違誤：１、公平交易法第40條第1項前段規定：「主管機關對於違反第9條、第15條、第19條及第20條規定之事業，得限期令停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣10萬元以上5,000萬元以下罰鍰」；又行為時公平交易法施行細則第36條規定:「依公平交易法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：一、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。二、違法行為對交易秩序之危害程度。三、違法行為危害交易秩序之持續期間。四、因違法行為所得利益。五、事業之規模、經營狀況及其市場地位。六、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。七、違法後悛悔實據及配合調查等態度。」２、原處分罰鍰衡酌原告系爭預告調價行為動機旨在提高預拌混凝土之交易價格，其違法行為對交易秩序已產生一定的危害程度，並斟酌原告107年於臺南市之市占率約18.7％；於高雄市之市占率約12.5％，而原告107年於臺南市及高雄市之營業額約21.6億元，107全國營業額約80.29億元，虧損約1,987萬元，原告與其他被處分人之違法聯合行為持續期間為108年1月至3月，原告以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰（曾於95年間因嘉義預拌混凝土聯合漲價行為被處分受有440萬元罰鍰），並考量原告於本案調查過程配合調查態度普通等因素後，除令原告停止違法行為外，並處新臺幣1,100萬元罰鍰，並無裁量濫用或違反比例原則之違法。３、查依原告108年6月26日行政訴訟起訴狀所附108年1月至5月臺南區及高雄區銷售單價表可知，原告107年12月14日以書面通知下游客戶調漲每立方公尺270元係針對舊約客戶請求修約，亦即就已簽訂供貨契約之客戶，於簽訂契約後欲調漲價格與客戶議價協商，然此議價空間為若干，無礙聯合行為之認定。另原告辯稱須與簽訂供貨契約之舊客戶協商議價故無法全額漲足云云，惟未簽訂供貨契約之新客戶是一體適用調漲後高報價，此意謂未來交易價格已高於原先交易水準，原告顯係避重就輕對此隻字未提，可見原告等5家業者等依據系爭預告通知內容持續執行聯合行為，以抬高預拌混凝土交易價格，益證原處分認定本案聯合行為持續期間為108年1月至3月，並無違誤。㈦、就原告主張有關被告前往立法院報告與原處分具有重大變化，以及有兩位委員不同意處分部分：１、被告前往立法院所作的一般性市場調查報告，並未涉及個案是否違反公平交易法之認定，故並無原告所稱「被告前往立法院報告與原處分具有重大變化」，原告顯然恣意指摘，混淆視聽。２、被告作為執行公平交易法之主管機關，負責職掌包括公平交易政策及法規之擬訂、公平交易法之審議、事業活動及經濟情況之調查，以及違反公平交易法案件之調查及處分等事項。對於違反公平交易法案件所為之調查及處分皆遵循行政程序法及公平交易法之相關規定辦理，並就具體個案之處分需經過被告委員會議充分討論審議決議始得作成行政決定；被告委員會議為合議制，由具備法律及經濟等學養背景之學者專家組成，相關處分案件或行政訴訟案件皆經被告委員會議充分合議討論始作成決議，合議過程委員持不同意見，實屬平常。㈧、至於原告主張法院先審認本件適用「促進行為」理論之適法性及其他經濟證據是否具備高度證明力而足以彌補本件溝通證據之不足一節：１、參酌廖義男大法官於其「寡占市場之平行行為或聯合行為之區分及判斷—從行政法院之相關裁判觀察」乙文之貳、寡占市場推論業者有意思聯絡而成立聯合行為之案例之六、小結及評析提及，「有間接證據可以證明事業對外以新聞稿或其他方式蓄意公開透露其將調整價格之訊息，不久其他事業亦作相同或相近幅度之價格調整，而此價格調整之幅度，依各事業各有不同之設備規模、成本及利潤之考量以及不同之地理位置而使其相互競爭之地位及所採取之競爭手段應有差異，亦即若事業各自計算不同調整因素後，出現完全相同之漲幅機率極低，而事實上卻在近乎同時或短時間內出現調漲幅度相同或相近，而此價格一致性行為之現象，從市場狀況、商品或服務特性、以及事業之成本及利潤考量等因素分析，並不能給予有經濟合理性之理由時，即得以合理推論業者作預告調整價格動作，除藉此降低率先調漲價格之競爭風險外，事實上乃在就彼此間事業活動（價格調整之幅度及時間）之相互約束，進行『意思聯絡』，其因此導致各事業共同為一致性行為者，即達成聯合行為之合意。」之論證方法，並不違背一般經驗法則，且符合公平交易法第14條第2項規定以意思聯絡導致共同行為者成立聯合行為之立法意旨。２、前開文章之肆、「聯合之促進行為」理論與合理推定聯合行為合意明文之影響一、「聯合之促進行為」理論並提到，所謂聯合之促進行為，係指業者之行為內容，雖非直接就商品或服務之價格、數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區或其他相互約束活動之行為等加以約定，但其行為對於導致限制競爭一致性行為之效果有促進作用，即有促進導致與聯合行為合意相同限制市場競爭效果之行為，即屬之。其評價與聯合行為相同。行政法院在臺灣省砂石商業同業公會聯合會聯合行為案（最高行政法院88年度判字第407號判決）認為該省砂石公會彙整訂定各區砂石價格表，交由各縣市砂石公會參考實施，則該等價格表有驅使市場價格一致化之效果，即該等價格表對於市場價格一致化之效果有促進作用，足以影響市場機能，而認為已構成聯合行為。依此理論，在寡占市場中之事業，率先領導價格變動者，公開預告其價格將變動之幅度及時間訊息，而期待其他事業考量寡占市場之競爭結構不為價格競爭，而作價格變動跟隨行為者，此種價格資訊之預告動作，即有促進寡占市場價格一致化之效果，而屬聯合之促進行為。更何況對外公開預告其價格將變動之訊息，其外觀及內涵，皆可認為係在作「意思聯絡」，如事實上導致共同行為者，依公平交易法第14條第2項規定，亦是聯合行為之合意。３、按市場常因正確市場資訊不易完整充分取得及競爭者追求理性自利因素形成市場機制，聯合行為在市場機制下具有先背叛者獲取較多利益之理性自利誘因，亦具有競爭者彼此猜忌或因資訊不對稱而導致聯合行為瓦解之先天不穩定特質，學理與實務上即歸納出一個成功的聯合行為，均需解決「達成共識」、「嚇阻悖離」、及「防止新的競爭加入」等3項卡特爾問題，而參諸國際間競爭法主管機關之司法實務，如能證明廠商間之行為，實乃在助於達成共識，或偵測、懲罰悖離，或防止新的競爭加入，以促進卡特爾之穩定，則證明此等「促進行為」之事證，即足堪作為認定聯合行為存在之間接證據。因此縱欠缺廠商間合意存在之直接證據，但如能證明廠商間之行為，其意乃在助於「達成共識」或「嚇阻悖離」，而有助於事業間進行價格協調或為其他反競爭行為之事業活動，以促進卡特爾之穩定，則證明此等行為之證據，即得作為間接證據，用以證明廠商間確有從事聯合行為，此即促進行為（facilitating practices）理論之立論基礎。換言之，事業間為鞏固卡特爾之運作，倘設計各種幫助達成共識，或偵測成員悖離之促進機制，而踐行、運作此等機制之行為，即為「促進行為」。４、被告推定原告等於107年12月中旬調漲預拌混凝土價格存有合意之聯合行為，係綜合考量上開法定因素，並非基於單一因素，尚無違背論理及經驗法則。其中，事業行為之經濟合理性考量因素包括：⑴、原告等5家業者108年1月1日起調漲預拌混凝土價格之行為，迥異於過往之價格調漲模式，不僅調漲數額均超過所涉成本增加之數額，且呈現相同調漲日期、調漲數額及調漲幅度相當、通知調漲時間相近等一致性外觀。⑵、原告等5家業者之事業經營規模較大，復有部分業者有垂直整合生產之優勢，但其等為反映成本增加而調漲預拌混凝土價格之漲幅及數額，卻高於同市場中的小廠之價格漲幅及數額，其行為模式顯有異常。⑶、原告等5家業者砂石原料成本尚未調漲確定，且或有漲幅未定，即先發布調漲預拌混凝土價格之情形，顯不具經濟合理性。⑷、原告等之調漲價格訊息在市場上廣泛流通長達十數天，促進漲價資訊之透明化，營造漲價風潮，顯有透過預先告知價格變動資訊而彼此偵測價格，足認有促進達成共識之效果，故原告等集體預告調漲價格行為，屬一種「促進行為」而得作為推論認定已有合意之證據。５、承前述，發回判決業已揭示公平交易法第14條第3項規定肯定聯合行為之合意可依間接證據之推論加以認定，減輕主管機關所應負擔之證明程度，……主管機關基於市場狀況、商品或服務特性、成本及利潤考量、事業行為之經濟合理性等相當依據之因素推定事業有聯合行為之合意，據以作成不利事業之處分，當事業向行政法院訴請撤銷處分時，事實審法院應逐一調查構成處分之各相當依據之因素（間接證據），評價其證明力，綜合所有間接證據之證明力為有無聯合行為合意之事實認定。再者，公平交易法第14條第3項之立法理由亦未要求被告需提出接觸證據，復參酌前開廖義男大法官文章可知，前述之論證方法，未違一般經驗法則，原告稱發回判決並未否認溝通證據在聯合行為合意證明之關鍵性之說法，顯係誤解發回判決及公平交易法第14條第3項合意推定規定立法意旨。㈨、至於原告主張系爭價格調漲額度有其產業結構、需求面及供給面等市場競爭之因素而可合理解釋其經濟理性云云：１、查預拌混凝土係是由砂石、水泥、爐石粉、飛灰及水摻配而成之加工產品，具有技術單純、產品同質性高及價格資訊透明等特徵，市場競爭激烈，若廠商獨自提高價格則須面臨交易對象流失之風險，是競爭廠商間對於彼此產品或服務價格具有高度敏感度。為避免彼此競爭，寡占廠商常透過暗中或公開相互勾結，以達到壟斷市場，獲取集體之利益。故此市場結構下之競爭廠商，即使面臨短期砂石成本上漲，廠商因害怕調漲價格流失客戶有所顧忌，不必然會導致預拌混凝土價格上漲。而在面臨短期重大成本壓力下，若不大幅調漲價格，將可能產生利潤下降或虧損，惟若單獨大幅調漲價格，勢必導致客戶流失，在此一經營困境下，具有聯合漲價以確保共同利益之誘因，非如原告所稱預拌混凝土因產業特性導致價格僵固，價格決定能力薄弱云云。２、公平交易法規範競爭所強調者在於，事業是否以較有利之價格、品質等交易條件去爭取交易機會，至於競爭是否如原告訴稱應審視事業是否有價量等交易條件之單方獨立且充分決定能力，又原告以預拌混凝土產業具有同質性高、價格競爭激烈，即產即銷等特性，稱其對其上游砂石業者及下游營建商，都居於「交易弱勢方」，並無獨立且充分「單方決定」價格與數量之能力云云，查本件原告與其他被處分人臺南市及高雄市預拌混凝土之市場結構，原告等5家業者合計市場占有率高達75％以上，其訴稱居於「交易弱勢方」，應不足採。況查，107年原告等5家業者於南部地區經營預拌混凝土業務盈虧有別，預拌混凝土原物料成本增加對於預拌混凝土業者固造成其營業成本之負擔，然其等之事業規模及損益狀況不一，理應呈現不同影響，故面臨預拌混凝土原料成本上漲時，為展現最大競爭優勢，於衡平營業損益及追求報酬率間，各業者進而可能採不同訂價策略，以利爭取更多交易機會。３、本案確有南部地區砂石市場出現短暫供需失衡造成砂石價格上漲而導致預拌混凝土成本上漲之事實，惟此等事實又何嘗不是原告等，甘冒風險從事聯合行為的誘因。原告聲稱其等相對於上（砂石業）、下（營造業）游產業屬弱勢之一方，未必時時皆能反映於終端售價，是以必須審視市場需求與行業景氣波動，不但預留議價空間也可能把握需求緊俏時之獲利空間，以彌補行情慘澹或成本未反映於售價期間之虧損。是故本次南部地區出現砂石市場短暫供需失調因素，讓原告等5家業者藉此從事聯合行為，拉抬預拌混凝土的交易價格水準，彌補以往無法調漲或調漲不足所承受之損失。職故，原告等此次調漲價格呈現調漲日期相同、預告調漲時間相近、調漲數額相當之一致性外觀，被告依據法定因素據以推定原告等從事聯合行為，原處分並無瑕疵。㈩、原告主張限制閱覽乙卷資料，有礙其訴訟上攻擊防禦，應公開被告對砂石業者調漲調查資料部分：１、按政府資訊公開法第18條第1項第7款規定：「政府資訊屬於下列各款情形之一者，應限制公開或不予提供之：……七、個人、法人或團體營業上秘密或經營事業有關之資訊，其公開或提供有侵害該個人、法人或團體之權利、競爭地位或其他正當利益者。但對公益有必要或為保護人民生命、身體、健康有必要或經當事人同意者，不在此限。」就他事業調查期間提供被告之產銷資料是否提供原告等5家業者閱覽乙節，因事涉訴外人營業上秘密或經營事業有關之資訊，未經當事人同意前，被告依據前開規定需限制原告等5家業者閱覽。２、依據本院111年度訴更一字第71號裁定，原告等5家業者卷宗資料是否相互提供閱覽或流用，諸如各業者預拌混凝土產銷數量與價格相關資料可否提供其等彼此閱覽，端賴原告或其他被處分人是否同意，被告並無意見，並以113年3月19日行政訴訟陳報狀陳明在案，惟依據原告113年4月1日行政訴訟更審補充理由九狀雖主張其於「行政訴訟更審補充理由八狀及該狀附件」整理出其他可供同意公開卷宗資料者閱覽，無須另再公開甲3卷於其他原告閱覽，有條件提供其他4位原告閱覽，同理可證，訴外人經營事業有關之資訊可否毫無限制全面性提供原告或其他被處分人等閱覽，尚須徵得其等同意始得公開，原告主張被告限制閱覽訴外人營業秘密或經營有關之資訊，指謫被告阻礙原告訴訟上之攻擊防禦權能等語，無異於要求被告違法公開訴外人經營事業之有關資料。３、被告雖囿於法規而無法將訴外人經營事業有關之資料提供原告與其他被處分人閱覽，惟原處分始終未否認107年底南部地區砂石價格波動背景，然據原告主張系爭預告調價通知之關鍵性因素係所屬上游砂石發布預告調價通知，進而原告轉向下游客戶調漲預拌混凝土價格，是以砂石原料漲價得否作為預告調漲預拌混凝土價格之合理基礎，自當以原告進貨對象之上游砂石業者實際對其預告漲價及漲幅數值為準據。４、再者，當時規模較小預拌混凝土業者平均調價數額約為131元，規模較小預拌混凝土業者縱有向下游客戶發布預告調價通知，亦低於原告及其他被處分人之預告調漲數額，是以107年12月下旬原告等5家業者面臨砂石供需波動、成本增加之背景下，系爭預告調價行為異於其等以往緩步、小幅度之調價模式，預告調價數額高於各業者成本增加合計，不論各家盈虧損益於相近時間採取相同訂價策略，其等均於上游砂石調漲數額確定前遽行發布預告調價通知，又未有其他足以導致系爭行為出現一致性外觀之合理解釋，是原處分依據公平交易法第14條第3項推定具有聯合行為之合意，尚非無據。、至於原告主張原處分關於市場占有率之計算不應採信乙節：據被告調查案關市場所得產量資料，除原告與其他被處分人外，臺南市另有其他14家預拌混凝土業者，高雄市則另有7家預拌混凝土業者，其等產量規模均小於原告與其他被處分人，況以原告長年經營南部地區預拌混凝土市場之熟稔程度，乃至於原告對競爭對手商品銷量、價格之掌握等綜合判斷，案關市場是否存在其他營業規模大於原告等5家業者之預拌混凝土業者，且其預拌混凝土銷量足以動搖原處分對於原告等5家業者市場力量之評估？若否，原告等5家業者既為案關市場產能較大之業者，依被告調查期間掌握原告、其他被處分人，以及其他規模較小業者之產量資料估算市場占有率，足以表彰原告等5家業者一定市場力量，原處分認定其等行為係對於預拌混凝土核心競爭參數價格所為之限制，且其等產量於案關市場具有相當市場規模，進而認定系爭行為足以影響市場供需功能，本案縱無法閱覽其他規模較小預拌混凝土業者完整產銷資料，亦無礙於本案聯合行為之違法性之認定。是原告主張原處分未說明計算方式及過程、市占率之計算結果難以採信，據此否認原告等5家業者之市場地位，顯有以偏概全之違失。、有關原告主張系爭預告調價通知僅為請求修約、調價之意：１、聯合行為是否達到足以影響市場功能之程度，實務上考量限制競爭手段對競爭秩序妨礙程度之「質的標準」及斟酌市場占有率之「量的標準」予以認定。倘若違法聯合行為內容限制競爭係屬核心事項，諸如價格、數量、交易對象或交易地區等，其違法行為本質上對市場交易秩序即具有高度之危害性，倘事業係針對限制競爭核心事項從事聯合行為，則愈可確定該聯合行為足以影響市場供需功能。又聯合行為所謂足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能，僅須客觀上具備可影響市場供需功能之危險性即已足夠，並不以實際市場供需功能確受影響或當事人因此獲得實際利益為必要。２、查本案原告等5家業者107年12月中旬預告調價行為，係對於臺南市及高雄市預拌混凝土核心競爭參數價格所為之限制，並考量原告等5家業者於臺南市之市場占有率約75.4％，高雄市之市場占有率亦高達84.5％，原處分以量與質的標準綜合判斷，原告等5家業者107年12月中旬系爭預告調價行為足以影響臺南市及高雄市預拌混凝土供應之市場供需功能。是參酌質與量標準及最高行政法院判決見解，原告等5家業者在發布系爭預告調價通知後，實際上依據預告調價通知與下游客戶進行調價之結果，縱與預告調價數額並不相符，或該預告調價通知對於下游客戶並無事實上之拘束力，均無礙於系爭預告調價行為足以影響案關市場供需功能之認定。３、再者，雖原告主張系爭預告調價通知僅為修約之請求，對下游客戶並無拘束力，難謂影響市場價格或供需功能，惟參酌最高行政法院106年度判字第265號判決：「因此本件不論開立發票之作業方式為何，但『報價』單係由上訴人等所為，且為上訴人『實收價』之基礎，故從上訴人等報價得以觀知其等有一致性調價之聯合行為，則其等事後個別交易對於個別客戶折讓之實收價，不足以影響原有聯合行為之成立。」同理可證，正因原告發布系爭預告調價通知，藉以開啟其與下游客戶間之議價程序，並以系爭預告調價通知所載內容作為雙方議約調漲預拌混凝土價格之基礎，且從外觀上原告等5家業者調價通知之預告時間、預告調漲數額及起漲時間又具有一致性，原處分業依據公平交易法第14條第3項規定，斟酌市場狀況、商品或服務特性、成本及利潤考量、事業行為之經濟合理性等情推定具有聯合行為之合意存在，並依據質與量之標準認定系爭行為足以影響市場供需功能，核有違反公平交易法第15條第1項聯合行為之禁止規定，參酌上揭最高行政法院判決意旨，縱然事後原告與下游客戶間因為議價能力或交易條件不同而個別達成不同調漲結果，均不足以影響原處分關於聯合行為之認定。、有關原告主張乙證17卷證綜整表數據錯誤乙節：１、按原處分第11頁說明，107年12月中旬原告等5家業者向下游客戶預告調價，主要係為反映砂石、爐石粉及運費等成本增加；針對被告詢問：「何以貴公司南區（高雄及台南）在107年12月間，每立方公尺成本上揚約5元（運輸），卻對外通知調漲每立方公尺270元，通知的對象及漲價範圍為何？」原告答復：「本公司南區（高雄及台南）107年12月當時的調漲通知，並非只有反映運輸成本而已，還須反映該年及隔年砂石成本，與其他爐石粉等各項成本，……，至於漲價通知對象只針對南區（高雄及台南）舊案的簽約客戶。」除原告外，本案其他被處分人亦主張108年1月1日起調漲預拌混凝土價格所涉成本之增加，主要係包含砂石、爐石粉及運輸費用等3項成本。原告108年3月20日到會陳稱，108年1月1日起調漲預拌混凝土價格乃基於反映成本上漲（砂石、爐石粉及運費），其中砂石部分，108年1月1日增加約150元；爐石粉部分，108年1月增加約5元；運費部分，107年10月至108年1月增加約20元。被告據此綜合評估原告自107年10月至108年1月間，調漲預拌混凝土價格所涉成本每立方公尺增加約175元，不論原處分合計預拌混凝土直接成本及運費增加數額，或依原告調查過程中主張之成本增加情形，均與原告原審起訴狀附件3或是更審補充理由狀提出更審附件3及附件5所列稱因原物料成本增加導致預拌混凝土產品每立方公尺增加270元，差距甚遠，難認原告通知調漲270元有其合理依據。２、再者，據案關5家業者等提供之資料及到會陳述，臺泥公司、原告公司、國產公司及天誠公司於107年8月及9月曾調漲預拌混凝土價格，故其等除環球公司外，108年1月1日起調漲價格應係主要反映107年9月後之3項成本（砂石、運費及爐石粉）之上漲，環球公司因107年未調漲價格，故成本增加數額係以107年度成本增加情形進行評估。原告於107年8月10日通知自107年8月15日調漲預拌混凝土每立方公尺140元，故107年12月中旬預告調價之成本增加數額係以107年9月後成本增加情形進行評估，按原處分第6頁載稱：「根據業者自述內容，調漲預拌混凝土所涉各項成本的上漲情形整理如下：甲、……。丙、爐石粉：107年1月1日、3月1日調漲每立方公尺約10元，108年1月1日調漲每立方公尺約5元，合計每立方公尺調漲15元。」。３、依被告乙證17卷證綜整表可知，自107年10至12月間砂石包商向原告反應並期待次年度砂石反應成本狀況，事實上包商期待砂石反應之價格不一，發回判決亦指出「依乙證17卷證綜整表所示，各家砂石廠商發文日期、被上訴人等預拌混凝土業者接獲砂石廠商預告調價時間及108年1月被上訴人等5家業者與砂石業者協議調價日期，均不具有一致性」。原告與其他預拌混凝土業者所面臨砂石包商業者及價格壓力程度不同之情況下，最後如何導出預拌混凝土價格一致性的上漲，以及同意砂石包商調漲150元；原告採取預告調價行為前，無論是砂石成本增加或議價空間，皆屬不確定之事實，原告未能確定直接成本增加數額前，何以合理評估其與下游客戶議價與營收情形，原告僅以107年12月間接獲上游砂石業者之調價通知為由，難以作為原告與其他被處分人系爭一致性調價行為具有經濟合理性之解釋。４、固原告提出更審附件5號中援用更甲證16號主張海翔公司及固居公司等事業於107年12月以口頭通知調漲每立方公尺190元，然原告更甲證16號亞東集團聯合採購中心市調紀錄提及南區市場行情與價格說明「經了解各砂石場出價已從240-260元/噸漲到300-320元/噸，……，總成本提髙约100元/噸。」僅能說明砂石價格上漲至每立方公尺190元（即每噸約100元），該等資料僅屬當時市場行情之說明，無法證明此即為海翔公司及固居公司提出之砂石報價；姑不論乙證17之數據是否如原告訴稱係平均數據有失精確，被告乙證17卷證綜整表所列相關數據及資料均係被告調查階段及原告訴訟時提出相關案證資料彙整而成，有相關資料之卷證資料在卷可稽，並經本院112年5月16日及同年8月8日準備程序確認在案，是原告稱數據錯誤且不完整之情，與事實不符。５、另原告稱107年12月面對砂石價格上漲至每立方公尺190元飛漲壓力經議價才談至每立方公尺150元可知，原告面對上游砂石業者仍有議價能力，非如其所稱處於議價之弱勢方，併予敘明。、有關系爭行為是否足以影響市場供需功能之適法性判斷，不以計算市場占有率為必要：１、參酌本院111年度訴字第901號判決意旨：「其次，關於足以影響市場功能之判斷，原則上本應以『量的標準』與『質的標準』之判斷標準為之，然而，事業聯合行為之內容，涉及限制商品或服務之價格、數量、交易對象或交易地區等核心競爭參數之限制者，除非違法事業之市場占有率過低，均認該等聯合行為足以影響市場供需功能。由於一旦認定屬於量質標準之例外，並不必全面探討市場效果（例如市占率是否正確），本院以為倘若屬於限制商品或服務之價格、數量、交易對象或交易地區等核心競爭參數，因此類行為通常對價格、商品服務之品質或數量都有造成影響，並傷害資源分配，自然無需再證明此類行為對市場競爭影響之確實效果，此舉可大幅降低行政調查、舉證負擔，更符合經濟直觀，以及合於公平交易法發展上對此長期累積之成果。」２、原處分認定原告等5家業者於107年12月中旬通知下游客戶自108年1月1日起調漲預拌混凝土價格之行為，依據質與量之標準據以認定足以影響臺南市及高雄市預拌混凝土供需之市場功能，參酌本院上揭判決意旨，系爭行為既然係對於臺南市及高雄市預拌混凝土價格所為之限制，對此等核心競爭參數限制之聯合行為，已足以認定系爭聯合行為影響市場供需功能，而無須探討系爭行為對市場競爭影響之確實效果，即無須探究原處分市占率是否正確。由此可見，市場占有率原始資料來源並非判斷系爭聯合行為「是否足以影響市場供需功能」構成要件之必要資料，何況被告已將市占率資料適度遮蔽後置於處分甲1卷第95頁供原告等閱覽，已足供原告等針對聯合行為「是否足以影響市場供需功能」之構成要件，為訴訟上之攻擊及防禦，併此敘明。、聲明：駁回原告之訴。

五、前開事實概要欄所載事實，除下列爭點外，有原處分可稽（前審卷一第355-379頁），足以認定為真實。本件主要爭點為：㈠、被告欠缺溝通證據之下，是否已證明原告等5家業者間存在聯合行為之合意？㈡、原告是否已就其107年12月中旬通知下游客戶自108年1月1日起調漲預拌混凝土價格一事，提出合理說明及舉證？㈢、原處分關於罰鍰之裁處是否合法？

六、本院之判斷㈠、公平交易法第14條規定：「（第1項）本法所稱聯合行為，指具競爭關係之同一產銷階段事業，以契約、協議或其他方式之合意，共同決定商品或服務之價格、數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區或其他相互約束事業活動之行為，而足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者。（第2項）前項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者。（第3項）聯合行為之合意，得依市場狀況、商品或服務特性、成本及利潤考量、事業行為之經濟合理性等相當依據之因素推定之。」第15條第1項規定：「事業不得為聯合行為。」第40條第1項規定：「主管機關對於違反第9條、第15條、第19條及第20條規定之事業，得限期令停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣10萬元以上5,000萬元以下罰鍰；……」。具競爭關係之同一產銷階段事業，以合意之方式，相互約束事業活動，足以影響生產、商品交易或服務供需市場之功能，即屬聯合行為。事業為聯合行為，限制彼此間之競爭，妨害市場及價格之功能，影響消費者之利益，故公平交易法對事業為聯合行為規範。㈡、按「法院得依已明瞭之事實，推定應證事實之真偽。」行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第282條定有明文。準此，行政法院得因某項已經明瞭之事實，依據論理法則或經驗法則，推定待證事實的存在。是綜合各項間接證據雖僅足以證明他項事實，但由此他項事實，本於推理作用，為合乎經驗法則及論理法則之推論判斷，所為之事實認定，尚非法所不許。聯合行為之合意存於當事人之內心，實務上主管機關欲取得成立聯合行為之直接證據，非常困難，故認定聯合行為之違規事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包含在內。公平交易法對於聯合行為之「合意」，係採實質認定之方式，除以契約、協議達成合意者外，尚包含因意思聯絡而事實上可導致一致性行為（或稱暗默勾結行為）之「其他方式之合意」。為有效規範聯合行為，適度賦予主管機關得以相當依據推定聯合行為之合意要件，公平交易法乃於104年2月4日修法時增訂公平交易法第14條第3項，明文規定：「聯合行為之合意，得依市場狀況、商品或服務特性、成本及利潤考量、事業行為之經濟合理性等相當依據之因素推定之」，此規定肯定聯合行為之合意可依間接證據之推論加以認定，減輕主管機關所應負擔之證明程度，並非舉證責任之轉換。茲以具競爭關係之同一產銷階段事業，其設備及規模不同，其成本及利潤考量亦非相同，各事業在正常競爭市場中各自依上開因素所為調價，出現相同或相近調價之機率極低，若事實上竟出現各事業在近乎同時或短時間內，採取相同的手段且有調漲價格一致性之情形，實非一般經濟原則及正常市場狀況，而從市場狀況、商品或服務特性、成本及利潤考量等因素分析，不具經濟合理性時，即得推定聯合行為之合意。又所稱市場狀況、商品或服務特性、成本及利潤考量、經濟合理性，係抽象描述，並無具體內容，均非客觀存在而可以驗證的特定事實狀態，故此推定並非民事訴訟法第281條法律上推定。是以，處於寡占市場中競爭之事業，就主管機關推定其有聯合行為之合意，得舉證動搖主管機關之推定。主管機關基於市場狀況、商品或服務特性、成本及利潤考量、事業行為之經濟合理性等相當依據之因素推定事業有聯合行為之合意，據以作成不利事業之處分，當事業向行政法院訴請撤銷處分時，事實審法院應逐一調查構成處分之各相當依據之因素（間接證據），評價其證明力，綜合所有間接證據之證明力為有無聯合行為之合意之事實認定。故而，依上可知，公平交易法第14條第3項既非等同「法律上之推定」，僅為過往實務見解間接證據法則之明文規範，特此再予以說明。㈢、被告雖提及合理推定理論云云。經查：１、學理上或者實務上或有以為對於辨別寡占市場中「有意識之平行行為」以及「一致性行為」，可採取促進行為理論，更有以為，依照104年修正之公平交易法第14條第3項有關聯合行為合意，得依市場狀況、商品或服務特性、成本及利潤考量、事業行為之經濟合理性等相當依據之因素推定之。有論者以為，此項修正，其因果關係之推理依照一般經濟合理原則及市場競爭原理並有相關間接證據或數據佐證、其推理導出之結果有相當（高度）蓋然性者（不用達到無合理可疑、幾近於真實的蓋然性），即可認為是合理推定，不須達到唯一合理解釋(參閱王立達，聯合行為合意之概念、認定與證明方法：理論與實務的交互辯證，全國律師，10月號，2021年10月，頁41-44；廖義男，公平交易法之釋論與實務（第三冊），元照，2017年，頁140-143)。２、然而，學理上，多數採取唯一合理解釋說，認為唯一合理解釋多指須在無法掌握直接證據下，可以求諸於市場上種種之「跡象」，以判斷是否為聯合行為，然該跡象必須是「重要、明顯且一致的」，而且不得以孤立單一之跡象證明卡特爾之存在，應探求各種有關行為跡象，整體判斷之。又該唯一合理解釋，可從市場與組成事業之了解、有無組成聯合行為之誘因與主觀動機、事業間有無事前接觸或交換資訊情報之事實、是否與自由競爭市場機能正常運作的情況不同、是否偏離各事業基於經濟理性應有之合理行為，以及觀察競爭者間競爭行為模式、強度之變化等方向著眼，最後綜合判斷合意之存在(近期文獻中，採取此理論者，可參考何之邁、張懿云、林廷機、陳志民，公平交易法：司法案例評析，元照，2016年，頁136-141；何之邁，公平交易法要義，自版，2022年修訂版，頁49-59；吳秀明，聯合行為理論與實務之回顧與展望－以構成要件之相關問題為中心，月旦法學雜誌，第70期，2001年3月，頁55-56；顏雅倫，聯合行為之合意推定－美國反托拉斯法之比較法研究，公平交易季刊，第27卷第1期，2019年1月，頁51-112；石世豪，從司法審查實務論聯合行為「合意」要件再修正，公平交易季刊，第29卷第1期，2021年1月，頁27-37)。從而，採取上述說法者，有以為唯一合理解釋等同一般人不致於有懷疑（合理可疑）之程度(或者依照公平交易法第14條第3項之立法意旨，審酌是否應減輕被告之證明程度至高度蓋然性)，但也有論者具體指出重點應在於一致性行為如何認定之問題，而非探討證明強度。３、本院以為，聯合行為之違規事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包含在內，蓋事業為避免留下聯合行為合意之直接證據，而遭競爭主管機關之舉發，乃漸發展出不具法律上與事實上拘束力之一致性行為，以遂行聯合之目的。因而，各國實務上為徹底執行限制競爭法對於聯合行為之規範，不僅將一致性行為納入聯合行為之規範範疇，且於蒐證、舉證上，亦不限於直接證據，間接證據亦可作為證明合意存在之證據。採用間接證據時，其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，但由此他項事實，本於推理作用，為合乎經驗法則及論理法則之推論判斷，自得作為認定違法事實之基礎。蓋聯合行為之合意存於當事人之內心，若未顯示於外並留下契約、協議之書面紀錄等直接證據，主管機關於執法上就事實之認定與證據資料的掌握並不容易，因此在聯合行為的認定上，縱無直接證據可資證明事業間存有聯合行為之合意，然若透過間接證據之採證與分析，可合理推論若非事業間採取聯合行為，否則無法合理解釋市場上一致行為現象時，即可推論有聯合行為合意之存在，亦即在聯合行為乃事業間外部行為一致性之唯一合理解釋之情形下，可認定該等事業間有聯合行為。易言之，如市場上多數業者同時且以相同幅度調整價格，但市場上並無客觀之供需變化等因素可資合理說明，應可合理推定業者就該次價格調整存有聯合行為之合意（最高行政法院106年度判字第265號判決、最高行政法院106年度判字第631號判決、最高行政法院103年度判字第195號判決、最高行政法院103年度判字第438號判決參照；此外，被告88年6月第397次委員會議關於一致性行為認定標準也同上述，該決議迄今並未變更）。就此，由最高行政法院之見解可知，重點應非在於唯一合理解釋或者合理推定關於舉證責任程度為何，而是在於辨識「有意識之平行行為」以及「一致性行為」之方式。簡言之，以上實務見解本已經詮釋如何應用間接證據法則之採認，均與我國多數學說認為唯一合理解釋大抵相同。４、從而，寡占市場下，事業間彼此對於競爭者之行為，均甚為瞭解，且透明度極高，其等常常出現外觀上一致行為，此或屬競爭法所禁制之一致性行為，或有意識平行行為。故而，要清楚認知寡占市場下事業間經濟理性作為為何。此外，更應理解一致性行為取得證據的方法既然事涉間接證據，該證據自須對於一致性行為乃可否說明該跡象必須是「重要、明顯且一致的」，且是否具有唯一(合理)解釋始可，而與舉證責任無涉。５、更須說明者，參照歐洲競爭法(即歐盟運作條約【Treaty on the Functioning of the European Union】)，其等對於間接證據法則之認定，也是平行行為乃是系爭共同行為之所以存在要求具有唯一合理解釋(the only plausible explanation)；德國競爭法【Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen】）亦同之，認為主管機關禁止一項平行行為，甚至對人員加以處罰，必須在所有有利於行為人之疑點完全排除後，才算是合法，德國法院原則上支持上開見解，即須具有足以證明協議存在之具體證據，始認定為違法之聯合行為，並且尚有提及實務上以為「僅有單方預先公告資訊而一方遵循或僅參考對方提供資訊者，並不認為是合意」(關於歐盟競爭法、德國競爭法上開唯一合理解釋之介紹，可參閱謝國廉著，廖義男、黃銘傑主編，論歐盟競爭法「共同行為」（Concerted Practice）之概念與實務，競爭法發展之新趨勢：結合、聯合、專利權之行使，元照，2017年，頁140-142；何之邁，公平交易法專論（三），自版，2006年，頁25-30；劉孔中，公平交易法，元照，2003年，頁129-130；Richard Whish & David Bailey, Competition Law 596-598 (2021); Biermann,Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht Band 2/Teil 1 GWB: §§ 1-96, 130, 131; Kommentar zum Deutschen Kartellrecht, 6. Aufl.,2020, § 81 Rn. 65-66.) 是以，唯一合理解釋並非在探討證據證明強度問題，而是如何分辨一致性行為以及有意識平行行為，也就是說，其等之探討乃認定一致性行為取得證據的方法。據此，本院以為在辨別一致性行為之合意要件，在欠缺直接證據時，固可依賴間接證據，且應逐一調查構成處分之各相當依據之因素（間接證據），評價其證明力，綜合所有間接證據之證明力為有無聯合行為之合意之事實認定。但該間接證據可區分溝通證據（Communication Evidence），以及經濟證據（Economic Evidence）。惟因經濟證據對於事業有無合意，或有兩種完全相反的解釋，倘若主管機關於案件審理時提出溝通證據，依照經驗法則及論理法則之推論判斷，自較僅提出經濟證據更有說服力(關於此部分其他探討，參閱王立達，聯合行為合意之概念、認定與證明方法：理論與實務的交互辯證，全國律師，10月號，2021年10月，頁34-36；顏雅倫，聯合行為之合意推定－美國反托拉斯法之比較法研究，公平交易季刊，第27卷第1期，2019年1月，頁77以下之探討；何之邁，公平交易法要義，自版，2022年修訂版，頁52-56，何之邁教授具體指出事業間有無公開或非公開資訊、交換資訊之頻率等自然屬於間接證據法則判斷重要標準之一)。６、退步言之，被告雖辯稱因行政訴訟法採取相當（高度）蓋然性者（不用達到無合理可疑、幾近於真實的蓋然性），即可認為是合理推定，不須達到唯一合理解釋云云。然而，先不論學理上，以舉證責任強度論者是否採取唯一合理解釋一事，互有殊異，此部分之探討與舉證責任無涉，亦如前述所言。況「就證據證明之程度而言，刑事案件需『檢察官所為舉證，需達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度』始可，而民事案件卻『當事人之舉證責任，僅達證據優勢程度之心證』即可，不同程序所要求之嚴謹程度不同，認定事實之結果也將不同，而行政訴訟事件原則依民事訴訟之標準（參照行政訴訟法第136條），但處罰事件應依刑事訴訟之標準（參見改制前行政法院39年判字第2號判例）」(最高行政法院102年度判字第767號判決意旨參照)。從而，關於行政罰法之舉證責任，上述判決雖用於稅務裁罰案件，但公平交易法案件既同有行政裁罰（行政罰法）之適用，本應同上述判決意旨為之，也就是應以達到一般人「無合理可疑」之程度(參閱吳東都，行政訴訟之舉證責任－以德國法為中心，新學林，2001年，頁64；吳東都，稅務行政訴訟之理論與司法實務，司法研究年報第34輯行政類，司法院印行，2017年，頁135-136；石世豪，從司法審查實務論聯合行為「合意」要件再修正，公平交易季刊，第29卷第1期，2021年1月，頁33（註114）；何之邁，公平交易法要義，自版，2022年修訂版，頁58-59)，自難以舉證強度為何論證乃唯一合理解釋或者合理推定。被告執上開抗辯，自有誤解。㈣、原處分關於市場界定並無違誤１、查本件被告是因接獲檢舉預拌混凝土業者以荖濃溪流域砂石短缺為由提高售價而開始調查，從產品市場而言，預拌混凝土是由砂石、水泥、爐石粉、飛灰及水摻配而成之簡單加工產品，主要用於建築物等營造土木工程，並無其他替代品，是產品市場界定即為預拌混凝土市場。從地理市場而言，預拌混凝土有容易凝固的性質，運送距離受到限制，最長為15公里至20公里，原則上業者以縣市為區域範圍進行供料，本件受調查對象為南部地區臺南市及高雄市業者，是地理市場界定為臺南市及高雄市，核與公平交易委員會對於相關市場界定之處理原則尚無不符，是原處分關於市場界定並無違誤。２、又被告是依據包括原告等5家業者在內之預拌混凝土業者於接受調查時所提出之預拌混凝土產量計算（國產公司甲1卷第5-9頁、臺泥公司甲2卷第4-11頁、亞東公司甲3卷第7-28頁、天誠公司甲4卷第5頁、環球公司甲5卷第12-17頁，參見被告113年3月18日陳報狀，本院卷二第7-8頁），認原告等5家業者於臺南市及高雄市預拌混凝土市場具中度市場地位(如下表)，市場集中度指數於臺南市CR4為75.4%，高雄市CR5為84.5%(CRn表示前n家事業之市占率總和)，且臺南市及高雄市之赫芬道爾-赫胥曼指數(Herfindal-HirschmanIndex,下稱HHI)分別約為1,488及1,907，屬中度集中市場，市場占有率達75%以上，符合經濟學理所稱中度寡占市場等情，尚非無據，亦足以作為本件相關分析之基礎。業者 區域 市場占有率 市場集中度指數 國產 臺泥 亞東 環球 天誠 CR HHI 臺南市 20.7% 20% 18.7% 16% - CR75.4% 1,488 高雄市 32% 14% 12.5% 21.7% 4.3% CR84.5% 1,907 ㈤、原處分關於原告的部分應予撤銷１、原告於107年至108年間所面臨的漲價因素包括砂石、爐石粉、運輸、試驗室檢驗費用、一例一休、淘汰老車購置新車等成本增加⑴、砂石成本增加①、屹珽開發有限公司就其107年1月與原告簽訂之砂石買賣合約，雙方同意原告所屬台南廠之砂石供應價格自107年5月1日起，從每噸319元調漲10元為每噸329元等情，有107年5月22日砂石價格協議書可參（前審卷一第65頁）。之後並維持至107年9月30日等情，有107年6月20日砂石價格協議書可參（前審卷一第69頁）。②、屹珽開發有限公司就其107年1月與原告簽訂之砂石買賣合約，雙方同意原告所屬永康廠之砂石供應價格自107年5月1日起，從每噸316元調漲12元為每噸328元等情，有107年5月22日砂石價格協議書可參（前審卷一第67頁）。之後則約定自107年8月1日起至9月30日止，調漲為332元，有107年8月6日砂石價格協議書可參（前審卷一第75頁）。③、屹珽開發有限公司就其107年7月與原告簽訂之砂石買賣合約，雙方同意原告所屬台南廠之砂石供應價格於107年7月1日起至107年9月30日止，為每噸329元等情，有107年6月20日砂石價格協議書可參（前審卷一第69頁）。④、原告與興傑通運股份有限公司（供應原告所屬小港廠）約定砂石供應價格為每立方公尺595元、原告與石裕砂石行（供應原告所屬高雄廠）約定砂石供應價格為每立方公尺595元、原告與海翔砂石有限公司（供應原告所屬仁武廠）約定砂石供應價格為砂每噸295元（車上方）、石每噸292元（車上方）等情，均自107年7月1日起至107年9月30日止，有107年6月20日砂石價格協議書可參（前審卷一第71頁）。⑤、原告與固居有限公司約定原告所屬仁德廠之砂石供應價格自107年7月1日起至107年12月31日止，為每噸327元等情，有107年6月27日砂石價格協議書可參（前審卷一第73頁）。⑥、屹珽開發有限公司於107年10月25日通知原告將原告所屬台南、永康廠之砂石成本調漲每噸50元，理由略以：今年度市場環保因素及國際原油售價不斷飆升，砂石出口方受大環境影響成本增生如下，改制前環保署年初修訂空污法，原計畫是要強制淘汰一、二期老舊柴油車，並計畫阻斷老舊車輛可行使環境，造成老舊柴油車恐慌性抗爭，又因國際油價不斷飆升，砂石場原料車載運費用升高，對砂石承購商調價每噸15元運費成本。改制前環保署昨自7月1日起，針對固定污染源的懸浮微粒、細懸浮微粒等粒狀污染物開徵空氣污染防制費，砂石場亦自改制前環保署「固定污染源空氣污染防制費」7月1日起對砂石承購商調漲每噸20元。相同油價飆升因素，油價自年初至今已調漲28%，運輸載運成本經估算亦增加每噸15元，現況實因原物料及運輸成本漲幅已過於巨大，經營實屬困難，並預告近期全國砂石供應均吃緊，砂石場不排除下一波砂石調漲及油價仍有上漲趨勢等情，有屹珽開發有限公司107年10月25日屹珽字第1071025001號函可參（前審卷一第81-82頁）。⑦、海翔砂石有限公司於107年11月5日通知原告，將原告所屬仁武廠之砂石成本調漲每噸50元，理由略以：今年度受到環保法規及國價原油售價不斷提升，砂石承攬商受到許多影響，成本提高如下，包括改制前環保署自今年7月份起已開徵固定污染源的懸浮微粒，細懸浮微粒等粒狀污染源砂石堆置場，原料生產入料口等製成徵收固定污染源空氣防制費每噸15-20元成本。改制前環保署今年初修訂空污法，造成老舊柴油車恐慌，也因國際油價不斷調漲，致砂石廠原料運輸之載運費提高每噸15-20元運費成本。相同國際油價因素，柴油油價自今年初已調漲25%-30%，成品運輸成本亦調漲15-20元。政府溪底原料標售均價上漲每噸15-20元，目前實因成本漲幅甚大，經營困難等情，有海翔砂石有限公司107年11月5日海石字第1071105號函可參（前審卷一第83頁）。⑧、固居有限公司於107年11月5日通知原告，將原告仁德廠之砂石成本調漲每噸50元，理由略以：因環保政策因素及國際原油一路升漲，導致成品運輸及原料運輸費用持續飆漲。改制前環保署粒狀污染空污費，追溯至7月份開始每噸約20元。原料價格+運費+空污稅已導致砂石成本上揚，成本提升等情，有固居有限公司107年11月5日固居字第1071105號函可參（前審卷一第85頁）。⑨、屹珽開發有限公司於107年12月5日通知原告，變更原告台南、永康廠砂石成本調漲幅度，原來107年10月25日通知調漲每噸50元，將自107年12月再調漲每噸80元、自108年1月再調漲每噸100元，理由略以：自11月份起里港、高樹地區疏濬全數展開，導致各工區疏濬車輛嚴重不足之問題全面浮現，砂石場預計採取土石原料數量，進度嚴重落後，有些工區只有不到一半車輛在疏濬，甚至嚴重者，工區疏濬車輛連10%都不足。在車輛嚴重不足下，各砂石場為求有原料加工，加價搶車情況下，運費一直飆漲，砂石場在11月下旬全數將成本反映到售價上，故12月起每噸成本售價增加30元，108年1月售價每噸提高50元，綜合上述因素，到廠售價在12月份每噸將調高售價每噸80元，108年1月起每噸將調高售價每噸100元等情，有屹珽開發有限公司107年12月5日屹埏字第1071025001號函可參（前審卷一第87頁）。⑩、此外，各砂石供應商也紛紛於12月初以口頭告知原告，因砂石短缺，自108年1月1日起砂石將調漲至少每噸50至100元（前審卷一第51頁）。⑪、固居有限公司與原告（仁德廠）同意108年1月1日起至108年4月30日止之砂石價格，分成3階段調漲，108年1月起調漲每噸75元，調漲後價格為每噸402元，108年2月起調漲每噸80元，調漲後價格為每噸407元，108年3月起調漲每噸85元，調漲後價格為每噸412元等情，有107年12月31日砂石價格協議書可參（前審卷一第97頁）。⑫、屹珽開發有限公司與原告（永康廠）同意108年1月1日起至108年4月30日止之砂石價格，分成2階段調漲，108年1月起調漲每噸75元，調漲後價格為每噸407元，108年2月起調漲每噸85元，調漲後價格為每噸417元等情，有108年1月11日砂石價格協議書可參（前審卷一第99頁）。⑬、屹珽開發有限公司與原告（台南廠）同意108年1月1日起至108年4月30日止之砂石價格，分成2階段調漲，108年1月起調漲每噸74元，調漲後價格為每噸403元，108年2月起調漲每噸84元，調漲後價格為每噸413元等情，有108年1月11日砂石價格協議書可參（前審卷一第100頁）。⑭、原告與興傑通運股份有限公司（供應原告所屬小港廠）、石裕砂石公司（供應原告所屬高雄廠）約、海翔砂石有限公司同意108年1月1日起至108年3月31日止調漲砂石價格，其中原告與興傑通運股份有限公司約定砂石供應價格調漲150元而為每立方公尺745元、原告與石裕砂石行約定砂石供應價格調漲150元而為每立方公尺745元、原告與海翔砂石有限公司約定砂石供應價格調漲75元而為砂每噸370元（車上方）、石每噸367元（車上方）等情，有108年1月11日砂石價格協議書可參（前審卷一第101頁）。⑮、尚億開發有限公司、瑞昇砂石行、廣豐工業股份有限公司、富喬砂石有限公司、眾和工業有限公司及允力企業行報價通知，價格介於每噸300-320元，均自108年1月1日起實施，有上開報價單可參（本院卷一第385-390頁）。⑵、爐石粉成本增加①、中聯資源股份有限公司即供應原告所屬永康、台南、小港廠爐石粉之供應商，通知原告自107年1月1日起，爐石粉單價調漲每噸50元，有該公司106年11月27日備忘錄附件三可參（前審卷一第55頁）。②、中聯資源股份有限公司通知原告，自107年3月1日起，爐石粉單價調漲每噸50元，有該公司107年2月21日備忘錄可參（前審卷一第59頁）。③、中聯資源股份有限公司通知原告，自108年1月1日起，爐石粉單價調漲每噸50元（台南、永康、仁德廠）及45元（小港廠），有該公司107年12月11日備忘錄可參（前審卷一第89-90頁）。⑶、運費成本增加①、富民運輸股份有限公司向原告申請，爐石粉、水泥原料散裝運費調漲每噸15-27元，理由略以：因臺泥公司、中聯公司已將北中南水泥及爐石粉運費調高，運費已高於現行運費，致該公司原協力廠商，要求將運費調高，為不影響現行運作模式，建議將現行運費調高等情，有富民運輸股份有限公司107年1月24日申請書可參（前審卷一第57頁）。②、興傑通運股份有限公司通知原告，為因應政府環保政策，由於政府提倡一例一休、油價漲幅過大、及改制前環保署實施

一、二期車輔淘汰換新，材料與薪資上漲，運輸價格自107年4月1日起調漲每立方公尺30元，有興傑通運股份有限公司107年3月20日傑字第1070320號函可參（前審卷一第61頁）。③、權洹有限公司向原告申請調高運輸單價每立方公尺30元，柴油單價已從簽約時之18.4元調漲至23.8元 ，又面臨政府對於第一、二期柴油車的車輛汰舊換新計畫等情，有權洹有限公司107年3月20日（權）字第00--1號函可參（前審卷一第63頁）。④、富民運輸股份有限公司又向原告申請，水泥類運費調整，理由略以：因新的勞動法令實施、除駕駛人力難尋及作業時數縮減，人事成本增加很多、且原告多年來未調整運費，目前原告支付之運費，與臺泥公司所屬預拌廠支付之運費差距甚大，造成該公司除了營運成本壓力倍增及協力運輸商多次要求調整運費，該公司因身負原告各廠供貨運輸無虞之責，長期又處於損益無法兩平。同時該公司為符合環保法令規定，將陸續汰舊換新曳引車頭為4期及5期曳引車頭，每部售價均高於現行售價60萬元以上，在營運上雪上加霜，請原告依該公司建議運費單價辦理等情，有富民運輸股份有限公司107年9月12日申請書可參（前審卷一第79頁）。⑷、試驗室檢驗費用漲價每顆30-60元，有震遠檢驗科技有限公司公告、聯昇試驗室公告可參（原處分甲3卷第91-92頁）。原告的經理楊勢章亦向被告陳稱試體檢驗費每立方公尺上漲平均近2元，有108年1月24日陳述紀錄可參（甲3卷第55頁）。⑸、管銷部分以107年度原告所屬南區預拌廠銷售量121萬立方公尺計算，每立方公尺虧損約16元，有108年1月24日陳述紀錄可參（甲3卷第55頁）。⑹、原告的經理楊勢章並向被告陳稱，以砂石、爐石粉、運輸、管銷、試體檢驗費上漲成本計算，原告所屬高雄廠成本調漲約每立方公尺227元至231元，台南場成本調漲約每立方公尺247元至251元，有108年1月24日陳述紀錄可參（甲3卷第55頁）。２、原告之漲價通知僅開啟協商修約，將視客戶不同條件而定，並非有拘束力之最終定價，是原告反映成本之方法之一，具備經濟合理性。⑴、原告所屬高雄廠、台南場均於107年8月10日通知客戶，預拌混凝土價格希望得到客戶同意自8月15日起每立方公尺調升140元，理由略以：邇來油價攀升，帶動各材料與混凝土的運輸成本驟增；尤其最新環保空污法強制要求汰換老舊的一、二期柴油車，造成市場運輸單價大幅波動，原告先前均已勉予吸收各項上漲成本，但迄今實已無力再繼續負擔等情，有原告高雄廠107年8月10日通知可參（前審卷一第77頁、甲3卷第76、78頁）。惟因實際調漲幅度較小，又恰逢政府實施油價凍漲政策，故原告後續並未全面積極執行（前審卷一第50頁）。⑵、原告所屬高雄廠、台南廠均於107年12月14日通知客戶，預拌混凝土價格希望自108年1月1日起可以得到其同意提高預拌混凝土每立方公尺270元，理由略以：邇來由於砂石市場供需嚴重失衡價格再度大幅上揚，另各種混凝土原材料及其運輸、混凝土的外租車運費均再度被調漲，導致混凝土成本大幅增加。原告先前均已勉予吸收各項上漲成本，但迄今實已無力再繼續負擔等情，有原告所屬台南廠107年12月14日通知可參（前審卷一第91頁、甲3卷第77、79頁）。⑶、原告與其客戶佶聯營造有限公司同意3,000磅混凝土售價自108年1月20日起調漲100元成為每立方公尺1,700元，有108年1月14日訂購（合約）展期及單價調整協議書可參（前審卷一第103、104頁）。⑷、原告與其客戶合心開發股份有限公司同意3,000磅混凝土售價自108年4月1日起調漲120元成為每立方公尺1,700元，有，108年3月26日訂購（合約）展期及單價調整協議書可參（前審卷一第111頁）。⑸、原告的經理楊勢章向被告陳稱，原告在107年間即遇有嚴重虧損之情形，所以在107年底接獲下游砂石包商通知要調漲砂石每噸80元至100元，引起原告恐慌，如果不加以反映，將面臨倒閉風險，加上砂石包商的砂石成本是未稅，而原告台南區預拌混凝土調價通知與實際成本上揚差異約每立方公尺6元（含稅），高雄區為每立方公尺26元（含稅），且該報價僅為議價之參考，實際上能漲到一半，原告就能勉為接受等語，有108年1月24日陳述紀錄可參（甲3卷第55頁）。⑹、由此可知，原告於107年8月間曾經通知客戶漲價，但未予執行而無成果，至於107年12月之漲價，是因為成本增加，必須反映，而且當時相關產業普遍調高價格，縱使原告尚未與上游業者確定新價格，但外在客觀環境必將導致漲價，原告於是通知客戶漲價資訊，且有鑑於要留有協商空間，因此以較高價格通知客戶，實際結果確實無法如原告所希望之價格等情，有上開證據可參，亦屬合理，堪信為真，則原告主張於接獲砂石廠商漲價通知後，開始書面通知原告之預拌混凝土客戶將漲價，書面漲價只是議約的開始，具有經濟合理性，並非與其他同業聯合漲價之行為等語，亦屬有據。３、107年有砂石、爐石粉、運輸、人事等成本費用增加的情形，在砂石、爐石粉、運輸業者都漲價的前提下，原告等預拌混凝土業者無法自行吸收，只能反映成本調漲價格，更能證明原告的漲價行為有其經濟理性考量依據。⑴、有鑑於107年8月份起南部荖濃溪流域砂石嚴重短缺，砂石、飛灰、爐石粉等原物料及車輛運輸發生短缺又多次漲價情形，影響預拌混凝土業者之出貨量，導致工程進度延宕產生逾期罰款，相關行業的同業公會紛紛提出反應，促請行政院公共工程委員會、行政院公平交易委員會、改制前經濟部礦物局等政府部門處理，並附上台灣水泥股份有限公司高雄水泥製品廠107年12月13日（107）鼓業字第184號函、國產建材實業股份有限公司仁武（高雄）廠107年12月7日通知單、國產建材實業股份有限公司鳳山（小港）廠107年12月7日通知單、亞東預拌混凝土股份有限公司台南廠107年12月14日通知書，均具體敘明南部荖濃溪流域砂石嚴重短缺，砂石商無原料可用，請客戶預先3天前訂貨，之後可能採取階段性停止供貨等情，有臺灣區綜合營造業同業公會107年12月20日臺區營靖業字第1071200290號函與附件（甲-1卷第1-4頁、甲-2卷第10-13頁）、社團法人台灣營造工程協會107年12月20日（107）營協字第10712002號函及附件（甲-2卷第6-9頁）、台灣區預拌混凝土工業同業公會107年12月26日預拌福業字第107276號函（甲-2卷第14頁）可參。高雄市不動產開發商業同業公會則表示108年1月1日起各混凝土公司全面漲價每立方公尺260元至280元，可能因素包括未積極整治河川、環保空污法使得混凝土業者成本增加，促請被告調查有無人為因素操控砂石供給量，造成混凝土業者漲價，影響民生經濟，並提供國產建材實業股份有限公司107年12月14日調價通知書（自108年1月1日起調漲每立方公尺260元）、環球水泥股份有限公司混凝土業務部107年12月17日（107）環混業字第009號函（自108年1月1日起調漲每立方公尺250元）、台灣水泥股份有限公司高雄水泥製品廠107年12月18日（107）鼓業字第186號函、（自108年1月1日起調漲每立方公尺280元）、亞東預拌混凝土股份有限公司高雄廠107年12月14日通知書（自108年1月1日起調漲每立方公尺270元），促請被告查訪有無人為因素操控砂石供給量等情，有該公會108年1月4日高市不動產商會字第1080007號函及附件可參（甲-1卷第5-9頁）。也就是說，相關業者反應因為砂石供給量不足，飛灰、爐石粉等原物料及運輸成本增加，出現砂石、預拌混凝土調漲價格，供貨不足等情形。而依中華民國砂石商業同業公會全國聯合會107年12月26日全國砂石字第1050114091號函，認為有數個政府發包疏濬標案尚未開採以致砂石碎解洗選場無原料可供生產，不是砂石廠業者惡意囤積砂石哄抬價格。政府規劃的疏濬量逐年減少，無法供應市場需求，價格乃市場供需所反應，並無聯合提高價格或操縱市場售價等情事（甲-2卷第15頁）。臺灣區綜合營造業同業公會則以108年1月2日臺區營靖業字第1080100006號函表示除南部荖濃溪流域砂石嚴重短缺影響出貨外，台灣自中國進口砂石之短缺問題亦將面臨不敷成本之段料甚至直接缺料之風險，空氣污染防制法的嚴格管制也使成本上揚，而促請查明砂石庫存量有無囤積或聯合提高售價（甲-2卷第29-30頁）。⑵、依行政院公共工程委員會召開的108年1月4日研商全國砂石供需現況及東砂北運執行情形-第4次會議之會議記錄（甲-2卷第68-80頁）、交通部、改制前經濟部礦物局、經濟部水利署所提出之簡報資料（甲-2卷第31-67頁）、行政院公共工程委員會召開的108年1月19日南部地區砂石供需情形座談會會議記錄（甲-2卷第110-120頁）及改制前經濟部礦物局、經濟部水利署、環境部所提出之簡報資料（甲-2卷第87-109頁），可知：①、改制前經濟部礦物局認為南部砂石料源短缺的主要原因包括：⓵、疏濬作業遲延：高屏地區豪雨致河川局疏濬作業延後辦理及屏東縣政府疏濬作業延遲，107年高屏溪流域疏濬量較106年同期減少194萬噸，標售價上揚16元/噸。⓶、砂石需求增加：台積電園區新建、鐵改局工程、南部豪雨後台南高雄道路工程整護等標案陸續發包，需求量陡增。⓷、老舊砂石車汰除：空氣污染防制法自107年8月3日施行，14年以上老舊車輛需汰換者眾，影響運能。⓸、固定污染源空污費暨排放量申報：環保署（現改制為環境部）自107年7月1日起，對固定污染源的懸浮微粒開徵空氣污染防制費，砂石業者首當其衝。⓹、預期心理惜售：12月市場價格已調漲15%以上，後續市場觀望氣氛濃厚等因素，致影響南部砂石料源供應（甲-2卷第39、69、91、111、112頁）。改制前經濟部礦物局亦表示目前南部地區僅荖濃溪流域砂石適合運用於營建骨材，其他流域疏濬料源較不適合運用於營建骨材（甲-2卷第76頁）。②、經濟部水利署則統計高屏溪、高屏堰及林邊溪105年至107年總疏濬量為2,468萬立方公尺，其中107年度高屏地區實際疏濬量817.31萬立方公尺，低於目標量940萬立方公尺，主要係屏東縣政府疏濬案件較晚出料所致。目前屏東縣政府執行之疏濬案已預計於108年1月中旬陸續出料，經濟部水利署第七河川局及南區水資源局執行之108年度疏濬案件亦已陸續出料，以上預計108年1月可出料約84萬立方公尺，2月可出料約66萬立方公尺。據經濟部水利署了解荖濃溪里港沿岸砂石廠家堆置料源尚屬充足，並無明顯短缺現象，且目前仍有第七河川局荖濃溪高美大橋及高雄市政府高屏溪斜張橋等疏濬案件持續出料中（甲-2卷第54、55、70、112頁）。③、臺灣區綜合營造業同業公會指出多數會員反應砂石呈現嚴重短缺，無料可用，致預拌混凝土及瀝青業者無法正常出貨，主因是南部地區砂石料源不足，新空污政策造成運輸成本增加，混凝土價格自107年5月起迄今已上漲約2成多，南部地區由每立方公尺1,700元漲至2,090元，目前預拌混凝土廠均無法正常供應，最近3個月均通知約需1週之購料與備料時間始能出貨，目前砂石業產能減少74.44%，成本增加57.7%（未含增加的空污費），河川疏濬作業遲延，混凝土業成本增加15%-20%，應屬政策改變之合理調漲，臺灣區綜合營造業同業公會的五大訴求為：⓵、疏濬砂石屬於國家防洪防災重大工作，應將空污法及一例一休排除在外，加速防災作業。⓶、107年7月24日修正公共工程採購契約範本，針對砂石及混凝土及運輸機具或營建機構物價等之漲價，應屏除總物價指數調整方式，強烈要求採購契約應採取單項物價調整。⓷、107年8月3日空污法修正實施後，工程若涉及結構體工期延宕，應給予展延工期。⓸、108年1月14日中央政府雖已協調釋出砂石挖採，但成品加工端仍然缺料並無改善，漲價持續發酵。⓹、刪除公共工程採購契約範本，附錄2工地管理2.5項有關加嚴柴油車輛排放標準等條文。（甲-2卷第72、114-115頁）。④、屏東縣政府則表示委託公所辦理107年高屏溪流域疏濬計畫約420萬立方公尺，因行政界面與技術問題導致疏濬作業延遲，預定108年1月中旬可陸續出料。高屏地區各疏濬案普遍存在砂石車輛不足問題，依以往經驗，107年11月為林邊溪疏濬產能最佳時期，若屏東北部地區亦同時開始疏濬，砂石車則會發生運能不足等情形，大幅影響林邊溪疏濬產能，故改善砂石車輛供需問題，應可有效提升疏濬效能（甲-2卷第73頁）。⑤、台灣區預拌混凝土工業同業公會表示：⓵、目前南部地區砂、石都缺，有錢叫不到貨，據了解高屏地區自107年8月至12月，約有800萬噸河川疏濬工程已發包但迄今尚未出料流入砂石市場故有短缺情形，另有部分原因為砂石車輛不足問題，原砂石車輛約8萬輛，因新空污政策施行，原一、二期預拌混凝土車管制淘汰約3.8萬輛（將近5成），造成車輛運能不足。⓶、關於108年1月中旬可疏濬約420萬立方公尺的說法，公會持保留態度，據了解目前屏東縣里港地區砂石廠設備及車輛運輸產能不足，尚待加強，且尚未出貨的大約800萬噸料源也不足供應南部地區砂石料源，將對砂石產業、預拌混凝土業、營造業等相關產業產生重大影響。⓷、南部地區107年2月份砂石價格約220-240元/噸，至108年1月份已上漲至300-320元/噸，未來砂石價格恐有持續上漲之可能。⓸、環保署政策的主要受惠對象是營造業，對於預拌混凝土業並無相關，建議環保署後續邀集相關運輸業者研商加嚴空氣污染排放標準之執行緩衝時間時，亦一併邀請預拌混凝土車運輸業者溝通協調。⓹、前述尚未出貨的大約800萬噸料源包括高美大橋上游120萬噸、里嶺大橋上游40萬噸、屏東縣山地門鄉30萬噸、高屏溪斜張橋下游90萬噸、高雄市六龜區30萬噸、屏東縣高樹鄉200萬噸準備出料中、屏東縣里港鄉高美橋下游100萬噸（砂）及100萬噸（石）、屏東縣鹽埔鄉公所120萬噸準備出料中（甲-2卷第74-75頁）。⑥、中華民國砂石商業同業公會全國聯合會則於108年1月4日會議表示：⓵、經了解目前高屏地區確實有砂石缺料情形，且迫切需要料源，依水利署簡報砂石廠堆置照片，該料源無法使用於營建工程，若農曆年前無法疏濬砂石補充料源，南部地區將有斷料之虞。⓶、據了解屏東縣政府疏濬計畫於106年6月底提送經濟部水利署審查，於107年5月核准，審查程序冗長耗時，請相關單位督促水利署及屏東縣政府儘速辦理疏濬作業以解決砂石短缺問題（甲-2卷第75-76頁）。中華民國砂石商業同業公會全國聯合會並於108年1月19日會議表示：⓵、關於南部砂石供應及價格調整問題，高雄台南地區混凝土廠砂石需求量每月達100萬噸至150萬噸，供給量不足，至於礦務局統計1,400萬噸之砂石庫存量，尚有庫存之砂石場多散佈在屏東各地較偏遠地方，多為少數陳年庫存，運輸不便，高雄台南主要砂石供應區以里港高樹地區為主，過年前本就是預拌混凝土的出貨旺季，砂石業者供應預拌混凝土所需砂石，在前幾個月都沒進料之情形下，場內庫存幾乎消耗殆盡，故無囤積居奇情形。⓶、河川疏濬係以河防安全為主，5月過後汛期期間即無法疏濬，一直要到10月以後才會再開放，目前疏濬所供應之砂石既要滿足預拌廠所需，又要為5月後調度做準備，若不預留庫存，屆時恐引起更大風暴。⓷、107年年中因環保法規要求，許多車主已將車輛變賣，即便空污法後來延後實施，已無從購回售出之車輛，此為運輸量能不足之原因。⓸、至於砂石價格部分，3年來南部砂石單價實際是在下跌中，但在外界物價上漲、一例一休造成人力成本上升、額外增加的環保改善措施費、油電成本等等，砂石業者實是慘澹經營，近期適逢砂石缺料，既然需求量遠大於供給量，運輸能量又不足，在市場機制下，砂石業者自然優先出貨給價高者，並適時反映成本，此為市場自然現象，而無串連壟斷之情。⓹、有關國內砂石骨材短缺及提高售價緣由如下：❶、水利署河川疏濬以河防安全為主，疏濬土石為輔，不是持續的疏濬土石，土石料源無持續性，國內目前無陸上採石案。❷、砂石價格認定標準，國內河川溪段、土石品質相差很大，運費加工成本不同，以高屏地區河川而論，有荖濃溪、隘寮溪、林邊溪、旗山溪流域，土石品質相差明顯，運費加工成本也有差異。❸、一般預拌廠採購砂石骨材以單價優先，未重視砂石骨材的品質。❹、中華民國砂石商業同業公會全國聯合會自102年起推動砂石骨材分級制度，與臺灣營建研究院合作推動砂石骨材分級制度化，至今業界及消費市場普遍還未重視採納，導致砂石骨材在市場很亂，各界有些誤解。❺、相關產業公會如感覺砂石單價起落不穩，建議商討砂石骨材分級分類合理價格標準，砂石加工業者及預拌廠建立砂石骨材價格合理制度化。⓺、砂石為工程建設之基礎，基於健全砂石市場之發展，中華民國砂石商業同業公會全國聯合會主張如下：❶、請水利署持續增加疏濬量。❷、地方環保查核請以勸導輔導改善為主，而非依空污要求為難業者。❸、各河川砂石品質差異性大，有的質地堅硬適合作道路或高強度混凝土，有的質地破碎只能適用於級配回填，有的甚至是無價土石，因加工成本不同，適用用途不同，產品市場價值自不相同，應尊重砂石業者之專業，不能全部混為一談。❹、砂石粒料為預拌混凝土及瀝青混凝土用量最大之原料，為免混入劣質不良有毒成分，建議不得因砂石缺料而放寬品管檢驗標準。⓻、目前砂石疏濬土石標限制35公噸砂石車限制載重，大約車斗2/3就接近超重，建議在河川區域運輸道路以車斗平為限覆蓋防塵網，可增進運輸效率節省很大運輸成本（甲-2卷第115-117頁）。⑦、經濟部水利署則表示107年11月、12月高屏地區河川疏濬量為

178.72萬立方公尺，其中荖濃溪流域為110萬立方公尺，且107年度辦理之疏濬案皆已完成出料，至於屏東縣政府申請5件疏濬工程計畫審查耗時部分，經濟部水利署於107年5月31日完成核定，惟後續繳費作業等相關程序屏東縣政府近期始辦理完成，且因屏東縣政府委託公所辦理增加界面，相關人員經驗不足，影響作業時程，導致疏濬作業遲延，預計108年1月中旬可出料約420萬立方公尺（甲-2卷第76頁）。環境部則表示107年淘汰一、二期老舊柴油大貨車一萬三千多輛，往年則為三至四千輛，淘汰車輛非全為砂石車（甲-2卷第77頁）。⑧、會議結論⓵、108年1月4日會議結論為：近期南部砂石供需失衡，主因是高屏溪流域疏濬發包作業較遲，及砂石運輸車輛大量汰舊致運能不足等原因，加以公共工程與民間工程發包量明顯增加，包括前瞻基礎建設、台積電等電子業科技廠房工程等，產生預拌混凝土無法正常供料而有價格上漲之壓力。有關屏東縣政府疏濬發包作業遲延部分，請經濟部水利署立即專案協助屏縣政府處理高屏溪流域疏濬砂石作業，管控於1月15日前出料投入市場，以紓解南部砂石料源短缺情形。有關砂石運輸車輛汰舊致成本增加及運能不足部分，請環境部於確保改善空氣品質之前提，檢討評估加嚴民間砂石車輛排放標準於執行面的緩衝時間（甲-2卷第79-80頁）。⓶、108年1月19日會議結論為：為解決本次南部地區砂石料源短期失衡問題，確保未來砂石料源穩定供應，請改制前經濟部礦物局確實掌握全國整體砂石供需情形及流向管制，避免區域失衡情形發生。請經濟部水利署針對疏濬計畫加強管控河川疏濬量，增加市場砂石料源。請環保署務實檢討砂石相關運輸車輛於非一般道路系統之彈性稽查措施。請行政院公共工程委員會檢討修正採購契約範本關於柴油車輛之管制規定。有關個別項目物價變動部分，工程採購契約範本應充分反應個別項目物價變動。請台灣區預拌混凝土商業同業公會協助即刻統計南部地區各預拌混凝土廠目前砂石需料及混凝土供應情形，如為補充之前疏濬量不足所短少之砂石量，所需之量為何？尚需多少時間消化？並統計上下半年之砂石需求量，俾改制前經濟部礦物局及水利署規劃砂石供需及河川疏濬量，以利砂石供需平衡。後續若有砂石相關供需問題可即時向行政院公共工程委員會反應俾立即處理（甲-2卷第119-120頁）。⑶、行政院公共工程委員會又於108年4月1日召開研商不動產業對砂石及預拌混凝土供需及價格上漲之疑慮及因應措施會議，改制前經濟部礦物局指出108年2月南部地區砂石場交價格約為283-289元，荖濃溪區域價格穩定於290-300元之間，3月份電話及現場訪查價格亦為前開區間（甲-2卷第170頁）。台灣區預拌混凝土工業同業公會表示未來混凝土價格是否上漲，需視砂石骨材、水泥、爐石、飛灰等主要原料價格而定，南部地區砂石已穩定供料，預拌混凝土將不再漲價，若砂石價格下降則會合理反應於預拌混凝土之價格（甲-2卷第176-177頁）。中華民國砂石商業同業公會全國聯合會表示南部地區穩定供料已無漲價空間（甲-2卷第177-178頁）。⑷、再者，由改制前經濟部礦物局108年1月19日簡報關於「⒈供需趨勢-南區價格走勢」（甲-2卷第89頁），可知106年11月至107年11月每個月的砂價格分別為235、239、239、238、235、238、238、240、239、246、244、248、251元，自107年7月起算漲幅5%，每個月的石價格分別為227、225、225、224、219、224、229、224、226、231、236、244元，自107年7月起算漲幅9%，107年12月砂石場交價格已漲至300元。由改制前經濟部礦物局108年3月15日簡報關於「二、南區供需趨勢-價格」（甲-2卷第126頁），可知107年10月起價格上漲加劇，南區砂石均價自107年7月起至108年1月，砂由239元漲至278元，漲幅16%，石由224元漲至273元，漲幅22%，主要產區荖濃溪砂石價格漲幅為20%以上，108年1月漲至300元。由改制前經濟部礦物局108年4月1日簡報關於「二、南區供需趨勢-價格」（甲-2卷第147頁），可知108年2月南部地區砂石場交價格約為283-289元，荖濃溪區域價格穩定於290-300元之間，3月份電話及現場訪查價格亦為前開區間。⑸、綜合上情可知，107年中旬之後，南部地區確實出現砂石料源不足情形，砂石業者逐月調漲價格，並沒有遭被告認定為聯合行為，而空氣污染防制費的徵收，空氣污染管制使得運輸能量減少導致運輸成本增加，一例一休導致人力成本增加，預期心理因此發酵，原告因此在107年12月間調漲價格，應是原告自己斟酌反映成本基於經濟理性所為之合理行為，看不出來原告有必須與其他4家受處分業者聯合漲價之誘因存在，因此，這是正常的反映成本商業行為，所以被告忽略上述背景，以致錯誤推定原告與其他業者有聯合行為。４、至於其他未受處罰的南部地區其他預拌混凝土業者A-S業者共計19家業者，也與原告等5家業者有在107年底至108年1月有類似的一致性漲價外觀，並且表示是受到砂石短缺、原物料漲價、環保加嚴等環保成本、混凝土車運費調漲、車輛汰換等運輸成本、一例一休等人力成本等因素而需漲價等情，有被告製作之南部地區其他預拌混凝土業者107年底至108年1月價格調漲情形，19家業者提供之書面資料可參（本院卷二第391-451頁），可知19家業者雖與原告等5家業者有類似的一致性漲價外觀，也有相同或類似的漲價原因，卻未被認為違法，以下原則上以規格強度210kg/cm²之預拌混凝土之價格為例，比較原告與19家業者之情形，可知被告標準明顯不一致，恣意運用判斷標準，違反有利不利一併注意之原則。⑴、A公司以107年12月24日通知書通知其客戶，將自108年1月1日起，調漲各項規格預拌混凝土售價每立方公尺150元，此係為反應因砂石短缺及原料高漲的混凝土材料及製造成本，由於爐石等原料自前年第4季起迄今，價格已微調漲多次，每次調漲皆由A公司吸收，現已超出可自行吸收之極限，砂石原料單價亦同，自去年起數次微幅漲價，近期則因砂石礦區開採縮減，供應大幅短缺，砂石業者為反應其成本大幅漲價每立方公尺200元以上，導致A公司砂石成本大增，遠遠超出其所能負擔，為反映成本，不得已提高售價以反應原物料及運輸與其他相關費用之成本等語（本院卷二第393頁）。可知A公司所述漲價原因，與原告等5家業者大同小異，A公司通知函的發出時間為107年12月24日，漲價時間是108年1月1日，也與原告等5家業者107年12月14-21日之期間相近，兩相比較之下，則原告主張係基於考量前述成本結構相關因素之後的商業判斷始預告調漲，並無聯合行為等語，並非無據。惟原告與A公司反映成本之因應策略可能有相同或不同之處，實難逕以A公司之資料即指摘原告預告調漲是否符合經濟合理性。被告一方面認A公司無違法，另一方面卻認為原告超額預告調漲而不符合經濟合理性，即屬恣意運用判斷標準，未盡有利不利一律注意原則，於法不合。⑵、B公司接受調查時亦向被告表示，預拌混凝土售價礙於舊合約售價及未完工程於簽訂時未能及時反映成本漲幅，直到107年10月起才微幅調漲以反映成本，以規格強度210kg/cm²之預拌混凝土之價格為例，銷售單價107年9月為每立方公尺1,580元，107年10月每立方公尺1,650元，107年11、12月均為每立方公尺1,700元，108年1月為每立方公尺1,800元（本院卷二第395-399頁），可知總漲價金額為每立方公尺220元，不能只以107年12月與108年1月僅增加每立方公尺100元而忽略全貌。惟原告與B公司反映成本之因應策略可能有相同或不同之處，實難逕以B公司之資料即指摘原告預告調漲是否符合經濟合理性。被告一方面認B公司無違法，另一方面卻認為原告超額預告調漲而不符合經濟合理性，即屬恣意運用判斷標準，未盡有利不利一律注意原則，於法不合。⑶、C公司接受調查時亦向被告表示，砂石進貨確實減量，若連續出貨兩天，每日出貨量達500立方公尺以上就會有短缺情形，砂石進料成本確實調漲，故預拌混凝土售價也因此會調漲，該公司自107年10月起調漲售價，以210kg/cm²規格為例，在107年3-12月之間原則上是漲價趨勢，其中107年7月每立方公尺1,382.94元，同年12月份漲為每立方公尺1,584元，6個月內總漲價金額為每立方公尺201.92元（本院卷二第401-403頁），惟原告與C公司反映成本之因應策略可能有相同或不同之處，實難逕以C公司之資料即指摘原告預告調漲是否符合經濟合理性。被告一方面認C公司無違法，另一方面卻認為原告超額預告調漲而不符合經濟合理性，即屬恣意運用判斷標準，未盡有利不利一律注意原則，於法不合。⑷、D公司在規格210kg/cm²之售價107年12月為每立方公尺1,594.61元（本院卷二第405-407頁），又D公司107年7月售價每立方公尺1,484.06元，107年12月為每立方公尺1,594.61元，6個月內漲價每立方公尺110.55元，107年12月通知調漲108年1月為每立方公尺1,741.68元，漲價每立方公尺147.07元。惟原告與D公司反映成本之因應策略可能有相同或不同之處，實難逕以D公司之資料即指摘原告預告調漲是否符合經濟合理性。被告一方面認D公司無違法，另一方面卻認為原告超額預告調漲而不符合經濟合理性，即屬恣意運用判斷標準，未盡有利不利一律注意原則，於法不合。⑸、E公司產品售價是採整數說明，且是採中位數資料，其中210kg/cm²規格的售價在107年1-9月都是每立方公尺1,500元，107年10月為每立方公尺1,600元，107年11月為每立方公尺1,700元，107年12月為每立方公尺1,750元，總漲價金額每立方公尺250元，其中107年3-5月有混凝土車運費調漲，107年6-9月砂石成本調漲，因長期客戶故並無調漲售價，但107年10月開始適當調漲，107年11月無法承受虧損，新客戶開始調整單價，107年12月新客戶調漲，老客戶即長期合約部分，開始逐家溝通協商漲價（本院卷二第409頁），可知E公司所考量的漲價因素與作法，與原告等5家業者大致相符，被告在欠缺溝通證據之下，就認定原告等5家業者有聯合行為，實屬無據。惟原告與E公司反映成本之因應策略可能有相同或不同之處，實難逕以E公司之資料即指摘原告預告調漲是否符合經濟合理性。被告一方面認E公司無違法，另一方面卻認為原告超額預告調漲而不符合經濟合理性，即屬恣意運用判斷標準，未盡有利不利一律注意原則，於法不合。⑹、F公司銷售單價為每立方公尺1,531.7元，表示售價漲幅在3-4%，依客戶工作性質、訂單數量單價不同，漲價原因是砂石缺料所致等（本院卷二第411頁），惟原告與F公司反映成本之因應策略可能有相同或不同之處，實難逕以F公司之資料即指摘原告預告調漲是否符合經濟合理性。被告一方面認F公司無違法，另一方面卻認為原告超額預告調漲而不符合經濟合理性，即屬恣意運用判斷標準，未盡有利不利一律注意原則，於法不合。⑺、G公司亦稱砂石進貨確實減量，若有連續出貨兩天，每天出貨量達500立方公尺以上，會有短缺情形。因砂石成本調漲，故混凝土售價也會調漲，該公司自107年11月起調漲混凝土單價（本院卷二第413-415頁）。惟原告與G公司反映成本之因應策略可能有相同或不同之處，實難逕以G公司之資料即指摘原告預告調漲是否符合經濟合理性。被告一方面認G公司無違法，另一方面卻認為原告超額預告調漲而不符合經濟合理性，即屬恣意運用判斷標準，未盡有利不利一律注意原則，於法不合。⑻、H公司銷售單價107年10月為每立方公尺1,523.78元，107年12月為每立方公尺1,602.43元，108年1月為每立方公尺1,644.96元（本院卷二第417-423頁），則H公司漲幅似無庸太高即可反映成本，故實無從以H公司107年10月至12月僅調漲約每立方公尺120元，即認原告有超額漲幅之情形。惟原告與H公司反映成本之因應策略可能有相同或不同之處，實難逕以H公司之資料即指摘原告預告調漲是否符合經濟合理性。被告一方面認H公司無違法，另一方面卻認為原告超額預告調漲而不符合經濟合理性，即屬恣意運用判斷標準，未盡有利不利一律注意原則，於法不合。⑼、I公司規格210kg/cm²產品售價107年1-11月皆為每立方公尺1,600元，107年12月的售價為每立方公尺1,650元，則I公司107年12月通知108年1月調漲為每立方公尺1,700元（本院卷二第425頁），其漲幅似無須太高即可反映成本，惟原告與I公司反映成本之因應策略可能有相同或不同之處，實難逕以I公司之資料即指摘原告預告調漲是否符合經濟合理性。被告一方面認I公司無違法，另一方面卻認為原告超額預告調漲而不符合經濟合理性，即屬恣意運用判斷標準，未盡有利不利一律注意原則，於法不合。⑽、J公司向被告表示不清楚砂石短缺原因，目前所承載砂石都是現撈你不載別人載，原物料上漲就跟著漲，107年4、11、12、108年1月各調漲1次，漲價幅度每立方公尺20-30元，自108年1月起銷售依合約單價，遇原物料波動時單價各規格每立方公尺調漲100元，有些客戶已簽約不見得讓你調整，只能自行吸收等語（本院卷一第427頁），可知其調漲考量因素與實際困難點與原告等5家業者有相同或類似之處。惟原告與J公司反映成本之因應策略可能有相同或不同之處，實難逕以J公司之資料即指摘原告預告調漲是否符合經濟合理性。被告一方面認J公司無違法，另一方面卻認為原告超額預告調漲而不符合經濟合理性，即屬恣意運用判斷標準，未盡有利不利一律注意原則，於法不合。⑾、K公司銷售單價107年1月為每立方公尺1,600元，108年1月之實際售價又漲為每立方公尺1,850元，K公司漲幅為每立方公尺250元，K公司亦表示目前砂石場缺料，運輸車輛至現場皆須排隊等待載運，自107年7月起每日單價逐步上揚，至108年1月止，每噸砂石售價飆漲為300元-310元之間，且排隊等待載運時間長。油價、砂石運輸及預拌混凝土車之運費也接連調整，砂石每噸增加30元，預拌混凝土車運費調漲每噸40元（本院卷二第429頁），可知其調漲考量因素與實際困難點與原告等5家業者有相同或類似之處。惟原告與K公司反映成本之因應策略可能有相同或不同之處，實難逕以K公司之資料即指摘原告預告調漲是否符合經濟合理性。被告一方面認K公司無違法，另一方面卻認為原告超額預告調漲而不符合經濟合理性，即屬恣意運用判斷標準，未盡有利不利一律注意原則，於法不合。⑿、L公司售價107年12月為每立方公尺1,400.851元，108年1月為每立方公尺1,449.800元（本院卷二第431-433頁），調漲數額為49元，惟原告與L公司反映成本之因應策略可能有相同或不同之處，實難逕以L公司之資料即指摘原告預告調漲是否符合經濟合理性。被告一方面認L公司無違法，另一方面卻認為原告超額預告調漲而不符合經濟合理性，即屬恣意運用判斷標準，未盡有利不利一律注意原則，於法不合。⒀、M公司表示砂石供應商以砂石原料缺乏為由，無法充足供料，自107年10月份起調漲砂石價格，每噸調漲約60-80元，且該公司早因一例一休爭議、車輛汰換、環保加嚴等問題，人力、物力增加之支出，無法反應於售價，需自行吸收，又遇此波砂石再漲價，實已不敷營運成本，故於107年12月調漲售價，每立方公尺150元至200元，稍可彌補虧損，維持正常營運等語（本院卷一第435頁），可知其調漲考量因素與實際困難點與原告等5家業者有相同或類似之處，則原告主張係基於考量相關因素之後的商業判斷始預告調漲等語，並非無據。原告與M公司反映成本之因應策略可能有相同或不同之處，實難逕以M公司之資料即指摘原告預告調漲是否符合經濟合理性。被告一方面認M公司無違法，另一方面卻認為原告超額預告調漲而不符合經濟合理性，即屬恣意運用判斷標準，未盡有利不利一律注意原則，於法不合。⒁、N公司之調漲情形，以210kg/cm²規格為例，售價自107年1月之每立方公尺1,392.9元，逐步漲至107年11月之每立方公尺1,444.0元，107年12月之每立方公尺1,511.0元，108年1月之每立方公尺1,651.7元，107年1月至108年1月之總漲價金額為每立方公尺259元，107年12月至108年1月之漲價金額為每立方公尺140元（本院卷二第437頁），惟原告與N公司反映成本之因應策略可能有相同或不同之處，實難逕以N公司之資料即指摘原告預告調漲是否符合經濟合理性。被告一方面認N公司無違法，另一方面卻認為原告超額預告調漲而不符合經濟合理性，即屬恣意運用判斷標準，未盡有利不利一律注意原則，於法不合。⒂、O公司之調漲情形，以210kg/cm²規格為例，售價為107年10月之每立方公尺1,454.4元，107年11月之每立方公尺1,537.8元，107年12月之每立方公尺1,548.7元（本院卷一第439頁），惟原告與O公司反映成本之因應策略可能有相同或不同之處，實難逕以O公司之資料即指摘原告預告調漲是否符合經濟合理性。被告一方面認O公司無違法，另一方面卻認為原告超額預告調漲而不符合經濟合理性，即屬恣意運用判斷標準，未盡有利不利一律注意原則，於法不合。⒃、P公司表示以210kg/cm²規格為例，砂石運費每噸80元，砂石進價部分，107年1月1日，砂每噸235元，石每噸230元，107年9月1日，砂每噸250元，石每噸245元，107年12月1日，砂每噸255元，石每噸260元，108年1月1日，砂每噸300元，石每噸300元，108年1月15日，砂每噸330元，石每噸330元。混凝土售價部分，107年1月1日，每立方公尺1,400-1,650元，107年12月1日，每立方公尺1,450-1,750元，108年1月1日，每立方公尺1,500-1,900元（本院卷一第441頁）。惟原告與P公司反映成本之因應策略可能有相同或不同之處，實難逕以P公司之資料即指摘原告預告調漲是否符合經濟合理性。被告一方面認P公司無違法，另一方面卻認為原告超額預告調漲而不符合經濟合理性，即屬恣意運用判斷標準，未盡有利不利一律注意原則，於法不合。⒄、Q公司以210kg/cm²規格為例，107年12月售價為每立方公尺1,

410.956元，108年1月為每立方公尺1,556.228元（本院卷二第443-445頁），漲價約每立方公尺146元，惟原告與Q公司反映成本之因應策略可能有相同或不同之處，實難逕以Q公司之資料即指摘原告預告調漲是否符合經濟合理性。被告一方面認Q公司無違法，另一方面卻認為原告超額預告調漲而不符合經濟合理性，即屬恣意運用判斷標準，未盡有利不利一律注意原則，於法不合。⒅、R公司向被告表示砂石缺料原因為原料數量減少、進料砂石車減少、南部預拌混凝土需求增加。上漲幅度部分，石料漲幅約25%，砂料漲幅約30%，混凝土漲幅約5%等語（本院卷二第447-449頁）。又以210kg/cm²規格為例，自107年1月起至8月止，價格皆在每立方公尺1,450.97元至1,486.34元之間，自107年9月至12月間，價格在每立方公尺1,501.20至1,524.92元之間，其全年漲價金額大約在每立方公尺74元，漲幅甚少，勢必有其考量因素，實難以之與原告等5家業者之不同情形相比擬，惟原告與R公司反映成本之因應策略可能有相同或不同之處，實難逕以R公司之資料即指摘原告預告調漲是否符合經濟合理性。被告一方面認R公司無違法，另一方面卻認為原告超額預告調漲而不符合經濟合理性，即屬恣意運用判斷標準，未盡有利不利一律注意原則，於法不合。⒆、S公司向被告表示，砂石含稅含運費之進貨價，107年4月砂一噸346.5元，石一噸325.5元，107年4月至12月預拌混凝土含稅含運費之價格，2,000磅為每立方公尺1,400-1,600元，2,500磅為每立方公尺1,500-1,700元，3,000磅為每立方公尺1,600-1,800元，因該公司為小本經營，預拌混凝土數量不若其他廠多，所以較無砂石缺料情形，但已收到砂石業者通知，108年2月起，砂石價格一噸增加30元，因預拌混凝土之利潤少，故該公司預定自108年2月起，售價增加每立方公尺200元至300元等語（本院卷二第451頁）。可知S公司預拌混凝土之售價會隨著原物料成本增加而須跟隨漲價反映成本，此為各家業者所共同作法，被告在欠缺溝通證據之下，就認定原告等5家業者有聯合行為，實屬無據。惟原告與S公司反映成本之因應策略可能有相同或不同之處，實難逕以S公司之資料即指摘原告預告調漲是否符合經濟合理性。被告一方面認S公司無違法，另一方面卻認為原告超額預告調漲而不符合經濟合理性，即屬恣意運用判斷標準，未盡有利不利一律注意原則，於法不合。５、綜上，被告雖以前述19家業者之資料據以計算平均調漲數額為每立方公尺131元（原處分第21頁），惟被告特意將原告等5家業者與其他19家業者未附理由予以分別處理，進而以原告等5家業者漲價金額每立方公尺261元與其他19家業者之漲價金額每立方公尺131元，而認為原告行為模式異常云云，實係忽略各家廠商漲價幅度有其各項層面考量，並非單一因素，而且寡占市場本就會有價格維持一致性的特性。原告等5家業者與其他19家業者在107年底至108年初都面臨相同的各項成本漲價因素影響，而被告的調查方法原則上僅著重砂石短缺與砂石及混凝土漲價之間的關係，並沒有明確調查爐石粉、飛灰、砂石與混凝土之運費、環保加嚴、人力成本之增加與混凝土漲價之間的關係，顯然忽略混凝土業者的成本結構，雖然被告有讓業者提出其他與本件有關的說明，但受調查業者多僅回覆砂石漲價與混凝土漲價的關係，由此可證被告的調查方法並不客觀且有所侷限。被告在如此侷限的調查方法與回覆資料中所做的聯合行為之推定，顯然未能注意有利不利之情形，違反客觀義務，不符行政程序法第9條之規定。從而，揆諸前揭判決意旨及相關探討，被告未能提出原告等5家業者之漲價一致性行為之「重要、明顯、一致」的間接證據，亦即被告未能說服本院原告等5家業者漲價行為乃一致性行為之唯一合理解釋，自未構成聯合行為之合意。㈥、原處分雖稱預拌混凝土具有技術單純、同質性高及市場價格資訊透明度高等特性，市場競爭激烈，尚非任一家廠商得單獨提高價格而不必擔心客戶流失，於此市場結構下的競爭廠商，在面臨短期成本壓力下，若不調漲價格，可能產生利潤下降或虧損，惟若單獨漲價，勢必導致客戶流失，故原告等5家業者具有聯合漲價以確保共同利益之誘因。107年10月南部地區砂石漲價更強化該項誘因（原處分第18頁），又稱原告、臺泥公司、天誠公司於107年度屬於虧損，國產公司及環球公司屬於獲利，則成本上漲理應呈現不同影響，個別業者應採取不同價格策略才對（原處分第19頁），108年1月1日的調漲價格模式迥異於過往，被處分人竟同時放棄以較有利價格爭取市場占有率之機會而自108年1月1日起大幅調漲售價（原處分第20頁），不同成本卻可以相同價格調漲，自屬聯合行為之合意，集體預告價格作為促進行為或已有合意之證據（原處分第22-23頁）云云。惟查，１、107年下半年因政府部門不執行疏濬案，導致砂石料源短缺甚於以往，砂石業者又提高得標價格，砂石取得成本大為提高，因此，當市場砂石缺料無解時，各業者如不先漲價因應，要如何先度過這一關？何況當時包括行政院公共工程委員會在內的政府部門還沒有採取有效的解決措施，如果原告當時採取降價策略能成功吸引到客戶訂單，但原告又必須冒著料源欠缺以致無法出貨的風險，或是若能出貨卻須面臨砂石成本不斷攀升而持續擴大虧本，若再考慮107年修正實施的空氣污染防制法產生淘汰一、二期砂石車輛的效果，收取空氣污染防制費，未達規定之業者予以處罰，使得運輸車輛減少而運費增加，業者需增加支出環保費用，另外還有勞動基準法一例一休規定所增加的人力成本等普遍成本增加因素，使得各家砂石業者在107年底至108年1月1日之間都大幅漲價因應等情，且原告需保留協商空間、舊案合約客戶難以足額反映成本，則原告是否必然會在訂價策略上毫無保留地採取被告所謂以較有利價格爭取市場占有率，並非無疑。２、再考量前述的原告於107年、108年的漲價脈絡，以及當時砂石缺料導致砂石成本似無止盡的不斷攀升，運輸、環保、人力、原物料等成本增加，普遍性的影響整個砂石上下游相關產業，以致各該相關產業幾乎都在108年1月1日調漲價格，這是當時市場普遍可預期的漲價實況，若非行政院公共工程委員會於108年1月10日介入疏濬標案之執行，否則價格上漲的條件依然存在，可見當時漲價主因仍是砂石缺料所導致的反映成本，而且並不只是原告等5家受處分業者漲價而已，砂石相關行業也有以口頭或書面進行漲價通知，所以砂石各相關行業確實存在將於108年1月1日漲價之預告價格行為，因為漲價幾乎是各家業者必然的選擇，這時候的預告價格行為難以作為促進行為或聯合行為之合意證明，故原處分所謂集體預告價格作為促進行為或合意漲價之證據云云，實在是忽略當時整體砂石業上下游市場大環境本就有不得不漲價的條件。３、況且，價格形成與成本多寡本無必然之關聯性，廠商定價常依周遭經濟環境之變動而隨時調整，現實生活經驗中，在國際黃金價格上升時，銀樓於低價時購入的庫存黃金仍會以高價賣出，在寡占市場，當台灣中油公司油價配合政策而凍漲時，台塑公司的油價就很難僅以其進價成本作為銷售價格之考量，因此，如果以事業的成本不同，卻有相同銷售價格，就動輒認定為聯合行為，乃無視經濟理性（何之邁，公平交易法要義，2022年8月修訂版，頁56）。事業間以相同之價格方式為之，本與「有意識之平行行為」有關，即事業彼此間並沒有主觀意思聯絡，而源於客觀之市場結構，於市場上因一事業採取行動後，其他事業亦隨之跟進，造成外觀上同一形式之行為。而此等行為多存於寡占市場間，若經評估結果，認為如不採取同一形式之行為，將導致同業競爭者或市場交易相對人實施對抗措施，經濟上係屬不理智，遂跟著看齊而為「有意識之平行行為」。換言之，事業間成本結構不同，卻能於相近之時間調整相近價格，本來就是寡占市場廠商出於平行行為之正常現象(最高行政法院103年度判字第195號判決意旨參照)。被告上開抗辯此舉明顯違背經濟理性；關於價格與成本脫鉤一節，因價格之形成與成本多寡，事實上並無必然關聯性，以市場經濟定價之觀點而言，廠商定價乃視周遭環境爭之變動，而隨時調整；以企管行銷者而言，重點在於利潤無限大原則，是以，價格相同原因所在多有，尤其以寡占市場更為鮮明(何之邁，公平交易法要義，2022年8月修訂版，頁49-59同可參照。)４、再者，本件預拌混凝土業者基於107年10月以後南部砂石市場供需變化，預告配合砂石同步調漲，先行報價者所預告價位因此成為新的行情，經由市場獲悉價格調整的其他業者，只要配合跟隨行情即可在避免價格競爭的情況下追求平均報酬，此為原告等5家業者根據自己利益最大化考量所為之合理舉動，其等縱使成本結構不同，卻能於相近之時間調整相近價格，本來就是寡占市場廠商出於平行行為之正常現象。而且被告過往從未對於高雄市、臺南市預拌混凝土市場之廠商漲價行為予以處罰，卻僅因此次砂石短缺造成各相關產業漲價，最後選擇只處罰原告等5家業者預拌混凝土業者，顯然有先射箭再畫靶的疑慮，單純只考慮一次性的事件，去脈絡化，只從成本、虧損獲利不同，就認為不該於相近時間都漲價，太過於簡化寡占市場廠商行為之經濟合理性考量，是原處分之認定並無可採。５、至於被告處分書所提出以促進行為理論作為認定標準云云，但本院以為，此理論並非美國競爭法主要參考因素。事實上，促進行為理論，依照美國法之經驗，於休曼法（Sherman Antitrust Act）第1條有關聯合行為之合意之間接證據要件，通常有以下三個要件：⑴有意識平行行為。⑵一個或兩個附加因素。⑶縱使如此，仍希望有傳統共謀之證據。故於美國競爭法，或會提及「附加因素（Plus Factor）」，該附加因素包括寡占市場結構、預先公布水平價格、價格固定的歷史等，此外，也包括：共謀動機、違背自身利益之行為、事實上附加利益、經濟附加因素、促進行為（諸如資訊傳播、定價承諾、廣泛的產業定價系統）( 此部分文獻，可參閱Herbert Hovenkamp, Federal Antitrust Policy, The Law of Competition and Its Practice 243 (2015).；Sigrid Stroux, US and EC Oligopoly Control 48-55 (2004)；Gregory J. Werden, Economic Evidence on the Existence of Collusion : Reconciling Antitrust Law With Oligopoly, 71 Antitrust L.J. 719, 751 (2004).)。是以，休曼法第1條實際運用上，以促進行為作為附加因素較少使用，或非重要的附加因素，且如觀察上述美國休曼法有關聯合行為之合意之認定，實際上與唯一合理解釋之認定無異，更甚而言，採取美國促進行為理論且實際上運用之條文乃美國聯邦貿易委員會法(Federal Trade Commission Act)第5條（Ethyl案，E. I. Du Pont De Nemours & Co. v. FTC, 729 F. 2d 128 （2d. Cir. 1984）），此法與我國法適用聯合行為之規範不同，甚而整體目的不同(參閱何之邁、張懿云、林廷機、陳志民，公平交易法：司法案例評析，元照，2016年，頁140。顏雅倫，聯合行為之合意推定－美國反托拉斯法之比較法研究，公平交易季刊，第27卷第1期，2019年1月，頁96-97，關於Ethyl案，參上開文章，頁67-69)。故而，被告欲以上開促進行為理論作為主要論據，並不可採。６、被告雖又稱原告等5家業者於107年12月中旬通知下游客戶自108年1月1日起調漲預拌混凝土價格之行為，迥異於過往之價格調漲模式，又透過預先告知價格變動資訊，可彼此偵測價格以促進達成不為價格競爭之共識與鞏固彼此聯合漲價合意之效果云云。惟查，被告並沒有定義何謂「過往」是指過去多少年，也沒有進而說明原告過往之價格調漲模式為何？被告也沒有說明比較所謂「過往」之價格調漲模式的背景，與本件漲價的背景有無可以比較的相同基礎或相似性，原處分唯一有提到的只是臺泥公司於107年9月1日調漲預拌混凝土價格每立方公尺145元，原告於107年8月15日調漲預拌混凝土價格每立方公尺140元，國產公司於107年8月1日調漲預拌混凝土價格每立方公尺150元，天誠公司於107年9月1日或107年10月1日針對單價遠低於生產成本之客戶調漲預拌混凝土價格每立方公尺100元至155元，環球公司則未曾調漲，縱令107年8月及9月除環球公司外，臺泥公司、國產公司、原告及天誠公司均有調漲預拌混凝土價格，惟以強度3,000磅之預拌混凝土價格為例，於107年9月至12月之平均價格，僅呈現微幅漸進、緩步上揚情事。惟至107年12月中旬，被處分人等竟同時放棄以較有利之價格爭取市場占有率之機會，向交易相對人宣告自108年1月1日起大幅調漲價格，若以強度3,000磅品項之預拌混凝土為例，相較其等107年12月3,000磅預拌混凝土每立方公尺之平均價格，被處分人等108年1月1日起調漲每立方公尺預拌混凝土價格之幅度約13.64%至18.42%。故其等宣告自108年1月1日起調漲不分品項之預拌混凝土價格每立方公尺200元至280元，明顯呈現大幅調漲，而與107年8月及9月漲價過後僅屬緩步上揚有別云云。可知原處分只是在107年8、9月以後及108年1月1日的兩次調漲做比較而已，然107年8、9月當時的缺料情形與108年1月1日的缺料情形並不相同，而且108年1月1日幾乎砂石相關產業都在漲價，漲價幅度也不同，而且107年8、9月以後到108年1至3月間的漲價趨勢基本上是有延續性的，都可以當作因應當時環保成本、運費成本、原物料成本、人力成本、需求增加、砂石短缺供應不及等綜合影響的一系列漲價趨勢，難以將107年8、9月的漲價與108年1至3月的漲價予以硬性拆解成兩次完全不相干的漲價而分別觀察，況且原告在107年8月間漲價實際上無效果。被告應該要做好不同年度每個月或每個期間的漲價趨勢與背景因素調查，才適合作為與本件情形比對的分析資料，以利判斷是否有所謂迥異於過往之價格調漲模式，因此，被告僅以原告107年8月的漲價與108年1至3月的漲價相比，就認定有所謂迥異於過往之價格調漲模式，顯不可採，進而以此認為其調漲價格之一致性行為有聯合行為之合意云云，並無足採。７、被告在欠缺溝通證據之下，仍特別挑選原告等5家業者的通知漲價行為(即當時大部分大、小廠商都有的漲價行為)評價為聯合行為之合意，顯屬無據，再者，原告調漲售價是基於其自己考量之因素，已如前述，被告欠缺對於原告等5家業者長期的觀察，只以短時間內不可歸責於原告的砂石、預拌混凝土產業鏈眾多業者於107年底漲價之客觀事實，恣意挑選原告等5家業者予以處罰，認定其無經濟合理性，至於其他有相同、類似漲價行為之砂石、預拌混凝土業者，全都具有經濟合理性而未受處罰，被告恣意且違法評價原告等5家業者之客觀漲價事實，以致誤認原告等5家業者有聯合行為之合意，實無可採。㈦、另就裁罰金額而言１、按公平交易法第40條第1項前段規定得處10萬元以上5千萬元以下罰鍰，行政罰法第18條第1項規定：「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」行為時公平交易法施行細則第36條規定：「依公平交易法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：一、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。二、違法行為對交易秩序之危害程度。三、違法行為危害交易秩序之持續期間。四、因違法行為所得利益。五、事業之規模、經營狀況及其市場地位。六、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。七、違法後悛悔實據及配合調查等態度。」２、查，原處分主文第3項處臺泥公司、國產公司各2,000萬元罰鍰、原告1,100萬元罰鍰、環球公司800萬元罰鍰、天誠公司100萬元罰鍰，其理由略以「經審酌被處分人等違法行為之動機、目的、預期不當利益；違法行為對交易秩序之危害程度；違法行為危害交易秩序之持續期間；因違法行為所得利益；事業之規模、經營狀況及其市場地位；以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰；違法後悛悔實據及配合調查等態度後，爰依同法第40條第1項前段規定處分如主文。」，可知原處分關於處原告罰鍰金額1,100萬元的部分，只單純引用行為時公平交易法施行細則第36條規定，並沒有附加任何個案涵攝的理由與證據，縱使依據原處分之調查結果與理由，也只能知道被告如何判斷原告有公平交易法第14條第3項之推定聯合行為之合意、原告等5家業者的漲價模式顯有異常、如何不具備經濟理性、集體預告價格作為一種促進行為等本院所不採之推論過程，完全不論述有何種行政罰法第18條第1項、行為時公平交易法施行細則第36條規定之情節，更何況原處分也看不到被告如何評價原告等5家業者之間的違法行為的差異，所以，從原處分之記載不只完全不知道原告受到1,100萬元罰鍰的詳細理由，也完全不知道相對於其他4家業者之罰鍰，原告是否受到過重而違反比例原則的處罰。３、縱使被告於審理中補充裁罰金額係考量原告動機旨在提高預拌混凝土之交易價格，其違法行為對交易秩序已產生一定的危害程度，並斟酌原告107年於臺南市之市占率約18.7%；於高雄市之市占率約12.5%，而原告107年於臺南市及高雄市之營業額約21.6億元，107年全國營業額約80.29億元，虧損約1,987萬元，原告與其他被處分人之違法聯合行為持續期間為108年1月至3月，原告以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰（曾於95年間因嘉義預拌混凝土聯合漲價行為被處分受有440萬元罰鍰），並考量原告於本案調查過程配合調查態度普通等因素，要無違反比例原則等情（本院卷二第132頁），然原處分所認定之違規事實為原告等5家業者於107年12月中旬以通知書通知下游客戶自108年1月1日起調漲預拌混凝土價格之行為（原處分主文第一項），原處分未曾認定違法聯合行為持續期間為108年1月至3月，被告又如何能在作成原處分當時就以之作為裁罰金額之考量因素之一？被告辯稱原告依據系爭預告通知內容持續執行聯合行為，抬高預拌混凝土交易價格，益證持續期間為108年1月至3月云云（本院卷二第132-133頁），應屬誤解。又從被告之說明可知被告僅考量原告單方面所顯現之因素，被告仍未能說明原告所受裁罰金額，與其他4名受處分人所受裁罰金額之間是否符合比例原則，可知被告之裁量確屬恣意而違法，未盡合義務之裁量。被告之裁量既有上開違法情形，自應予以撤銷。

七、從而，原處分以原告與其他預拌混凝土業者違反公平交易法第15條第1項規定，而依同法第40條第1項前段規定命原告停止違法行為、並裁處1,100萬元罰鍰，即有違誤，原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊及防禦方法，經本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，故不逐一論究說明，附此敘明。

九、結論：原告之訴有理由。中　　華　　民　　國　　114 　年　　9 　　月　　25　　日審判長法 官　洪慕芳法 官　周泰德法 官　郭銘禮

一、上為正本係照原本作成。

二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。

三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。

四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人　 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、 管理人、法定代理人具備會計師資格 者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 　 　 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　9 　　月　　25　　日書記官 林淑盈