訴訟代理人 林清漢律師被 上訴人 黃奕烽 訴訟代理人 詹振寧律師複 代理人 林美伶律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國106年11月17日福建金門地方法院105年度訴字第83號第一審判決提起上訴，並減縮上訴聲明，本院於107年10月25日言詞辯論終結，判決如下：
上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。
壹、程序方面
一、民事訴訟法第182條第1項固規定訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得命在他訴訟終結以前，中止訴訟程序。但為本訴訟先決問題之法律關係是否成立，在本訴訟法院本可自為裁判，若因中止訴訟程序當事人將受延滯之不利益時，仍以不中止訴訟程序為宜（最高法院30年抗字第105號民事判例參照）。本件上訴人對於被上訴人黃奕烽另案提起民事訴訟，請求黃奕烽應將坐落金門縣○○鎮○○段000地號土地（原地號為20978號，下稱系爭土地），面積210平方公尺，應有部分210分之41，移轉予上訴人；或黃奕烽應將系爭土地，面積210平方公尺，應有部分210分之41，移轉予訴外人黃奕展，再由黃奕展移轉予上訴人，為此請求在福建金門地方法院（下稱金門地院）107年度訴字第32號終止借名登記及請求移轉登記訴訟終結前，停止本件之訴訟等情，固據提出民事起訴狀1份為證（見本院卷第80至84頁反面）。惟兩造間借名登記是否成立，本院得自為認定，金門地院107年度訴字第32號終止借名登記及請求移轉登記之訴訟現尚在金門地院繫屬中，金門地院且須俟調查證據後始可審判，是該訴訟之終結顯需時日，而本件訴訟業已繫屬本院，若懸案以待，當事人必將受延滯之不利益，上訴人聲請於金門地院107年度訴字第32號訴訟終結以前中止本訴訟程序，自屬無據，不應准許，首予敘明。
二、第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條、第255條第1項第3款分別定有明文。被上訴人黃奕烽於原審請求上訴人應將坐落系爭土地上，如附圖所示甲部分面積32.57平方公尺之地上物拆除，並將所占用之甲部分面積
32.57平方公尺土地及如附圖所示乙部分面積22.71平方公尺土地騰空返還；被上訴人黃奕儒於原審請求上訴人應將坐落金門縣○○鎮○○段000○0地號土地，如附圖所示丙部分面積15.13平方公尺，以及同段313之3地號土地，如附圖所示丁部分面積49.77平方公尺土地騰空返還。原審判命上訴人全部敗訴，上訴人全部提起上訴，原上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄判決請求駁回被上訴人第一審之訴。嗣於107年7月5日本院審理時，當庭減縮上訴聲明為：㈠原判決關於上訴人即被告應將坐落於系爭土地上，如附圖所示甲部分面積32.57平方公尺之地上物拆除，並將所占用之甲部分面積32.57平方公尺土地騰空返還被上訴人即原告黃奕烽部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。復於於107年10月25日本院審理時，就被上訴人黃奕烽部分擴張上訴聲明第㈠項為：原判決關於上訴人即被告應將坐落於系爭土地上，如附圖所示甲部分面積32.57平方公尺之地上物拆除，並將所占用之甲部分面積32.57平方公尺土地及如附圖所示乙部分面積22.71平方公尺土地騰空返還被上訴人即原告黃奕烽部分廢棄，核分屬減縮、擴張應受判決事項之聲明，依上開規定，毋庸對造之同意，應予准許。上開經上訴人減縮對於被上訴人黃奕儒部分，已生撤回上訴之效力，不在本院審理範圍。貳、實體方面
一、被上訴人主張：伊為系爭土地所有權人，權利範圍為全部。上訴人無正當權源，在系爭土地上如附圖所示甲部分建有鐵皮屋作為廚房使用，面積32.57平方公尺。兩造於103年5月23日在金門地院就103年度訴字第22號請求拆屋還地事件成立和解，約定伊願將系爭土地出租予上訴人，租賃期間自103年6月1日至105年5月31日止，租金每年均為新臺幣（下同）1元，上訴人並當庭給付2年租金2元，兩造另簽立土地租賃契約書。租賃期間屆滿，兩造並未續約。伊於105年4月16日催告上訴人騰空返還系爭土地。上訴人置之不理。爰依民法第767條第1項物上請求權之法律關係，請求上訴人拆除地上建物返還土地等語。聲明：㈠上訴人應將坐落系爭土地上，如附圖所示甲部分面積32.57平方公尺之地上物拆除，並將所占用之甲部分面積32.57平方公尺土地及如附圖所示乙部分面積22.71平方公尺土地騰空返還被上訴人。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：系爭土地原為伊大伯黃章歲、二伯黃章掘、父親黃章德、叔叔黃章義共有，借名登記在黃章歲名下。伊於82年間徵得父親黃章德、大伯黃章歲、叔叔黃章義，黃章歲長子黃奕展等人同意，在系爭土地上興建倉庫。黃章歲死亡後，黃奕展繼承系爭土地。黃奕展於102年間將由系爭土地分割之金沙鎮汶沙段313之1、313之2、313之3號土地，面積分別為67、16、50平方公尺，以贈與為原因分配予黃奕儒，並辦理所有權移轉登記；復將剩餘之系爭土地，面積210平方公尺，以贈與為原因分配予黃奕烽，並辦理所有權移轉登記。伊於82年在系爭土地上與建倉庫經營傢俱買賣，因店裡沒有廚房，所以在旁邊蓋一個廚房，現在經營小吃店，並非無權占有。伊有意繼續承租，請求黃奕烽讓伊繼續使用廚房等語，資為抗辯。聲明：㈠上訴人黃奕烽之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，認被上訴人之訴有理由，判命上訴人應將系爭土地上如附圖甲部分所示，面積
32.57平方公尺之鐵皮屋拆除，並將土地返還黃奕烽，並依兩造聲請，分別為准免假執行之宣告。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決關於上訴人應將坐落於系爭土地上，如附圖所示甲部分面積32.57平方公尺之地上物拆除，並將所占用之甲部分面積32.57平方公尺土地及如附圖所示乙部分面積22.71平方公尺土地騰空返還被上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，黃奕烽在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第60至61頁，為說明方便，字句略作修正）：㈠上訴人於82年間在系爭土地上興建廚房、倉庫，倉庫部分已經拆除。㈡系爭土地於103年4月10日登記為被上訴人所有。登記原因為贈與。㈢兩造於103年5月23日在金門地院成立訴訟上和解，被上訴人同意將系爭土地出租予上訴人，租賃期間至105年5月31日止。㈣租賃期間屆滿兩造未再續約，被上訴人於105年4月16日催告上訴人騰空返還土地。㈤上開事項有土地建物查詢資料、金門地院103年度訴字第22號和解筆錄及附件、金門郵局存證號碼000086、000131號存證信函、現場照片（見原審卷第9至17、74頁）在卷可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、本院之判斷㈠被上訴人主張其為系爭土地之所有權人，上訴人占有系爭土地如複丈成果圖所示甲、乙部分等情，業據提出系爭土地登記簿謄本為證，並經原審會同兩造及金門縣地政局測量人員勘測屬實，製有勘測筆錄，並有複丈成果圖在卷可稽，且為兩造所不爭執，堪信被上訴人此部分之主張為真實。㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又原告以無權占有為原因，請求返還所有物，被告如以非無權占有為抗辯者，自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號、98年度台上字第863號民事判決參照）。被上訴人主張：兩造於103年5月23日在金門地院成立訴訟上和解，就系爭土地訂定租賃契約，租賃期間於105年5月31日屆滿，兩造未再續約，被上訴人於105年4月16日催告上訴人騰空返還土地，上訴人置之不理，爰依民法第767條第1項物上請求權之法律關係，請求上訴人拆除地上建物返還土地等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：⒈證人黃奕展（即黃章歲之子）於原審證稱：原為汶沙段313、313之1、313之2、313之3地號土地所有權人，是繼承我父親黃章歲。（是否是祖產，為黃章歲、黃章德、黃章義、黃章掘共有而借名登記在你父親黃章歲名下？）不是。我父親他們兄弟財產在我父親在世時都已經分清楚了。該給我叔叔的都已經給我叔叔了，我叔叔他們都沒有意見了。登記我父親名下的就是我父親單獨所有的。這塊土地我沒有在使用，黃奕烽說他要蓋房子，黃奕儒說他要蓋倉庫使用，所以我就給他們，既然他們都有需要，我就讓他們2人同時去辦。大概是在他們辦過戶前幾個月跟我講的。不是因為上開土地是祖產借名登記，所以返還部分土地給三房黃奕儒、四房黃奕烽。贈與上開土地予黃奕烽、黃奕儒時，我不清楚上開土地使用情形。我不清楚黃奕泰在上開土地有廚房及倉庫使用，知道黃奕泰在金沙鎮國中路7號有店面，但我不知道是何店面，我也沒有去過。我們這1、20年幾乎都不往來的。黃奕泰蓋鐵皮屋時，我三叔有在，我有說他要先用就先給他用，但是他蓋廚房我不知道，但是我沒有說土地是父執輩所有，也沒有說後面土地要給取得店面的人，當初我父親有交代凡事我二叔黃章掘作主等語（見原審卷第170至173頁）；證人黃奕焮（即被上訴人之胞兄）於本院證稱：（在你記憶中，父執輩各自分炊，有沒有對於父執輩留下的財產做分配？處分的情形？）那時候大伯把家裡的土地房子要做處分時，應該是跟我三伯、我父親討論過，按照各兄弟種植的土地去分配，我大伯沒有種田，所以大伯就分配到不能種植的土地，能夠耕種的土地就分給三伯與我父親，有些土地在山上不能種植就給大伯，我知道的是這種分配方式，就我知道三兄弟的都沒有意見。因為二伯有常回來看阿嬤及家族親戚，我想大伯應該是有知會二伯，所以他也沒意見，我從來沒有聽到二伯說土地分配不妥的事情。（你們四房（黃章義）部分，你們這輩的財產有沒有做過分配？）有做過2次分配，第1次是父親生前將土地1個兄弟各分1塊，土地面積都不一樣，有人比較大、有人比較小。第2次是父親去年7月7日往生，往生後我們就聽媽媽的，臺中有2個小房子給三弟四弟各1間，另外在金門還有2、3塊雜地，不能耕種，就直接過戶給我大哥黃奕煌，我們都沒有意見，就照媽媽說的做處理，大家都簽字了。（在你父親2次分配，有沒有是父執輩黃章歲、黃章掘、黃章義、黃章德共同努力留下來，由黃章義分到的？）我不知道，因為我父親往生後，土地權狀都是黃章義的名義，沒有其他與他人共有的土地。二伯黃章掘對於留在金門的土地房子都放棄，所以他沒有分到一分一毫，他對於家族土地分配到黃章歲、黃章德、黃章義名下都沒意見。我有聽媽媽講，313號土地原來就在黃章歲名下，大伯84年往生之後，由大堂哥黃奕展繼承，後來黃奕展說家族都沒有建地，所以這塊地一半要給三伯黃章德、一半要給黃章義，我媽媽問我有沒有意見，我說我沒有意見，所以就一半登記給黃奕烽，一半登記給黃奕儒等語（見本院卷第66至67頁）；證人黃奕木（即上訴人之胞兄）於本院證稱：黃奕泰當時很年輕，20來歲，沒有正常工作，所以我父親當初用我跟黃奕泰的名義買下國中路7號這塊房地，由我幫他申請經營家具店，資本是我父親跟我出資，是因為經營家具店生意不好，才轉換成經營餐廳。家具行是74年4月8日開業，餐廳開業時間就要問黃奕泰。（依照黃奕泰稱，他說他要蓋的時候，你父親、你、黃奕展都同意他在上面加蓋，這是否為事實？）不是事實，因為他加蓋鐵皮屋的事情我並不知道，至於他有沒有問我父親、黃奕展，這要問黃奕泰他自己等語（見本院卷第69頁）。核證人黃奕展等人證述其等父執輩間就分產並無爭執，並無借名登記情事等節相符。衡諸證人黃奕展等人與兩造為兄弟或堂兄弟關係，對於家族分產及所繼承之系爭土地等地之利用等情，涉及自身權益，且為親身經歷之事實，當非虛枉。且參酌黃章歲於43年3月間辦理系爭土地之總登記時，申請登記為土地所有權人，係由被上訴人之父黃章義為其保證人，有卷附本院依職權調查之金門縣地政局107年2月5日地籍字第1070001082號函及檢附之土地登記簿、土地所有權登記聲請書、土地登記證明書在卷可稽（見本院卷第42至47頁），可見系爭土地並非借名登記於黃章歲名下，益發可證證人黃奕展等人證述核與事實相符，當值採信，堪認系爭土地並非黃章歲等人之祖產而借名登記在黃章歲名下，且黃奕展等人並未同意上訴人在系爭土地上搭建鐵皮屋。上訴人上開抗辯顯與事實不符，不足採取。⒉另觀諸黃章掘之信函，可知黃章掘於36年出洋至今，於67年其母親死亡後，兄弟即已分家乙節，核與證人黃奕展上開證述之情節相符，是以上開書信中所示：「而國中路店厝後土地原為兄弟4人均分」，顯然係指上開兄弟分家前之情事無誤，該書信後段固有「愚伯已放棄產業繼承權，大伯亦放棄，並主張贈與三叔四叔，這是大伯照顧兄弟...現今國中路店厝後土地已經完成分割繼承手續，三嬸四叔兩家產權也已各有所屬，所有權屬誰，誰人使用，過誰名下，就由誰人作主處理」等語，惟黃章掘自稱出洋已久，其是否知悉系爭土地之土地異動情形不無疑慮，難認此段書信文字可作為上訴人答辯之前詞為實在之證明，況且其緊接表明當依所有權登記之事實為據，於書信之始即稱「愚伯看法如下：」，足證此段文字僅係黃章掘個人意見之陳述，而非事實之陳述自明。此外，上訴人復無法就其抗辯系爭土地為借名登記於黃章歲名下，其占用系爭土地搭建鐵皮屋建物業經黃章歲或黃奕展或黃奕烽同意，係有權占有等情，舉證證明其為真實，所辯自無足採。㈢按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項定有明文。被上訴人為系爭土地之所有權人，上訴人無正當權源占有系爭土地如附圖所示甲部分搭蓋鐵皮屋。從而，黃奕烽依據民法第767條第1項之物上請求權之規定，請求上訴人應將系爭土地上如附圖所示甲部分，面積32.57平方公尺之鐵皮屋拆除，並將所占用之甲部分面積32.57平方公尺土地及如附圖所示乙部分面積22.71平方公尺土地騰空返還被上訴人，為有理由，應予准許。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項之規定，請求上訴人拆除占用物，並將系爭土地返還予被上訴人，自屬正當，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 11 月 8 日民事庭審判長法 官 洪曉能法 官 廖立頓法 官 許志龍正本係照原本作成。不得上訴。中 華 民 國 107 年 11 月 8 日書記官 李麗鳳
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