臺灣高等法院臺南分院　115,上訴,731

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 115年度上訴字第731號上訴人即被告陳渤日上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣雲林地方法院114年度訴字第605號中華民國114年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署114年度偵字第7957號），提起上訴，本院判決如下：

主　文

事實及理由

一、上訴範圍（本院審理範圍）之說明：㈠原審於民國114年12月26日以114年度訴字第605號判決判處上訴人即被告陳渤日（下稱被告）犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑1年6月，及為相關扣案物沒收之諭知。另於「理由」欄內就公訴意旨主張：被告、同案被告楊鈞翔與本案詐欺集團其他成員共同基於洗錢之犯意聯絡，於114年7月28日16時11分許，在雲林縣○○市○○路0號之本案現場，共同從事本案洗錢犯行，惟因埋伏員警當場查獲被告而未遂。因認被告另涉犯洗錢防制法第19條第2項、第1項後段之洗錢未遂罪嫌部分，為「不另為無罪之諭知」。被告以原判決關於被告部分之量刑（含是否適用刑法第59條規定酌減其刑）不當為由提起上訴，檢察官則未上訴。則依刑事訴訟法第348條第1項、第2項規定，有關原判決就被告涉犯洗錢未遂罪嫌為「不另為無罪之諭知」部分，檢察官並未上訴，已告判決確定，不在本院審理範圍。㈡又經本院當庭向被告確認上訴範圍，被告陳稱：僅就原判決關於被告部分之量刑（含是否適用刑法第59條規定酌減其刑）部分提起上訴，對於原判決所認定關於被告部分之犯罪事實、罪名、沒收與否部分，均表明未在上訴範圍內等語（本院卷第116至117頁），足見被告對於本案請求審理之上訴範圍僅限於原判決關於被告部分之量刑（含是否適用刑法第59條規定酌減其刑）部分，則依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院爰僅就原判決關於被告部分之量刑（含是否適用刑法第59條規定酌減其刑）部分加以審理，至於原判決其他關於被告部分之犯罪事實、罪名、沒收與否部分，則均不在本院審理範圍。

二、因被告表明僅就原判決關於被告部分之量刑（含是否適用刑法第59條規定酌減其刑）部分提起上訴，故本案有關被告部分之犯罪事實、罪名、沒收與否部分之認定，均如第一審判決所記載。

三、刑之減輕事由之說明：㈠依刑法第25條第2項規定減輕其刑：被告所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪犯行，已著手實行加重詐欺取財犯行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。　　　㈡依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑：⒈新舊法比較：按詐欺犯罪危害防制條例於115年1月21日修正公布，同年月23日施行，修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑。」，修正後詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。」，依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，被告在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，並自動繳交其個人犯罪所得，即應減輕其刑，法院無審酌裁量是否減輕其刑之餘地。而修正後詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項規定，被告在偵查及歷次審判中均自白，且被告並應於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額，始得減輕其刑，且為得減輕其刑，並非必減輕其刑，是否減輕其刑，法院有審酌裁量之餘地，足見修正後詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項規定並未較有利於被告，則依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定。　　　⒉查被告本案所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪犯行，於偵查、原審及本院均自白坦承不諱（偵卷第20頁，原審卷第21至22頁、第98頁、第179頁，本院卷第116頁），又被告於警詢時供稱：這是第一單，報酬是總金額0.8%，「龍哥」說有什麼問題都與楊鈞翔聯繫，薪資也是完成後由楊鈞翔給我，但是我沒有拿到薪水就被警方查獲等語（警卷第11頁），卷內復查無積極證據足以證明被告有取得個人不法犯罪所得，被告既無個人不法犯罪所得，即不生自動繳交其犯罪所得之問題，則被告本案所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪犯行，已合於修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕其刑之規定要件，應依上開規定減輕其刑，並遞減之。㈢組織犯罪防制條例第8條第1項後段減輕其刑規定，列為有利之量刑事由：按犯組織犯罪防制條例第3條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，組織犯罪防制條例第8條第1項後段定有明文。查被告就其所犯之組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，於偵查、原審及本院均自白坦承不諱（偵卷第20頁，原審卷第21至22頁、第98頁、第179頁，本院卷第116頁），應有組織犯罪防制條例第8條第1項後段減輕其刑規定之適用。惟因被告本案犯行應從一重論以三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷，則就其想像競合犯輕罪之參與犯罪組織罪得減輕其刑部分，於依刑法第57條為量刑時，列為有利量刑因子而予以衡酌。㈣不適用刑法第59條規定減輕其刑之說明：　⒈被告主張其於偵查、原審及鈞院均自白坦承犯行，未獲得報酬，擔任面交車手，屬次要功能，被告為賺取外快，改善家庭經濟才犯下本案，現年25歲，2年前結婚，有一名未成年子女，母親長期患有神經肌無力，須長期治療，請依刑法第59條規定減輕其刑等語。⒉按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。又按刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院112年度台上字第4940號判決意旨參照）。　⒊查被告本案所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪犯行，係加入本案詐欺集團之犯罪組織，擔任詐欺集團之「第一線車手」，將取得之詐欺犯罪所得依指示而上繳，以此方式與同案被告楊鈞翔、詐欺集團其他成員等人共同為詐欺取財犯行。被告雖未實際參與詐欺告訴人Ａ０２（下稱告訴人）之過程，惟其上開所為助長詐欺犯罪之猖獗，增加告訴人事後向詐欺集團成員追償及刑事犯罪偵查之困難，將使告訴人受有新臺幣（下同）800萬元之財產損害而未遂，被告上開犯行之犯罪情狀及危害非輕，縱再綜合考量被告為賺取外快，改善家庭經濟才犯下本案，現年25歲，2年前結婚，有一名未成年子女，母親長期患有神經肌無力，須長期治療等情狀，認為在客觀上仍無足以引起社會上一般人之同情而顯可憫恕。又查被告犯後於偵查、原審及本院均自白坦承犯行，業經依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑；再審酌被告本案犯行，將使告訴人受有800萬元之財產損害而未遂，綜合審酌上情，尚難據此即認為被告本案犯行有何情堪憫恕之處。再者，被告所犯之三人以上共同詐欺取財未遂罪犯行，其法定本刑為「有期徒刑1年以上、7年以下，得併科100萬元以下罰金」，經依刑法第25條第2項、修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑，並遞減其刑後，縱予宣告法定最低刑度即有期徒刑3月以上（得併科罰金），與其所犯上開三人以上共同詐欺取財未遂罪犯行之犯罪情節相較，亦無情輕法重而有違罪刑相當及比例原則之情形。是被告本案犯行與刑法第59條減輕其刑規定之適用要件不合。因之，被告主張其本案犯行，應依刑法第59條規定減輕其刑云云，自不能認為有據。

四、上訴意旨：　　被告上訴意旨略以：①被告於偵查、原審及鈞院均自白坦承犯行，未獲得報酬，擔任面交車手，屬次要功能，被告為賺取外快，改善家庭經濟才犯下本案，現年25歲，2年前結婚，有一名未成年子女，母親長期患有神經肌無力，須長期治療，請依刑法第59條規定減輕其刑。②原審量處被告有期徒刑1年6月，卻量處同案被告楊鈞翔有期徒刑1年4月，顯然有所失衡且違反比例原則及公平原則，量刑過重，請從輕量刑等語。

五、駁回上訴之理由：㈠原審以被告本案犯行之罪證明確，適用相關規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，非無謀生能力，然其為圖本案詐欺集團允諾高額之利益，無視近年詐欺案件頻傳，每每造成廣大民眾受騙而損失慘重之情形，竟接受本案詐欺集團成員指示擔任一線車手工作，足見其價值觀念有誤，所為應予嚴厲非難，又被告於113年間即曾因違反洗錢防制法案件，經法院判決有罪確定，有其法院前案紀錄表1份附卷可查，難認被告素行良好，並兼衡告訴人到庭表示之意見。惟念及被告犯後就其本案全部犯行均坦承之犯後態度，及本案告訴人係配合警方誘捕偵查，未對告訴人財產法益產生嚴重危害之情形，又被告係依指示為本案犯行，非本案詐欺集團之核心角色，兼衡被告於原審審理中自陳之生活狀況、智識程度及經濟情況等一切情狀，暨檢察官、被告及其原審辯護人於審理中就量刑表示之意見，量處被告有期徒刑1年6月，復敘明公訴意旨對被告具體求刑有期徒刑2年，然審酌上情後認檢察官之求刑略嫌過重，以量處被告有期徒刑1年6月為適當【按原判決雖不及為詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定之新舊法比較適用，惟因新舊法比較結果，仍應適用修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑，以及原判決誤載為依（修正前）詐欺犯罪危害防制條例第47條「第1項」前段規定減輕其刑，本院認為均尚不影響判決本旨及被告權益，故不列為撤銷理由，僅補充新舊法比較適用之說明如上】。㈡對上訴意旨之說明：⒈查被告本案犯行不符合刑法第59條減輕其刑之適用要件，不得依該規定減輕其刑，已說明如前。被告前揭上訴意旨①主張其所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪犯行，應依刑法第59條規定減輕其刑云云，於法不合，自不可採。⒉至於被告前揭上訴意旨②主張原審量刑過重等語，按量刑之輕重，屬法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，以及經整體評價，在法定刑度內，酌量科刑及定執行刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得任意指為違法。查原判決已具體審酌被告之素行、犯罪情節、犯罪手段、犯罪角色及分工、所生危害、犯後態度、智識程度、家庭生活、經濟狀況等情狀而為量刑，核與刑法第57條之規定無違。再者，原判決已具體敘明被告素行不能認為良好，且被告擔任一線車手，可獲取面交款項0.8%計算之報酬【本案如被告犯行既遂可取得報酬6萬4000元（警卷第11頁）】，同案被告楊鈞翔負責監控一線車手與告訴人面交款項，可獲取每次5,000元至8,000元之報酬，足見被告為本案犯行之預期獲益金額較同案被告楊鈞翔為高，原審量處被告較同案被告楊鈞翔略重之刑度（原判決量處同案被告楊鈞翔有期徒刑1年4月），難認有何違反比例原則及公平原則，或有何輕重失衡之處。原判決既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量權限而有輕重失衡之處，或有違反比例原則、平等原則之情，難謂原判決量刑有何過重之處。被告前揭上訴意旨②指摘原判決量刑過重云云，難認有理。⒊綜上，被告本件上訴意旨均不能認為有據，應予駁回上訴。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃宗菁提起公訴，檢察官林仲斌到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　27　　日刑事第四庭　　審判長法　官　何秀燕法　官　吳育霖法　官　鄭彩鳳以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官　蘭鈺婷中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　27　　日附錄本判決論罪科刑法條全文　中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。前項之未遂犯罰之。組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：

四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：

二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。第2項、前項第1款之未遂犯罰之。

臺灣高等法院臺南分院

主 文

事實及理由

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