福建高等法院金門分院　107,上訴,11

福建高等法院金門分院刑事判決　　　　 107年度上訴字第11號上　訴　人即　被　告　歐陽鴻選任辯護人　李柏杉律師(法扶律師) 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服福建金門地方法院106年度訴字第5號，中華民國107年2月7日第一審判決（起訴案號：福建金門地方檢察署105年度偵字第957號、106年度偵字第118號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、歐陽鴻明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定列管之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，分別基於販賣甲基安非他命之犯意，以其所有搭配門號0000000000號行動電話為聯絡工具，自民國104年12月22日起至同月29日間，分別於如附表所示之時間、地點（金門縣金城鎮公所與郵局毗鄰），以附表所示之方式及價格，販賣甲基安非他命予吳進忠共4次。嗣因警依法對吳進忠實施通訊監察而查知上情。

二、案經金門縣警察局金城分局報告福建金門地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項有明文規定。茲查本判決所引用關於陳述之卷證資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於陳述之卷證資料，業經檢察官、被告歐陽鴻及其選任辯護人於原審準備程序、審理時均已明示同意有證據能力（見原審卷第31、32、144、145、177頁），迄本院審判期日時，亦具狀明示對本件卷內所附供述及非供述證據，均同意有證據能力在卷（見本院卷第86頁）。本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，資以作為認定本件被告有無犯罪之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據。從而，被告既已明示同意作為證據之傳聞證據，並經本院審查其具備適當性之要件者，且已就該證據於審判期日實施調查程序，即無許其再行爭執之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因被告及其選任辯護人之積極行使處分權，並經法院認為適當，自無再許其撤回而另行主張無證據能力之餘地，而應於其同意時即告確定。因之本件被告及選任辯護人既如上述，已於原審準備程序、審判期日，及本院審判期日時，均明示同意經本院審查具備適當性之傳聞證據，有證據能力，則其固曾具狀並於原審準備程序主張證人吳進忠、楊鎮瑋之證述係審判外之陳述而無證據能力部分，顯與其上開明示之同意抵觸，自不足採酌，併此敘明。

二、上開犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵訊、原審及本院審理時均自白不諱（見105年偵字第957號卷第17至21、28至33、

49、50頁、原審卷第29、143、184、185頁及本院卷第80頁），核與證人即手機申辦名義人陳卓群於警詢、證人即購毒者吳進忠於偵訊、另證人楊鎮瑋於警詢及偵訊中證述之情節相合（見105年他字第94號卷第50至54、72至78、原審卷第57至61頁、105年偵字第957號卷第38、39頁），並有通訊調閱查詢單1份、原審通訊監察書影本1份、通訊監察譯文及光碟各1份、福建金門地方檢察署收受扣押款通知、贓證物款收據、福建金門地方檢察署扣押物品清單各2份、金門縣警察局金城分局106年3月31日金城警刑字第1060002920號函、亞太電信股份有限公司APBW1_00000000 00號函暨附件門號0000000000於104.12.1至104.12.31區間發話出帳明細、福建金門地方檢察署檢察官106年6月7日106年度偵字第355號不起訴處分書、福建高等金門分院檢察署106年6月16日106年度上職議字第123號處分書、亞太行動資料查詢1紙、福建金門地方檢察署106年度偵字第355號卷全卷（見105年他字第94號卷第61、82、88至110頁、105年他字第94號卷內資料袋、105年偵字第957號卷第42至44、55至57頁、原審卷第52、107至119、122至125、137頁）可資佐證。綜據上開證據，已足資擔保被告前揭自白之上述犯罪情節，自具有相當程度之確信性，並核與事實相符，堪信屬實。

二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成。而販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且甲基安非他命可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情。是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足；且其價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，從事此買賣工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。本案被告分別於附表編號1至4所載之時、地，交付甲基安非他命與吳進忠，並均收取金錢，業經本院認定如前。是依前開說明，倘無差額利潤可圖，衡情被告應不致於甘冒罹犯重典之風險，無端在上開處所交付毒品之理。從而，被告4次出售甲基安非他命與吳進忠，均具有營利之意圖，亦均堪認定。綜上所述，本案事證明確，被告販賣第二級毒品犯行共4次，均洵堪認定，應予依法論科。

三、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，共4罪。其持有第二級毒品之低度行為，應為各次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。而被告所犯上開4罪間，犯意各別，時、地互異，應依數罪而分論併罰之。

四、關於是否予以減輕部分：㈠按犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，乃採寬厚之刑事政策，以鼓勵毒販自白認罪，開啟其自新之路，達成案件速判效果，以避免徒然耗費司法資源。該條所謂於偵查中及審判中均自白，係指行為人於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白，即為於偵查中及審判中均自白，而非限於偵查及審判中之每次陳述均自白，即已合於該條項之減輕要件，不須歷次陳述均全部自白方有適用。查被告於偵查及審判中，就所犯如事實欄一所示之4次販賣第二級毒品犯行均曾自白承認犯行，是應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定，就其各次犯行，均予減輕其刑。㈡又按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。此所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院103年度第6次刑事庭會議決議意旨參照）。本件被告固主張伊曾供出上手為楊鎮瑋云云，然經福建金門地方檢察署檢察官偵查結果，認楊鎮瑋罪嫌不足而為不起訴處分確定，有該署106年8月11日金檢錫愛106度偵355字第4886號函檢送之該署106年度偵字第355號不起訴處分書及福建高等金門分院檢察署106年度上職議字第123號處分書在卷足按（見原審卷第121至125頁），且被告及選任辯護人對此亦表示無意見（見原審卷第181、182頁、本院卷第75、76頁）。而被告固另以原審卷內所附亞太電信股份有限公司之回函中，104年12月25日晚間18時7分55秒、18時9分58秒及104年12月27日15時9分34秒、17時47分6秒與行動電話號碼為「0000000000」之使用人通話，而該行動電話號碼「0000000000」之使用人為楊鎮偉（見原審卷第114、137頁），並主張楊鎮瑋即為本案毒品上游云云。然查，上開亞太電信股份有限公司回函所附之資料，僅係用以列記帳單明細，只有通話時間、秒數，並無任何通話之內容可資認定係屬毒品交易之對話，且詳稽其兩者之通話時間，依被告於本件販賣之時間前後觀之，亦未相符，自難僅憑該通話時間之紀錄，即遽爾推認被告所供稱其販賣之毒品上手來源為楊鎮瑋。是其主張提供之「毒品來源為楊鎮瑋云云」，既經查證結果並無其事，則本案自無再依毒品危害防制條例第17條第1項之規定而予以減輕或免除其刑之情形。被告上開主張，即無可採。㈢再被告及辯護人主張以被告其情可憫，請求就所犯上開各罪，斟以刑法第59條減輕其刑等語。惟按刑法第57條所列各款，為量刑時應行注意之事項，並非同法第59條酌減其刑之根據，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例參照）。又按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。查被告於偵查及審判中就上開所犯之販賣第二級毒品犯行均曾自白承認犯行，得應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，業如上述。是被告就販賣第二級毒品犯行，其法定最低刑均得減至有期徒刑3年6月以上，並無過重之情。且參以被告為圖利益而販賣毒品，及造成毒品於市面流通，嚴重戕害他人身心健康，並危害社會安寧秩序，而就被告犯罪當時並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，而顯然可憫。則被告及選任辯護人請求再依刑法第59條酌減其刑云云，於法即屬無據，要不足採。

五、原審判決認被告本件4次犯行，均罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項等規定，並審酌被告明知毒品對身體健康危害甚鉅，且國家對販賣毒品之行為設有嚴刑峻罰，猶鋌而走險為滿足個人私欲而販賣第二級毒品，所為足以助長毒品氾濫並增加施用毒品之人口，對我國社會安寧秩序及國人身體健康危害至鉅，其惡性非輕，所為甚非。惟念被告坦承犯行不諱，尚有悔意，兼衡暨自陳自幼母歿，父再組家庭居住於臺灣、其與爺爺同住、未婚之家庭狀況、國中畢業之智識程度、現從事雜工，月收入約新臺幣（下同）2萬多之經濟狀況，暨其犯行動機、目的、手段、販賣毒品之重量及犯罪所得等一切情狀，分別就被告所犯4罪，各量處有期徒刑3年7月，並依數罪併罰而定其應執行刑為有期徒刑4年，以資懲儆。復就沒收部分敘明：㈠按被告犯罪行為後，刑法就有關沒收之規定，業於104年12月17日修正公布，於105年7月1日施行，並認沒收本質上非屬關於刑罰權事項，而於修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律。且刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法，一體適用，是刑法施行法第10條之3增訂「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追繳、抵償之規定，不再適用」明白揭示後法優於前法之原則；又為因應上開刑法施行法第10條之3第2項之修正，毒品危害防制條例第18條、第19條則於105年6月22日修正，於105年7月1日施行，修正後毒品危害防制條例第19條規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」是毒品案件中關於查獲之第一、二級毒品及供犯罪所用之物之沒收，應屬刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。而犯罪預備之物、犯罪所生之物、犯罪所得，則仍應適用刑法相關規定。又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生、犯罪所得之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項、第3項分別定有明文。㈡被告就事實欄及附表所示販賣第二級毒品犯行，實際收得之價金2萬5000元，均屬被告之犯罪所得，皆應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收此犯罪所得（其中1萬5900元業經被告委由李威樟代繳扣案，見105年偵字第957號卷第42至

44、55至57頁收受扣押款通知），至未扣案之9100元部分，並依同條第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另被告所有未扣案搭配0000000000號門號之行動電話1支，為被告所有，供其為本件4次販賣第二級毒品犯行聯絡使用之物，仍均應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等語。其認事用法，均無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨指摘原判決有量刑過重之不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官席時英提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。中華民國 107 年 8 月 1 日刑事庭審判長法官吳三龍法官陳春長法官莊松泉以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官方柏濤中華民國 107 年 8 月 1 日附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。

福建高等法院金門分院

主 文

犯罪事實

理 由

附表：

主文

理由