原判決廢棄，發回臺灣花蓮地方法院。
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院；但以因維持審級制度認為必要時為限；前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決；民事訴訟法第451條第1項、第2項定有明文。又當事人之一方既係因未受合法通知致未到場應訴，原審遽依他造之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序，自有重大瑕疵，上訴審法院自應將第一審判決廢棄，發回更為審理（最高法院69年台上字第3752號判例參照）。另所謂因維持審級制度認為必要，而得將該事件發回原法院，係指若不將該事件發回，則該當事人即不能在該一審級為訴訟行為，實施其攻擊防禦方法，致有受不利益判決之虞，而無異少經一審級保護者而言。再按民事訴訟法第453條規定，依同法第451條第1項規定所為之判決，得不經言詞辯論為之。
二、被上訴人於原審起訴主張：㈠兩造於民國98年間訂定勞務採購契約，工程名稱為：「花蓮市○○市場更新工程設計監造」，契約編號：「98工築字第000號」（下稱系爭設計監造契約），約定由上訴人提供花蓮市○○市場更新工程之設計監造服務，被上訴人依約支付服務費用。㈡嗣被上訴人按上訴人設計之圖說，辦理招標作業程序，於98年10月21日與訴外人松竹營造有限公司訂定「○○市場改建工程－攤商臨時安置工程」契約。上訴人就○○市場改建工程之臨時安置區建築物，設計規劃建物90%以上可併入主體建築（即新建之○○市場建築物）屋頂板，節省原主體建築樓板費用，預計「達85%再利用率」，但建築經費預估增加至新臺幣（下同）2,500萬元。被上訴人基此設計，就改建工程空間桁架支出6,964,822元，就PC屋頂板支出2,699,372元。㈢上訴人就○○市場更新工程有下列設計不當及設計不完整之缺失：⒈空間桁架於拆遷再利用時，發現臨時攤商因位於沿海空間桁架結構桿件受鹽害鏽蝕嚴重，拆除後桿件損壞比例達70%，結構安全堪慮，上訴人未詳加注意，竟宣稱其設計可達85%之再利用率。⒉上訴人宣稱其設計之PC屋頂板材質可再利用，但拆遷過程中，PC屋頂板竟全數裂解而無法再使用，耐用度不足，顯不適合作為屋頂之用。上訴人違背善良管理人之義務，未考量天候因素，以單價較高之PC板作為其設計內容，且宣稱具有可再利用性，致被上訴人支出不必要之預算。㈣被上訴人因上訴人設計不當、完整性不足等缺失，就空間桁架部分受有4,144,069元之損害，被上訴人就其中300萬元先為請求，賸餘損害若有必要，再擴張請求金額，就PC屋頂板部分，被上訴人則受有1,717,272元之損害。爰依系爭設計監造契約第14條第8項、民法第544條、第227條、第184條第
1、2項規定，請求擇一為勝訴判決，並聲明：⑴上訴人應給付被上訴人4,717,272元，及自104年9月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；⑵被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
三、原審依民事訴訟法第385條第1項規定，依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為被上訴人全部勝訴之判決。
四、上訴人上訴意旨則以：㈠兩造於本件起訴之前，已有他案訴訟，即臺灣花蓮地方法院103年度建字第8號損害賠償事件（下稱他案訴訟），亦係被上訴人起訴為一審原告，上訴人為一審被告。他案訴訟最初因誤植地址致無法合法送達，經法院以手機號碼通知，上訴人得悉開庭事宜隨即遵期到庭辯論，並於103年1l月10日提呈民事辯論狀，訴狀載明上訴人之通訊地址為台北市○○路00號0樓之0（下稱台北市○○路地址），故被上訴人至遲於103年11月13日應已知悉上訴人之通訊地址。㈡他案訴訟繫屬後，被上訴人於104年6月9日對上訴人提起本件訴訟，民事起訴狀中將上訴人之地址載為「台北市○○路000號0樓之0」，卻非他案訴訟中上訴人已經陳明之台北市○○路地址，且台北市根本無「○○路」，致本件起訴狀繕本、開庭通知均無法合法送達予上訴人，被上訴人所為，疑似故意使訴訟資料無法送達。原審雖以上訴人之戶籍地、建築師開業地為寄送，然上訴人未實際居住在戶籍地，網站上之建築師開業地亦非上訴人之營業處所。依上訴人所提與高雄市政府之往返公文、上訴人綜合所得稅核定稅額繳款書之地址，均可證明至少自104年1月22日起至105年3月10日，上訴人皆係以台北市○○路地址為營業處所。況且，系爭設計監造契約上所載之上訴人地址，亦非原審送達之開業地址，縱使欲就營業地址為送達，亦應以系爭設計監造契約明載之地址為之。又系爭設計監造契約載有上訴人之手機號碼，迄今未改，僅需極少勞費即可迅速達成連絡目的，被上訴人卻連一通手機電話都未與上訴人聯繫，顯然非無惡意使送達不合法，致上訴人無法到庭而獲一造辯論敗訴判決之不利益。故上訴人自始不知有本件訴訟存在，完全無法提出任何答辯以保衛自身權益，亦未曾收受第一審判決書。上訴人係偶然在司法院法學資料檢索系統，以自己姓名「葉晉榮」搜尋時，赫然發見竟有本件訴訟存在，始急忙提起上訴。從而，本件原法院第一審訴訟程序有重大瑕疵，對於上訴人之審級利益造成嚴重侵害，因維持審級制度之必要，爰請求依民事訴訟法第451條規定，廢棄原判決，將全案發回原審法院續審。㈢本件被上訴人所稱上訴人就○○市場更新工程有設計不當及設計不完整之缺失，上訴人均予否認，原審引用證人王正義之證述為有利於被上訴人之認定，亦有違誤。原判決未查程序上與實體上之疑義，遽為不利於上訴人之判決，顯非無誤。㈣上訴聲明：⑴原判決廢棄，發回原審法院續審；⑵若不發回續審，原判決廢棄，改判被上訴人於第一審之訴駁回。
五、經查：㈠按民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所，但實際上已變更者，則該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於對該原處所不能為送達後，逕予寄存送達。如為寄存送達，仍應於應受送達人實際領取該訴訟文書時方生送達之效力（最高法院64年度台抗字第481號判例、98年度台抗字第858號裁判意旨參照）。㈡本件被上訴人於104年6月9日起訴，起訴狀記載上訴人地址為「台北市○○路000號0樓之0」，原審依該址送達起訴狀繕本及言詞辯論通知書，遭到退回。被上訴人陳報上訴人之戶籍地址為「台北市○○○路○段000號0樓」後，原審依該址送達起訴狀繕本及言詞辯論通知書，因遷移不明而遭退回。嗣被上訴人請求依建築師開業登記資料之地址「基隆市○○區○○路0000號」（下稱基隆市○○路地址），對上訴人送達訴訟文書，原審即依基隆市○○路地址寄送起訴狀繕本及104年11月19日之言詞辯論通知書予上訴人，寄存送達於基隆市警察局第二分局信六路派出所。原審於104年11月19日進行言詞辯論，上訴人未到庭，僅被上訴人一造到庭，原審續訂104年12月14日為言詞辯論期日，仍依基隆市○○路地址對上訴人寄送筆錄繕本、驗收證明書影本及104年12月14日言詞辯論通知書，惟仍寄存送達於基隆市警察局第二分局信六路派出所。原審於104年12月14日續行言詞辯論，上訴人依然未到庭，僅被上訴人到場，原審遂依被上訴人之聲請及民事訴訟法第385條第1項規定，由被上訴人一造辯論而為判決。以上有起訴狀、退回之送達證書、上訴人戶籍謄本、寄存送達之送達證書、言詞辯論筆錄等附於原審卷內可稽（見原審卷第4、47、51-52、54-56、62-64、68、70-72頁）。上訴人爭執原審一造辯論判決程序有重大瑕疵，則原審104年11月19日、104年12月14日以基隆市○○路地址寄送言詞辯論通知書等訴訟文書之寄存送達，是否合法？即為本件首應確認之程序事項。㈢經本院向基隆市警察局第二分局函詢結果，原審104年11月19日、104年12月14日寄存送達於基隆市警察局第二分局信六路派出所之所有訴訟文書，迄該局106年10月2日函覆時均無領取記錄，此有該局基警二分偵字第1060213538號函暨所附領取記錄影本在卷可憑（見本院卷第217-219頁），足認上訴人所稱其未實際受領上開二次寄存送達之訴訟文書為可信。㈣關於基隆市○○路地址是否為上訴人之住居所：查上訴人雖設戶籍地址於「台北市○○○路○段000號0樓」，但上訴人未實際居住該處，業如前述。其次，依上訴人所提高雄市政府交通局104年9月7日高市交裁決字第10436919400號函所示，上訴人因駕駛車輛交通違規事件，於104年9月間向高雄市交通局提出申訴時，係以台北市○○路地址為聯絡地址（見本院卷第73頁）。又依上訴人所提財政部台北國稅局102、103年度綜合所得稅已申報核定稅額繳款書所載，納稅義務人為上訴人，繳稅對象為財政部台北國稅局，並非管轄基隆市區域之財政部北區國稅局，納稅義務人地址亦為台北市○○路地址，核定稅額之繳款期限橫跨104年1月及105年3月（見本院卷第74-75頁）。而基隆市○○路地址，除網站資料顯示其為建築師開業登記地址（見原審卷第56頁、本院卷第113頁）以外，別無其他證據可資佐證基隆市○○路地址為上訴人之住居所。綜上，堪認上訴人於104年1月至105年3月間係以台北市○○路地址為住居所，基隆市○○路地址與上訴人之住居所則無關聯。㈤關於基隆市○○路地址是否為上訴人之事務所或營業所：⒈系爭監造設計契約記載上訴人之地址為「基隆市○○路00巷0號0樓」、通訊地為「台北市○○區○○○路○段000號0樓」（見原審卷第20頁），均非基隆市○○路地址。⒉依卷附基隆市政府、台中市都市發展局、內政部營建署之建築師開業管理資料系統資料所示，90年間上訴人（當時尚未改名，姓名為葉照螢）申請在台中縣○○市○○路0段000號設立建築師事務所獲准，取得開業證書；97年5月上訴人申請將建築師事務所移轉至基隆市○○區○○路000號0樓繼續執業，97年5月基隆市政府公告准予上訴人在基隆市○○區○○路000號0樓為開業登記；97年7月上訴人因改名申請變更印鑑；98年5月上訴人申請換領開業證書及將事務所由基隆市○○區○○路000號0樓遷移至基隆市○○區○○路00巷0後0樓獲准；99年4月上訴人申請換領開業證書、變更事務所名稱並將事務所由基隆市○○區○○路00巷0後0樓遷移至基隆市○○路地址獲准；100年1月上訴人申請換領開業證書及變更事務所名稱；102年6月上訴人申請換發開業證書，證書有效期限至108年6月22日，建築師事務所地址為基隆市○○路地址，聯絡地址為台北市○○區○○○路○段000號0樓，上訴人登記執業情形包括高雄市與台中市，且上訴人亦為高雄市建築師公會會員（見本院卷第222頁至244頁）。由前述上訴人之歷年開業資料可知，上訴人雖自99年4月起將開業地址遷至基隆市○○路地址，然102年6月申請換發開業證書時，上訴人以書面表明另有位在台北市之聯絡地址，且上訴人另加入高雄市建築師公會，登記執業區域包含高雄市與台中市，是以，基隆市○○路地址雖為上訴人之建築師開業地址，但是否確為上訴人實際從事建築師工作之事務所或營業所，自不能單憑建築師開業資料遽為認定。⒊兩造在本件之前，於103年7月間已有他案訴訟，且被上訴人亦為他案訴訟之第一審原告，被上訴人於他案訴訟援引與本件相同之系爭設計監造契約，主張上訴人有設計過失，致被上訴人損失攤商租金收入及應依約計算逾期違約金，向上訴人請求損害賠償8,784,712元，原法院依台北市○○路地址對上訴人合法送達103年11月13日言詞辯論期日通知書後，上訴人於103年10月23日具狀聲請移轉管轄，其上記載之營業地址與送達處所均為台北市○○路地址，103年12月2日他案訴訟被上訴人之訴訟代理人邱一偉律師具狀聲請閱卷，於103年12月5日到院閱卷，嗣後上訴人不再主張移轉管轄，兩造於他案訴訟密集進行攻擊防禦，接續於103年12月25日、104年1月28日、104年2月12日、104年3月25日、104年4月23日、104年5月20日、104年7月2日、104年8月5日、104年8月26日、104年9月16日、104年10月8日、104年11月26日、104年12月24日、105年1月7日、105年1月27日、105年2月18日行言詞辯論程序，迄105年2月24日辯論終結，而他案訴訟進行中，上訴人歷次所提書狀記載之營業地址及通訊址仍為台北市○○路地址，且書狀繕本均交予被上訴人之訴訟代理人收受，上開各情業經本院調閱他案訴訟卷宗查核無訛（見花蓮地院103年度建字第8號卷㈠第2-25頁、第67頁、第85-91頁、第107-111頁、第143-144頁、第182-183頁、第186-187頁、卷㈡第2-3頁、第10-11頁、第16-17頁、第137-138頁、第152-153頁、第170-173頁、第202-203頁、第210-211頁、第217-219頁、第239-242頁，卷㈢第3-4頁、第85-90頁、第111-114頁）。由上以觀，他案訴訟被上訴人之訴訟代理人邱一偉律師，至遲已於103年12月5日因閱卷得知上訴人陳報之營業地址為台北市○○路地址，迄他案訴訟終結時，上訴人書狀記載之營業地址未曾改變，書狀繕本亦由被上訴人之訴訟代理人收受，依民法第103條第2項規定，上訴人於他案訴訟向被上訴人訴訟代理人所為之意思表示，準用同條第1項規定，直接對被上訴人發生效力。從而，被上訴人於103年12月5日應已知悉上訴人自斯時起係以台北市○○路地址為營業地址。⒋依建築師開業資料所示，上訴人係設立單獨建築師事務所，而非聯合型態之事務所（見本院卷第230頁），故上訴人對外係以其個人即建築師事務所之名稱。基此，並佐以上述高雄市政府交通局104年9月7日高市交裁決字第10436919400號函載明「受文者：葉晉榮建築師事務所」、「台北市○○區○○路00號0樓之0」等文字，益徵104年9月間上訴人係以台北市○○路地址為其事務所。⒌在他案訴訟之前，兩造就系爭設計監造契約所生諸多爭議，彼此有許多往來函覆，99年7月被上訴人就水電工程應採之施工方式，向行政院公共工程委員會（下稱公共工程會）申請履約爭議調解，99年10月29日被上訴人發函予上訴人要求改善預算書之缺失，99年11月5日被上訴人發函終止與上訴人間之契約關係，上訴人則於99年10月就繼續執行系爭監造設計契約等爭執，亦向公共工程會申請履約爭議調解，公共工程會就上訴人之申請於100年4月8日作成調解成立書，此有相關函文、履約爭議調解申請書、行政院公共工程委員會調解成立書等附於他案訴訟卷內可查（見花蓮地院103年度建字第8號卷㈠第53-55頁、第156頁、第135-140頁、第96-104頁，卷㈡第37-48頁）。參諸上開函文、申請書、調解成立書製作之時間均在99年4月之後，有部分尚且由被上訴人所作，但前揭文書所載上訴人之地址，無一係基隆市○○路地址，堪認上訴人自99年4月起雖將開業地址遷至基隆市○○路，但並未以該址為實際之營業處所，被上訴人對此亦知之甚明。⒍綜上，系爭監造設計契約記載上訴人之地址或通訊地址，並非基隆市○○路址，嗣後兩造就契約衍生之爭議互相往來之函文以及向公共工程會申請履約爭議調解，所載上訴人之地址亦非基隆市○○路地址，他案訴訟提起後，被上訴人至遲於103年12月5日應已知悉上訴人係以台北市○○路地址為營業地址，且直至105年2月24日他案訴訟終結時未有變更，此外，復有高雄市政府交通局公函可資佐證「葉晉榮建築師事務所」客觀上確係以台北○○路地址為營業所，堪認自103年12月5日起，上訴人之事務所或營業所已設在台北市○○路地址，基隆市○○路地址僅係登記之開業地址，並非上訴人實際從事業務之處所。至於上訴人未將實際事務所依建築師法辦理變更登記，有無違反相關行政法規，要屬上訴人是否應負擔行政處罰之範疇，與本件對於上訴人事務所或營業所之認定，不生影響，附此敘明。㈥承上，基隆市○○路地址既非上訴人之住居所，亦非上訴人之事務所或營業所，即非應為送達之處所，原審不得於對基隆市○○路地址不能為送達後，逕予寄存送達，且上訴人未實際領取104年11月19日、104年12月14日之言詞辯論期日通知書與其他訴訟文書，業如前述，揆之前揭說明，原審就上開二次言詞辯論期日之寄存送達，均不合法，自不生寄存送達之效力。是以，原審上開二次言詞辯論期日通知書既未合法送達於上訴人，原審率以上訴人無民事訴訟法第386條各款所列情形而不到場，遽准被上訴人一造辯論之聲請，致上訴人無法在第一審程序實施其攻擊防禦方法或為其他訴訟行為，對於未經合法通知致未到場之上訴人逕為實體之敗訴判決，無異使其少一審級之保護，應已剝奪上訴人之審級利益，其訴訟程序顯有重大瑕疵，洵堪認定。
六、綜上所述，原審之訴訟程序有上揭重大瑕疪，本院已於106年11月8日給予兩造陳述意見之機會，惟上訴人仍指摘原審訴訟程序之違誤，不同意由本院為裁判，為維持審級制度及上訴人之訴訟權益，自有將本件發回原法院更為裁判之必要。從而，上訴人執此指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。本件爰不經言詞辯論，由本院將原判決廢棄，發回原審法院更為裁判，俾維審級利益，而符法制。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條規定，判決如主文。中 華 民 國 106 年 12 月 4 日民事庭審判長法 官 王紋瑩法 官 李水源法 官 李珮瑜 以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 12 月 4 日書記官 林鈺明
附 註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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