違反毒品危害防制條例

理 由

壹、撤銷發回部分

一、本件原判決以公訴意旨略稱：被告PHAN VAN HAI（中文姓名：潘文海）知悉4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以牟利之犯意，於民國111年2月2日凌晨2時35分許，在桃園市桃園區大同路11號地下1樓「新東方股份有限公司」（下稱新東方公司），以新臺幣（下同）200元之價格，販賣（誤載為「購買」）摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包2包（毛重各為4.9公克、3.19公克）予范進權（現所在不明），因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌（下稱起訴事實），經審理結果，認起訴事實之犯罪不能證明，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪，固非無見。

二、原判決改判諭知被告無罪，其理由無非係以：依第一審勘驗被告於警詢、偵查詢（訊）問時之錄影檔案結果，被告係自承綽號「阿富」之不詳姓名者，請被告將毒品1包（毛重4.9公克，即扣案毒品照片編號2所示，下稱本案毒品）以100元價格拿給舞廳（指新東方公司）內欲購毒之不詳越南買家，被告可獲得20元之報酬，被告再推由范進權販賣給該不詳越南買家等語，顯非起訴事實所指係由被告以200元價格，販賣第三級毒品2包予范進權。再依證人古黃君、范進權所述，本件係因古黃君報警後，查獲被告及范進權，范進權尚未販賣毒品予該越南買家，亦與公訴意旨所指係由被告販賣第三級毒品予范進權既遂之情節有間，難認被告有上開所指之犯罪嫌疑（見原判決第3至5頁）。復說明：本件起訴事實及第一審自行認定之事實，其基本社會事實包含：「販賣主體」(行為人多寡、有無共犯)、「販賣對象」(范進權或不詳越南買家)、「營利之價格」(涉及營利意圖之要件)、「行為模式」(是否既遂)等節，均非同一，訴之目的亦有不同，其行為侵害態樣迥異，已經逾越得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用法條之範疇，第一審逕變更上開具體之販賣主體、販賣對象、販賣價金、營利所得及有無既遂等攸關構成要件要素事實之重要情節，認定被告係與「阿富」、范進權共同販賣本案毒品1包未遂，顯已逾越原起訴之範圍，將導致控訴、審理、防禦範圍發生動態變化之重大疑義，因認第一審判決有違不告不理原則，乃予撤銷，改判諭知被告無罪等旨（見原判決第5至8頁）。

三、惟法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為其範圍，即不告不理原則，並使被告知悉因何犯罪事實被提起公訴而為防禦之準備。惟鑑於訴訟程序屬於動態之進程，真相往往隨訴訟活動而浮現，起訴範圍如認定過狹，將使被告受有二重應訴之風險，亦不利訴訟經濟，是以事實審法院依調查證據之結果所認定之被告犯罪事實，縱與檢察官起訴之事實並非全然一致，倘不影響其犯罪事實之同一性者，除檢察官得就起訴之犯罪事實予以更正外，法院在不妨害同一性範圍，亦應依其調查所得之犯罪事實予以審理。此所謂犯罪事實之同一性，係指起訴事實中不含法律評價之基本社會事實而言，以人、事、時、地、物及因果關係等事實要素是否有不兩立之重合關係，再以其訴之目的及侵害性行為之內容是否一致作為判斷基準。倘若與犯罪成立具有重要關係之基本社會事實及侵害性行為之內容相同，追訴目的亦無區別，僅其犯罪型態（如共犯、單獨犯或既、未遂）有所差異，仍不影響其犯罪事實之同一性，而為法院審理之範圍，惟因事實基礎或法律評價已有修正，法院自應踐行刑事訴訟法第95條所定之告知程序，給予被告辯明機會，以利訴訟防禦，自不待言。

四、依起訴書犯罪事實欄之記載，檢察官係起訴被告於111年2月2日凌晨2時35分許，在新東方公司以200元之價格，販賣摻有第三級毒品之咖啡包2包（毛重各為4.9公克、3.19公克）予范進權，原審依其調查證據之結果，亦認定被告係由「阿富」提供本案毒品1包，再以100元獲利20元之方式，推由范進權販賣給舞廳內欲購毒之不詳越南買家，如果無訛，此與起訴事實所指被告犯罪的基本社會事實中之行為人、時間、地點、價金、標的物（本案毒品），及侵害性行為內容（販賣毒品）等各節，是否全無重合之處，似非毫無斟酌之餘地。何況依卷內資料，第一審於審理中亦曾以被告所為可能涉犯共同販賣第三級毒品未遂罪，而踐行告知程序，給予被告適度辯明之機會（見第一審卷第393、394頁），並無突襲之情形。則依前述說明，原審未就前開調查證據之結果，與起訴基本社會事實是否有相合之處，逐一剖析說明，說明其取捨之理由，逕以其形式上部分事實要素之差異，或犯罪型態之不同，遽謂第一審判決所認定之犯罪事實，與起訴事實並非同一，尚嫌速斷，自有判決理由欠備、矛盾，且適用法則不當之違誤。

五、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，則原判決關於諭知被告被訴販賣本案毒品無罪部分，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決於此部分有發回更審之原因。貳、上訴駁回部分　　本件第一審判決係就被告其他被訴販賣扣案第三級毒品1包（毛重3.19公克，即甲毒品）部分，於理由說明不另為無罪諭知之旨（見第一審判決第12、13頁）。第一審判決後，被告僅對第一審論處罪刑部分判決（即本案毒品部分）提起第二審上訴，檢察官則未提起上訴，則第一審關於甲毒品不另為無罪諭知部分之判決，並非當事人上訴範圍，已經確定，原審改判諭知被告無罪，固有未受請求之事項予以判決之當然違背法令，惟該已確定部分，仍不因此而受影響，則檢察官仍就此部分提起第三審上訴，自於法不合，應予駁回。　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。中　　華　　民　　國 115 年 5 月 28 日刑事第九庭審判長法　官 林英志法　官 劉興浪法　官 陳德民法　官 許泰誠法　官 蔡廣昇本件正本證明與原本無異書記官 盧翊筑中　　華　　民　　國 115 年 5 月 29 日