聲請更定應執行刑

理 由

一、本件抗告意旨略以：抗告人即受刑人許宏駿前因犯運輸第二級毒品罪，經原審判處有期徒刑2年6月，惟原審判決漏未依法論以累犯加重，嗣經檢察官聲請依刑法第48條更定累犯之刑，原審乃依聲請更定並加重抗告人之刑為有期徒刑3年。此裁定未再依刑法第57條各項檢視抗告人犯後態度等一切情況，即逕予加重而更定處刑為有期徒刑3年。然抗告人犯後態度確屬良好，原裁定未能再予審酌刑法第57條之犯後態度等一切情況，抗告人尚難甘服。爰對此提起抗告，請將原裁定撤銷，更為適當合法之裁定等語。

二、原裁定意旨略以：抗告人所犯105年度訴字第17、23號違反毒品危害防制條例案件，經原審判處有期徒刑2年6月上訴後，經本院依刑事訴訟法第367條前段、第372條規定，上訴未有具體理由而不經言詞辯論，以106年度上訴字第5、6號駁回上訴；再經抗告人上訴至最高法院期間，又於106年5月2日撤回上訴確定。是本件雖經上訴本院，然係以上訴違背法律上之程式駁回，未經言詞辯論之實質審理程序，原審仍為本案更定其刑之犯罪事實最後判決法院。復認抗告人前因違反毒品危害防制條例、酒駕公共危險等案，分別經臺灣臺北地方法院以103年度審簡字61號、原審以103年度交易字第9號，各判處有期徒刑4月、2月，均得易科罰金確定；嗣抗告人分別於103年9月29日、103年10月23日均易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。且抗告人於上揭有期徒刑執行完畢後之5年內，即104年11月30日至同年12月1日，故意再犯上開毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪，經原審判處有期徒刑2年6月確定在案，並參照臺灣高等法院暨所屬法院100年法律座談會刑事類提案第1號審查意見、研討結果意旨，以被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱之前科情形，事實審原可得發覺其為累犯，然事實審法院於審判時，疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」。是判決確定後，始發覺被告為累犯者，仍得依上開程序以裁定更定其刑。乃准檢察官之聲請，就原確定判決漏未論以累犯部分，依刑法第48條、第47條關於累犯更定其刑之規定，裁定加重其刑為有期徒刑3年。

三、惟按裁判確定後，發覺為累犯者，依刑法第47條之規定更定其刑，為刑法第48條前段所規定。然此所稱「更定其刑」，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；茍於裁判確定之前，已經發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地。又被告之前科資料，與認定被告是否屬於累犯及應否依累犯之規定加重其刑之待證事實至有關係，自屬事實審法院應於審判期日調查之證據。事實審法院於審理時，如依卷內證據及訴訟資料足以發覺被告有累犯之事實，自應加以調查，及於判決內論以累犯並依法加重其刑；倘依卷內證據及訴訟資料已足以發覺為累犯，而因法院之認定錯誤，對於合於累犯之要件者，誤認為非累犯，即與裁判確定後發覺為累犯之情形不同，自無於裁判確定後對同一前科資料以發覺為累犯為由，聲請裁定累犯更定其刑之餘地，如遽予裁定更定其刑，即有前開不適用法則或適用不當之違法，有最高法院104年度台非第164號判決意旨可資參照；又同院92年度台非第149號判決意旨亦闡釋：所謂「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院實際上發見而言，若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形，事實審原可得發覺其為累犯，然事實審法院於審判時，疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」，嗣於裁判確定後，始發覺被告為累犯者，仍得以裁定更定其刑。準此而論，如原事實審於審理時，被告之相關前科紀錄資料已附存於卷內，且經事實審法院予以調查，然嗣後判決時，疏未論以累犯者，即不得再於判決確定後依刑法第48條規定聲請依累犯更定加重其刑。

四、經查，本件抗告人許宏駿前因違反毒品危害防制條例、酒駕等案，分別經臺北地院、原審，各判處有期徒刑4月、2月，嗣已分別於103年9月29日、103年10月23日易科罰金執行完畢乙節，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表存附於原審卷可稽，見原審卷第20-21頁、第227-229頁，而原審於審判期日亦已對於抗告人之前案紀錄表加以提示訊問（見原審卷第299頁），足見原審審理時應已就抗告人存於卷內之前科資料為調查審認，自係當已發覺抗告人為累犯，雖嗣後於判決時疏予注意，致實際上並未依累犯規定加重其刑，惟既已於裁判確定前即審理時已發覺抗告人有累犯之情事，僅係判決時疏未論以累犯，自無再適用刑法第48條規定聲請更定其刑之餘地。是受刑人固於上揭有期徒刑執行完畢後之5年內，即104年11月30日至同年12月1日，故意再犯本件之運輸第二級毒品罪，且經原審以105年度訴字第17、23號判決判處有期徒刑2年6月，而符合累犯之要件，雖原確定判決就原存卷內之前科資料漏未審酌致未依法論以累犯加重其刑。然揆諸前揭說明，檢察官本應於收受原審判決後就此部分提起上訴，以為原審適用法律疏誤之救濟，尚不得迄於原判決確定後再予提出更定其刑之聲請。從而，檢察官聲請再對抗告人依累犯之規定而加重更定其刑，即難認於法有據。

五、原審前揭論述，固非無見，惟依最高法院上開法律闡釋之見解，原審逕予准許檢察官本件更定其刑之聲請，尚有未合。抗告人執前揭情詞提起抗告，雖未指摘及此，惟原裁定依累犯加重而更定其刑既有不當，仍應由本院予以撤銷。從而，檢察官以抗告人合於刑法第48條前段規定，聲請撤銷其緩刑宣告，既不應准許。而本院衡酌本件縱令發回，原審法院亦僅能參酌前揭見解而為裁定，為免徒增司法資源之浪費，且此亦無礙於抗告人之審級利益，本院認有自為裁定之必要，爰依前揭說明，本件檢察官更定其刑之聲請於法不合，應併予駁回。中 華 民 國 106 年 6 月 21 日刑事庭審判長法 官 陳春長法 官 邱璿如法 官 莊松泉以上正本證明與原本無異。如不服本裁定應於收受送達後五日內敘明理由向本院提出再抗告狀。書記官 劉芷含中 華 民 國 106 年 6 月 21 日