請求塗銷耕作權設定等

事實及理由

一、再審原告主張略為：

（一）本件再審原告田金蘭（下稱再審原告）於民國106年2月23日始知原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款及第9款之再審事由，即最高法院105年度台上字第1334號刑事判決，依民事訴訟法第500條第2項之規定，應自知悉時起算30日內之再審不變期間，是再審原告提起本件再審之訴，合於30日之不變期間。

（二）原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款規定之再審事由：

1.再審被告花蓮縣萬榮鄉公所（下稱再審被告）於本院前審程序中，既以原住民保留地開發管理辦法第19條第1項之規定認定再審原告有「因遷徙致不能繼續使用」之情形，而請求塗銷再審原告之耕作權及地上權，即應就再審原告有上開原因之事實，負舉證之責。惟本院前審未依舉證責任分配法則命再審被告舉證，驟為不利再審原告之判決，顯有違誤。

2.原確定判決以再審原告於訴外人溫忠晴於85年間受不起訴處分後，長期放任溫忠晴繼續占有及耕作花蓮縣○○鄉 ○○○段0000○0000○0000○0000地號土地4筆（下合稱系爭土地），直至花蓮縣萬榮鄉原住民保留地土地權利審查委員會（下稱土審會）於100年9月2日現場勘察時，發現系爭土地仍在溫忠晴占有中，因而以再審原告未繼續自行經營、自用滿5年，及其自58年即遷徙至○○鄉○○村迄今皆無實際耕作行為等理由，決議訴請法院塗銷上訴人之他項權利，而認定再審原告未能在系爭土地上自任耕作並非有不可歸責事由。惟再審原告於85年間曾對溫忠晴提出刑事告訴，然因對法律之不熟稔及訴訟技巧欠缺，致未能依法律途徑排除其占用及實際行使其耕作權及地上權，故原確定判決之理由顯有矛盾。

3.溫忠晴係本件之利害關係人，其所為之證詞已有偏頗，證明力應有商榷餘地，惟原確定判決在無佐證下，竟就溫忠晴於前程序第一審之結證為其理由，並對於再審原告所提出之耕種照片不採為證據，亦未說明不採之理由，實有違反民事訴訟法第496條之情形。

4.臺灣花蓮地方法院檢察署85年度偵字第470號不起訴處分書因已逾保存期限，而於98年2月16日奉准後銷毀，然原確定判決竟以再審原告就該不起訴處分之影本形式之真正未予以爭執，而認其中關於證人黃金水等6人之證詞堪為本件民事爭執中證人陳述之佐證。惟再審原告無法得知證人證述之內容，依最高法院93年度台上字第1888號判決意旨，自屬違反辯論主義而有消極不適用法規之違法。

（三）原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第9款規定之再審事由：

1.土審會於100年10月20日決議塗銷再審原告於系爭土地之耕作權及地上權，係因再審原告係受到土審會主席之要求主動放棄和塗銷系爭土地之耕作權，亦即土審會已有定見及強勢逼迫再審原告就範。

2.土審會就原住民保留地使用之審查依據，均依據花蓮縣萬榮鄉公所之承辦○○徐金生、王獻斌、溫峰陞或馬約翰之會勘報告而作出決定。惟按最高法院105年度台上字第1334號刑事判決，上開萬榮鄉公所之承辦○○4人於承辦造林業務期間，有登載不實、未實際現場勘查之情形。故本件土審會於100年10月20日係以不實之資料作為審查之依據，其所為之決議自屬不合法規。是上開決議對於再審原告有無實際從事耕作之判斷甚為重要，而足以影響判決之結果，然原確定判決就此部分重要證據漏未斟酌，即有民事訴訟法第496條及第497條就足影響判決之重要證據漏未斟酌之再審理由。

（四）再審聲明：

1.原確定判決廢棄。

2.再審及前審訴訟費用均由再審被告負擔。

二、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。但自判決確定後已逾五年者，不得提起。民事訴訟法第500條第1項、第2項定有明文。而對於第二審判決於上訴期間內提起上訴者，其上訴因不合法而被以裁定駁回時，在該裁定確定前，尚無從斷定上訴為不合法。因之，應於駁回上訴之裁定確定時，始知悉原判決確定（司法院院解字第3007號解釋參照），故對於該原判決提起再審之訴者，其提起再審之訴之不變期間，應自駁回上訴之裁定確定時起算（最高法院67年台抗字第495號判例要旨參照）。次按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決違背法規或現存判例解釋者而言，故當事人自收受判決正本之送達時，對於判決理由，有無適用法規顯有錯誤之情形，即可知悉。故計算是否逾30日之不變期間，應自裁判確定時起算，無同法第500條第2項但書再審理由知悉在後之適用（最高法院71年台再第210號、70年台再字第212號判例要旨參照）。至於提起再審之訴之原告，如主張其再審理由知悉在後者，應就所主張之事實負舉證之責任（最高法院30年抗字第443號判例要旨參照）。申言之，「抗告人遲至七十七年十一月二十四日始提起本件再審之訴，顯已逾法定三十日之不變期間，雖抗告人主張其知悉再審理由在後，但未對其知悉在後之事實，提出具體證據，以實其說，原法院因認抗告人提起再審之訴已逾不變期間，其再審之訴為不合法，以裁定駁回之，於法核無違誤。」（最高法院78年度台抗字第97號裁定要旨參照）。末按對於原確定判決提起再審之訴，應以有民事訴訟法第496條第1項所列各款之原因為限；此項原因亦即同法第501條第1項第4款之再審理由，必須於訴狀中表明之，此為必須具備之程式，否則其屬不合法，毋庸命補正，依同法第502條第1項逕以裁定駁回之（最高法院70年台再字第35號判例要旨參照）。

三、經查：

（一）再審原告對於101年10月9日本院101年度上字第26號第二審判決提起上訴，經最高法院於102年1月17日以102年度台上字第112號裁定駁回其上訴確定，並由再審原告訴訟代理人許正次律師於同年2月1日合法收受送達，已據本院調閱該民事卷宗卷內所附之送達證書可按（最高法院102年度台上字第112號卷第34頁），依前開說明，本件得以聲請再審期間，應自以駁回再審原告上訴之裁定確定時起算。

（二）再審原告雖主張其於106年2月23日始知悉本件有民事訴訟法第496條第1項第1款、第9款之再審事由，自應依同法第500條第2項之規定，自知悉時起算30日，未逾再審之不變期間云云。惟如前述，以民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之情形提起再審之訴，於裁判送達時當事人即可知悉，於計算是否逾30日之不變期間，自應以最高法院102年度台上字第112號裁定於102年2月1日送達再審原告訴訟代理人起算30日，再審原告於106年3月1日始向本院提起再審之訴，顯已逾30日之不變期間。又再審原告主張原確定判決所憑之基礎證物為土審會決議，而該決議均依萬榮鄉公所○○徐金生等4人作成之勘驗報告，然該4人前經最高法院105年度台上字第1334號刑事判決確定犯主管事務圖利等罪，而有民事訴訟法第496條第1項第9款之再審事由云云，惟上開刑事判決日期係105年5月30日，並已告確定，再審原告雖亦稱其於106年2月23日始知悉上開事由，然未就此提出證據以實其說，則依上開說明，仍應自前述之102年2月1日起算再審之不變期間。再審原告遲至106年3月1日始提起再審之訴，主張有民事訴訟法第496條第1項第9款事由，亦已逾30日之不變期間，自非合法，應予駁回。

（三）至於再審原告其餘所陳內容主張原確定判決有未適當分配舉證責任、判決理由矛盾、證據取捨失當，係屬民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由云云，惟該款所謂適用法規顯有錯誤，以確定判決違背法規或現存判例解釋者為限，至事實審法院認定事實之職權，無適用法規顯有錯誤之可言，且適用法規顯有錯誤，不包括判決理由矛盾、理由不備、漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（最高法院100年度台上字第1301號判決要旨參照），則再審原告前開主張自與上開民事訴訟法第496條第1項第1款所定之再審要件不符。又再審原告亦未就上開主張具體表明有民事訴訟法第496條第1項其他各款事由，依前揭說明，亦難認其該等主張有於再審狀內合法表明再審事由之情事，自未合同法第501條第1項第4款之規定，且毋庸命補正。是本件再審之訴，難認合法，應以裁定駁回。

四、據上論結，本件再審之訴為不合法，依民事訴訟法第502條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。 中 華 民 國 106 年 6 月 7 日民事庭審判長法 官 王紋瑩 法 官 顏世翠法 官 邱志平以上正本係照原本作成。如不服本裁定，應於收受送達後10日內表明抗告理由向本院提出抗告書狀，並應繳納抗告費新台幣１千元。中 華 民 國 106 年 6 月 7 日書記官 徐文彬