原判決關於駁回國曜營造有限公司後開第二項之訴，及訴訟費用之裁判均廢棄。臺東縣延平鄉公所應再給付國曜營造有限公司新台幣貳拾伍萬陸仟壹佰肆拾伍元，及自民國一○三年五月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。國曜營造有限公司其餘上訴駁回。臺東縣延平鄉公所之上訴駁回。第一、二審訴訟費用由國曜營造有限公司負擔二分之一，餘由臺東縣延平鄉公所負擔。
一、上訴人即被上訴人國曜營造有限公司（下稱國曜公司）主張：伊前承攬施作被上訴人即上訴人臺東縣延平鄉公所（下稱延平鄉公所）之延平鄉紅葉溫泉親水公園水土保持計畫工程（下稱系爭工程），兩造並於民國（下同）102年4月16日簽立工程採購契約（下稱系爭工程契約），並於同年10月24日簽立契約變更書，約定系爭工程總價由原約定之新台幣（下同）332萬元，減價為327萬6000元，履約期限則未變更仍為原約定之100日曆天。系爭工程係於102 年4月24日開工，然因系爭工程現場堆積石塊過多，致伊無法繼續施作系爭工程中關於沉砂池打除硬石、明溝部份打除原有擋土牆（含現有地上結構物）部分工項，此為系爭工程契約簽立當時所不可預知，而延平鄉公所經伊2 次發函通知請求派員會勘辦理，均置之不理、遲未表示意見，致伊遲至同年11月15日始報請延平鄉公所竣工驗收，延平鄉公所於同年月25日至現場會勘，並以該日為竣工日，而於結算系爭工程款時，對伊扣減76萬6731元，即㈠履約逾期31日曆天，扣罰逾期違約金10萬1556元。㈡漿砌塊石之水泥砂漿未施作及短作新設排水暗溝㈠及新設生態明溝等工程扣款共9萬5025元，及該金額之6倍罰款57萬150 元。其中除短作新設排水暗溝㈠及新設生態明溝工程而分別減少支出1萬7792元及3410元共2萬1202元之工程款，同意由延平鄉公所扣款外，其餘74萬5529元工程款部分，延平鄉公所予以扣款並無理由，自應如數給付。縱認系爭工程之施作有瑕疵，延平鄉公所據以扣罰6 倍違約金亦屬過高等情，爰依民法第179 條不當得利之法律關係，求為命延平鄉公所應給付74萬5529元及自系爭工程103年5月29日結算驗收日起算法定遲延利息之判決。原審認國曜公司因配合現況施作，已完成系爭工程中新設排水暗溝㈠及新設生態明溝之工程，發生短作之情，實屬圖說設計上存在些微數量差異之問題，非屬可歸責於國曜公司之事由，延平鄉公所就國曜公司短作部分已因減價收受而扣款2 萬1202元，自不得再依約扣罰該扣款金額6 倍之違約金，其餘部分之驗收扣款則有理由，從而判決命延平鄉公所應返還國曜公司12萬7212元及自103年5月29日起算之法定遲延利息，並駁回國曜公司其餘之訴。兩造各自聲明不服，提起上訴，國曜公司上訴聲明：㈠原判決不利於國曜公司部分廢棄。㈡延平鄉公所應給付國曜公司61萬8317元，及自103年5月29日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並對於延平鄉公所之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
二、延平鄉公所抗辯：國曜公司雖分別於102年7月18日及8月9日發函通知因系爭工程沉砂池打除硬石及明溝部分打除原有擋土牆（含現有地上結構物）而堆積石塊甚多，現場無法攤平利用等語，惟上開函文僅請求伊派員至現場會勘，內容均未提及申請展延工期，且國曜公司所稱情況實不影響系爭工程其他工項之施作，其仍可繼續施作系爭工程，並無展延工期之必要，從而伊已於同年7 月23日發函通知國曜公司及監造單位宇勝工程顧問有限公司（下稱宇勝公司），表示系爭工程並無土方外運之工項，請系爭工程之監造單位宇勝公司查明並至現場解釋說明。兩造甚至在之後之同年10月24日簽立契約變更書，並未變更系爭工程之完工期限，國曜公司當時並未就此表示異議，其雖於102 年11月15日申報竣工，然經宇勝公司於同年月19日發函通知伊，其於同年月16日至系爭工程現場勘查後，發現系爭工程沉砂池安全欄杆及導引設施標誌等項皆未安裝完成，故難同意國曜公司以該日為系爭工程申報竣工日，可見系爭工程逾期完工係因可歸責於國曜公司之事由所致，從而扣除因活動或颱風影響而不計工期之85日曆天後，系爭工程至102 年11月25日竣工時仍逾期完工31日曆天，伊自得依約計算扣罰逾期違約金。再者，國曜公司就其未施作漿砌塊石背襯用之水泥砂漿、新設排水暗溝㈠及新設生態明溝部分均自承經伊減價收受，故伊依系爭工程契約之約定據以扣罰6 倍違約金，符合系爭工程契約之規範，國曜公司請求返還為無理由等語。延平鄉公所上訴聲明：㈠原判決不利於延平鄉公所部分廢棄。㈡上開廢棄部分，國曜公司在第一審之訴駁回。並對於國曜公司之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
三、不爭執事項（見本院卷第52頁）：㈠國曜公司承攬施作系爭工程，兩造並於102 年4月6日簽立系爭工程契約，再於102 年10月24日簽立契約變更書，該次契約變更將系爭工程減價4萬4000元後，總價變更為327萬6000元；變更後工期未變更，仍為原契約核定之100 日曆天，有系爭工程契約、詳細價目表、單價分析表、資源統計表及圖說、契約變更書及系爭工程變更設計圖說可稽（見原審卷第76 -150、56、58、67頁）。㈡系爭工程於102年12月26日驗收，嗣於103 年5月29日進行複驗，驗收結果如驗收紀錄（即原審被證十一、十二）所載，國曜公司法定代理人均於驗收紀錄上簽名，有延平鄉公所工程驗收紀錄、工程驗收紀錄（缺失複驗）可憑（見原審卷第64- 65頁）。㈢延平鄉公所於103年5月29日進行系爭工程結算驗收，認系爭工程逾期31日曆天，驗收扣款共計9 萬5025元，從而扣除逾期違約金10萬1556元、驗收扣款9萬5025元及以驗收扣款6倍計算違約金57萬150元後，系爭工程結算總價為318 萬975元，有系爭工程結算驗收證明書及竣工圖節本可稽（見原審卷第12、59頁）。㈣延平鄉公所於103年4月10日以延鄉財字第1030004166號函通知國曜公司，說明系爭工程驗收缺失改善、減價收受部分之內容，有該函文可憑（見原審卷第62-63頁）。㈤國曜公司因短作新設排水暗溝㈠及生態明溝部分因此減少支出之工程款分別為1萬7792元及3410元。
四、爭執事項（見本院卷第52頁反面）：㈠系爭工程之完工日期為何？逾期完工是否可歸責於國曜公司？㈡除上開不爭執事項㈤所載合計2 萬1202元應於結算工程款時扣除外，延平鄉公所就此部分另扣罰6 倍違約金有無理由？理由？㈢國曜公司以漿砌塊石之水泥砂漿厚度20公分已施作完成，延平鄉公所於結算工程款時以其未施作為由，扣除工程款65153元及扣罰6倍違約金，係屬不當得利，而請求返還有無理由？
五、得心證之理由：㈠國曜公司主張系爭工程現場因堆積石塊過多，致伊無法繼續施作系爭工程部分工項，而延平鄉公所經發函通知請求派員會勘辦理，均置之不理、遲未表示意見，系爭工程逾期完工非可歸責於伊云云。惟查：⑴系爭工程契約第7 條第3項第1款係約定：「㈢工程延期：契約履約期間，有下列情形之一者【且非可歸責於廠商（即國曜公司）】，致影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消滅後7 日內通知機關（即延平鄉公所），並於45日內檢具事證，以書面向機關申請展延工期。機關得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。…⑷因辦理變更設計或增加工程數量或項目。…⑽其他非可歸責於廠商之情形，經機關認定者。」（見原審卷第87-88頁），系爭工程於開工後之102年10月24日簽立契約變更書，該次契約變更將系爭工程減價4 萬4000元後，總價變更為327 萬6000元；變更後工期未變更，仍為原契約核定之100日曆天，而於102年12月26日驗收，嗣於103年5月29日進行複驗等情，為兩造所不爭執。⑵國曜公司於系爭工程開工後，曾於102年7月18日發函延平鄉公所表示系爭工程「因清除現有地上結構物及機械打除硬石而堆積之塊石甚多，無法現場攤平利用致影響植草及填土，必須載運棄置」等情，請求延平鄉公所派員會勘處理（見原審卷第7 頁）。延平鄉公所則於同年月23日發函予宇勝公司表示因系爭工程契約中並無土方外運之工項，要求宇勝公司「查明並親至現場解釋說明」，並要求宇勝公司於發文日起7 日內函覆該所處理情形（見原審卷第55頁），國曜公司因延平鄉公所遲未派員勘查，再於102 年8月9日發函表示其因上開情形「嚴重影響施工進度，且已無法施作」（見原審卷第8 頁），依國曜公司上開函文內容可知，其因系爭工程施工現場堆積塊石數量甚多以致無法依系爭工程契約原有之「土石方現場利用攤平」工項施作處理（參酌原審卷第125 頁之系爭工程契約詳細價目表所示），遂發函要求延平鄉公所處理，然系爭工程契約未列有「土方外運」之工項，延平鄉公所遂要求宇勝公司查明並親至現場解釋說明，及函覆處理情形，至於宇勝公司是否依延平鄉公所之要求至系爭工程現場處理上開爭議，因無相關資料附卷而無從知悉，然依卷存資料可知，兩造間此後亦未再就上開爭議而有書函往來，且國曜公司於上開函文並未表明因清運施工現場所堆積之塊石，而要求延平鄉公所展延工期之意，況且，若國曜公司因施工現場堆積塊石數量甚多，致有申請展延工期之意，則在上開函文往返後，衡情應於同年10月24日兩造簽立契約變更書、變更系爭工程契約內容時，追加上開清理系爭工程施工現場堆積塊石之「土方外運」工項而增加工程款，或將原約定之工期延長而變更之，然變更契約時並未就此為之，此觀卷附之契約變更書即明。是國曜公司於本院主張其因施工現場堆積塊石數量甚多，致其無法施作而有上開書函往來，其因此延誤之期日不應計入系爭工程逾期違約（見本院卷第55頁反面、第71頁反面），自不可採。⑶國曜公司雖於102 年11月15日申報竣工，然宇勝公司於同年月16日至系爭工程工地現場勘查，因沉砂池安全欄杆及導引設施標誌、暗溝㈡TGM 熱浸鍍鋅格柵板皆未安裝完成，故申報竣工礙難同意一節，有宇勝公司102 年11月19日宇勝東字第0000000-00號函可稽（見原審卷第28頁），並以102 年11月25日為實際竣工日，延平鄉公所並於同年12月26日驗收，有系爭工程結算驗收證明書及工程驗收紀錄可憑（見原審卷第12、64頁）。又依延平鄉公所就系爭工程製作之工期統計表（見原審卷第57頁）可知，其以系爭工程自102年4月24日申報開工、同年11月25日申報竣工，期間工期共計216 日曆天，扣除經核定不計入工期之85日曆天後，國曜公司施作系爭工程計花費131日曆天，較約定之100日曆天逾期31日曆天，據以依系爭工程契約第17條約定，以每逾期1 日依系爭工程契約變更後總價327萬6000元之千分之1（即3276元）計算系爭工程逾期違約金10萬1556元，並於系爭工程結算驗收時扣罰該金額之逾期違約金，堪認有據。國曜公司泛以系爭工程逾期完工，係因不可歸責於伊之事由所致，且應以102 年11月15日申報竣工日作為實際竣工日，請求延平鄉公所返還所扣罰之逾期違約金，為無理由。㈡按承攬工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。承攬人不於前開期限內修補瑕疵者，定作人得解除契約或請求減少報酬，民法第493條第1、2項及第494條前段分別定有明文。系爭工程契約第3條第1項亦約定：「…因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算。」（見原審卷第80頁），國曜公司主張系爭工程驗收扣款9 萬5025元中，除其短作之新設排水暗溝㈠及生態明溝部分工程款共2 萬1202元，可由延平鄉公所減價收受外，其餘部分之驗收扣款均已配合現況施作，並經宇勝公司肯認，延平鄉公所之扣款為無理由云云。惟查：⑴系爭工程經延平鄉公所於102 年12月26日驗收，因有缺失，延平鄉公所於103年4月10日以延鄉財字第1030004166號函通知國曜公司，說明系爭工程減價收受及短作之罰款內容，並於同年5 月29日進行系爭工程結算驗收，而對系爭工程驗收扣款共計9 萬5025元等情，為兩造所不爭執。又國曜公司因短作新設排水暗溝㈠及新設生態明溝部分之工程，因此分別減少支出工程款1 萬7792元及3410元等情，有延平鄉公所上開函文可佐（見原審卷第62頁），並經國曜公司同意該部分之工程款共2 萬1202元由延平鄉公所減價收受，是國曜公司請求延平鄉公所返還此部分之驗收扣款，為無理由。⑵系爭工程於102 年12月26日驗收，當日驗收紀錄係記載：「驗收結果：與契約、圖說、貨樣規定不符及其情形：…⒐漿砌塊石查契約書單價分析表有編列水泥砂漿、現場完成面無水泥砂漿及塊石空隙處無填縫…」（見原審卷第64頁），宇勝公司則於103年2月25日發函予國曜公司就上開驗收缺失說明：「漿砌塊石，依圖說水泥砂漿作於背襯用於固定塊石，不是為塊石空隙填縫水泥砂漿之用途。」（見原審卷第11頁），延平鄉公所再於同年3 月21日以系爭工程現場漿砌塊石背襯用之水泥砂漿未符合契約圖說規定之20CM係屬短作，發函要求國曜公司提供該短作部分計算式以利扣款（見原審卷第60頁），同年5 月29日再就系爭工程進行複驗，該次驗收結果仍有契約書單價分析表有編列水泥砂漿、現場完成面無水泥砂漿及塊石空隙處無填縫之缺失，且國曜公司之法定代理人於上開2 次驗收時均為廠商代表，並均在記載上開缺失之驗收紀錄簽名等情，有系爭工程驗收紀錄（缺失複驗）可憑（見原審卷第65頁），並為兩造所不爭執。可知國曜公司自系爭工程102 年12月26日進行驗收時，即因施作之漿砌塊石完成面並無水泥砂漿及塊石空隙處無填縫之缺失，經延平鄉公所要求改善，直至延平鄉公所於103年5月29日就系爭工程進行缺失驗收時，上開缺失仍未改善之事實，堪信為真。⑶證人宋和昇即宇勝公司在系爭工程現場之監造人員及前開2次驗收之協驗人員於原審之證述：依原審卷附141 頁，有關水泥砂漿的圖說，明確記載：堆積的塊石與後方石壁間，必須有厚度20公分的水泥砂漿。但在102 年12月26日驗收時，依現場堆積塊石的完成面加以判斷，並無如該圖說所示厚度20公分的水泥砂漿，且塊石空隙處亦無填縫；在103年5月29日驗收時，因塊石已堆積成面，第1 次驗收有關水泥砂漿之缺失，除非在堆積之塊石和後方之石壁間開挖，再灌入水泥砂漿，否則第1 次驗收之缺失是無法補正的等語（見原審卷第195- 196頁），核與延平鄉公所提出系爭工程現場漿砌塊石完成面部分之照片（見原審卷第66頁）及上開驗收紀錄之記載相符，是其證言足堪採信。又國曜公司之法定代理人於本院就系爭工程漿砌塊石之完成面跟填縫沒有水泥砂漿一節，亦不爭執。國曜公司就其確有施作漿砌塊石背襯用之水泥砂漿之事實，既未能舉證以實其說，難認其主張為真，從而延平鄉公所依前開系爭工程契約第3條第1項之約定，就此部分扣除工程款6 萬5154元，予以減價結算，自屬有據，國曜公司請求返還該部分工程款，為無理由。⑷綜上，延平鄉公所對國曜公司驗收扣款9 萬5025元，除其中國曜公司短作之新設排水暗溝㈠、新設生態明溝部分之工程款1 萬7792元、3410元，及漿砌塊石背襯用之水泥砂漿部分之工程款6萬5154元，合計8萬6356元（計算式：＄17,792＋$3,410＋＄65,154＝＄86,356），堪認於法有據外，其餘金額8669元之驗收扣款所憑無據，國曜公司請求延平鄉公所返還其餘之驗收扣款，為有理由。㈢約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額（最高法院79年台上字第1915號判例要旨參照）。查：⑴國曜公司施作系爭工程後，經延平鄉公所驗收結算時，就短作之新設排水暗溝㈠及新設生態明溝部分之工程款共計扣款2 萬1202元，已如上述，而新設排水暗溝㈠依現場實際現況施作結果，數量短少4.8M，至於新設生態明溝原設計115.4M，施作後實量為114.5M，有宇勝公司103年2月25日宇勝東字第0000000-00號函及延平鄉公所103年3月21日延鄉財字第1030003383號函可按（見原審卷第11、60頁），是此部分之短作，實係因製作圖說設計之數量超出現場實際應施作之數量所致，並非國曜公司就應施作之工程範圍違約未施作，是延平鄉公所就此部分於減價2 萬1202元收受後，再處以減價金額6倍之違約金12萬7212元，即有未合。⑵系爭工程經延平鄉公所驗收結算時，因國曜公司未依約施作漿砌塊石背襯用之水泥砂漿，復亦未遵期改善，故對之扣款6 萬5154元，業如前述，惟系爭工程因每次發生颱風都會淹水，故在系爭工程驗收後，延平鄉公所在系爭工程所在位置之塊石擋土牆處做了變更工程，即「紅葉溫泉親水公園水土保持計畫變更工程」，於103年7月21日開工，已將國曜公司因系爭工程所施作之工作物拆除而不存在之事實，業經證人王月萍即延平鄉公所系爭工程之承辦人於原審結證證實（見原審卷第197 頁），並有延平鄉公所於103年7月24日就該工程同意於103 年7月21日開工之函文可稽（見原審卷第172頁）。本院斟酌國曜公司關於此部分工程款已經延平鄉公所驗收扣款，其施作之工作物亦因延平鄉公所於系爭工程驗收後，即在塊石擋土牆處另行發包施作變更工程，而將之拆除不復存在，並未實際使用國曜公司施作之工作物之情形，因認國曜公司主張延平鄉公所依系爭工程契約第4條第1項約定處以6 倍違約金，金額過高（見本院卷第85頁反面），自屬可採，認應以該部分工程款6萬5154元之3倍計算違約金，較為妥適，故延平鄉公所得據以扣罰之違約金金額為19萬5462元（計算式：＄65,154×3＝＄195,462）。㈣據上，延平鄉公所就系爭工程得對國曜公司扣罰逾期違約金10萬1556元、驗收扣款8 萬6356元及以漿砌塊石背襯用之水泥砂漿部分驗收扣款6萬5154元3倍計算之違約金19萬5462元，合計38萬3374元（計算式：＄101,556＋＄86,356＋＄195,462＝＄383,374 ），然延平鄉公所於結算時計扣除逾期違約金10萬1556元、驗收扣款9萬5025元及9萬5025元之6 倍罰款57萬150 元，共計扣款76萬6731元，此為兩造所不爭執（見本院卷第85頁反面），是延平鄉公所扣款逾38萬3374元部分即38萬3357元自屬無據（＄766,731－＄383,374＝＄383,357 ），國曜公司請求延平鄉公所返還38萬3357元之工程款，為有理由，應予准許；逾該金額部分之請求，則無理由，應予駁回。
六、綜上所述，國曜公司依民法第179 條規定，請求延平鄉公所給付38萬3357元及自系爭工程103年5月29日結算驗收日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾該金額部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為國曜公司25萬6145元本息部分敗訴之判決，尚有未洽，國曜公司上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示；又原審判決國曜公司勝訴、命延平鄉公所給付12萬7212元本息部分，核無不合，延平鄉公所上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至國曜公司請求不應准許部分，原判決為國曜公司敗訴之判決，經核於法並無不合，國曜公司上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件國曜公司之上訴為一部有理由、一部無理由，延平鄉公所之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 105 年 11 月 18 日民事庭審判長法 官 賴淳良法 官 廖曉萍法 官 林慧英以上正本係照原本作成。本件不得上訴。中 華 民 國 105 年 11 月 18 日書記官 溫尹明
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