有關建築事務

事實及理由

一、本件經過：原告為坐落新北市○○區青潭段楣子寮小段99-45地號土地及其上門牌號碼新北市○○區○○路0段000巷0號房屋（下稱系爭建物）之所有人，訴外人丁莉莉為坐落同段99-31、99-63地號土地及其上門牌號碼新北市○○區○○路0段000巷0號建物（下稱3號建物）之所有人。3號建物附屬之車庫（下稱系爭車庫）坐落同段99-45、99-30地號土地上。系爭建物之前所有人於民國79年間違法將該房屋增建至3層，為穩住地基而在前揭99-45、99-30地號土地及佔用同段99-38地號土地設置駁坎，其中部分駁坎直接建於系爭車庫上方，造成該車庫之承重增加而毀損；另有部分駁坎則因以封閉社區排水溝方式興建，導致排水溝阻塞，遇豪雨即致系爭車庫嚴重積水。丁莉莉遂於95年間，對系爭建物當時之所有人即本件原告提起損害賠償民事訴訟，請求排除上開侵害，嗣經臺灣高等法院以97年度上字第282號民事判決（下稱系爭民事確定判決）原告應拆除前述部分之駁坎（下稱系爭駁坎）確定。原告不服系爭民事確定判決，反覆訟爭，迄109年間，丁莉莉以系爭民事確定判決為執行名義，向臺灣臺北地方法院（下稱北院）聲請強制執行，經該院分為109年度司執字第25456號強制執行事件（下稱系爭執行事件）。原告於系爭執行事件終結前，對丁莉莉提起債務人異議之訴，經北院以109年度店簡字第746號民事簡易判決駁回其訴，原告不服，提起上訴，經北院以109年度簡上字第400號民事判決（下稱北院109簡上400號判決）駁回其上訴而確定。北院於系爭執行事件，委託社團法人新北市土木技師公會（下稱新北市土木技師公會）辦理系爭駁坎拆除之施工計畫書（下稱系爭施工計畫書）安全鑑定工作。系爭執行事件實際進行拆除前，原告向新北市土木技師公會主張系爭施工計畫書須經被告審查合格後方得施作，新北市土木技師公會以110年12月23日新北土技字第1100002998號函（下稱新北市土木技師公會110年12月23日函）詢被告，經被告以111年1月7日新北工建字第1102519769號函（下稱被告111年1月7日函）復新北市土木技師公會略以：「……說明二、查內政部83年6月27日台內營字第8303241號函（下稱內政部83年6月27日函）釋說明二略以……強制執行，係國家機關依據執行名義，使用國家之強制力，強制債務人履行義務，實現已確定之私權行為，二者之作用範圍一為行政，一為司法，各自獨立，互不隸屬，故申請拆除執照之規範主體，自不包括實現確定私權之執行法院……。

三、另按北院109簡上400號判決……四、是以，關於本案依上開函釋及民事判決說明，倘為執行法院依實施強制執行程序，無須依行政程序向本局申請拆除執照，遑論強制執行拆除作業之施工計畫書。」等語。嗣系爭執行事件實際進行拆除前，先在系爭駁坎外設置不透空鐵皮圍籬（下稱系爭圍籬）與混凝土之排樁駁坎補強工程構造物（下稱系爭構造物。與系爭圍籬，下合稱系爭地上物），原告多次向被告陳情要求命補辦申請拆除執照、雜項執照等相關執照程序，如未辦理者則予裁罰，經被告歷次以法院依法實施強制執行程序進行之拆除工程、補強工程無須申請拆除或雜項執照等旨回覆，原告不服，先後提起行政爭訟，均經本院駁回。原告仍未甘服，遂提起本件行政訴訟。

二、原告主張略以：㈠、關於系爭執行事件之補強工程與拆除系爭駁坎因屬系爭民事確定判決範圍外，依被告及內政部營建署（下稱營建署）之函釋，皆表明需依建築法規辦理：⒈被告之函釋：⑴改制前被告（即臺北縣政府工務局）99年5月21日北工建字第0990392768號函略以：有關駁坎拆除之結構補強，為維護公共安全，仍請依規定申請雜項執照。⑵被告100年5月26日北工建字第1000439530號函略以：查系爭駁坎，係屬被告核發店建字第2916號建造執照（67店使字第3063號使用執照）之申請基地範圍內合法雜項工作物，……其建造行為如屬建築法第9條第1項第4款所稱之修建者仍請依規定申請雜項執照，反之則屬修繕，則向被告辦理修繕報備。可知就系爭執行事件之補強工程疑義已充分說明，修理或變更系爭駁坎面積超過一半者屬補強工程，而需申請雜項執照，若面積未超過一半者屬修繕工程，亦須向被告辧理修繕報備。⑶被告102年9月25日北工建字第1022692823號函略以：系爭駁坎申請拆除，如拆除後興建位置，已達建築法第9條第4款規定，有過半之修理或變更者，則應依同法第28條規定請領雜項執照。⑷被告109年11月25日新北工建字第1092309237號函略以：另依建築法第7條、第28條規定，建築所需駁坎為雜項工作物，應請領雜項執照。爰有關所陳駁坎補強工程應依前開規定委由建築師或專業工業技師依建築法及相關規定辦理。⑸被告110年9月24日新北工建字第1101614885號函略以：至於強制執行程序中進行安全維護措施（即製作簡易防墜落保護圍籬），倘執行完畢後，該防墜落保護圍籬符合内政部66年5月18日台內營字第735142號函釋准予免請領雜項執照之圍牆構造型式，即無庸再向被告申辦。⒉營建署111年8月23日營署建管字第1110057830號函略以：內政部83年6月27日函：「按行政法係指有關行政之組織、職權、程序以及國家暨其他行政主體與人民間權利義務關係之法規，而強制執行，係國家機關依據執行名義，使用國家之強制力，強制債務人履行義務，實現已確定之私權行為，二者之作用範圍一為行政，一為司法，各自獨立，互不隸屬。故申請拆除執照之規範主體，自不包括實現確定私權之執行法院。」另依來函說明，陳述案情除法院判決拆除範圍外，尚包含其他非屬判決拆除部份，依建築法第25條及78條規定等語，可知，系爭施工計畫書内容之「拆除合法建物，如圍牆等」與「補強工程，如新圍牆與排椿補強」，皆非屬判決拆除部份，應依建築法第25條之規定，經主管建築機關之審查許可並發給執照，方能建造或拆除。㈡、最高法院105年度台上字第275號判決謂：「按強制執行法第14條第2項規定之債務人異議之訴，為形成之訴。」。故北院109簡上400號判決為形成之訴，並無任何給付之法律效果，沒有免除系爭施工計畫書不需送主管機關審查之法律效果。根據建築法第34、35條，審查系爭施工計畫書為被告權責，被告無自由裁量權可以拒審而直接退回系爭施工計畫書。㈢、系爭執行事件，關於系爭民事確定判決範圍外之建築行為，被告之事實行為違法：⒈依建築法第25條規定，建築物非經申請主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。被告違法認定系爭民事確定判決範圍外之建築行為免經主管建築機關之審查許可而可自行建造。上開所有函釋皆闡明屬於系爭民事確定判決範園外之建築行為皆需依建築法辧理；北院109簡上400號判決並無法律之給付效力，已如前述，被告卻違法免除補強工程須事先送被告審查核准方能興建的義務，被告之事實行為違法。⒉故依學說見解原告得類推適用行政訴訟法第6條第1項後段提起確認事實行為違法訴訟，依最高行政法院99年度3月第1次庭長法官聯席會議決議並可主張結果除去請求權提起行政訴訟法第8條一般給付訴訟，請求除去該違法事實行為。㈣、結論：⒈法院之民事強制執行程序屬於系爭民事確定判決範圍外部分建築行為（即系爭施工計畫書中的補強工程與拆除系爭駁坎），因屬建築法第4條及第7條之建築物或雜項工作物，應依同法第25、28條規定申請建築執照或拆除執照；且依同法第

34、35條規定，被告就系爭施工計畫書有審查義務。⒉被告111年1月7日函退回系爭施工計畫書，被告之事實行為明顯違法，原告得類推適用行政訴訟法第6條第1項後段提起確認事實行為違法訴訟，並可提起行政訴訟法第8條一般給付訴訟，請求除去該違法事實行為等語。㈤、並聲明：⒈確認內政部83年6月27日函所述之免送主管建築機關審查核准之建築行為之法律效力及於系爭民事確定判決範圍外之建築行為無效或不成立。⒉確認北院109簡上400號判決所述免送主管建築機關審查核准之建築行為之法律效力及於系爭民事確定判決範圍外之建築行為無效或不成立。⒊確認被告111年1月7日函說明四内容中所述之系爭施工計畫書之建築物工程圖樣及說明書為建築法第34、35條所述之建築物工程圖樣及說明書。⒋確認位於原告土地（新北市○○區○○路0段000巷0號）上之系爭地上物為建築法第4條及第7條所述之建築物或雜項工作物，應依建築法第25、28條之規定申請建造執照或雜項執照。

三、被告答辯略以：㈠、原告本件訴之聲明請求確認事項，均非原告與被告間所產生之權利義務關係，或產生人對權利客體（物）間之利用關係，非屬公法上法律關係，無從成為確認公法上法律關係成立之對象，與行政訴訟法第6條規定得提起確認訴訟之要件不符，屬不備訴訟要件，其訴亦不合法等語。㈡、並聲明：原告之訴駁回。

四、本院之判斷：㈠、應適用之法令及說明：⒈按提起任何訴訟，請求法院裁判，均應以有權利保護必要為前提，具備權利保護必要者，其起訴始有值得權利保護之利益存在，故又稱為訴之利益，是原告之訴，依其所訴之事實，係欠缺權利保護必要者，即屬無訴之利益。又按行政訴訟法第6條第1項、第3項規定：「（第1項）確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。……（第3項）確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。但確認行政處分無效之訴，不在此限。」所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在公法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高行政法院103年度判字第67號判決意旨參照）。⒉按行政訴訟法第6條第1項規定：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」可知，行政訴訟法所規範得提起確認訴訟之訴訟類型有「確認行政處分無效訴訟」、「確認公法上法律關係成立或不成立訴訟」及「確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法訴訟」3種。其中，確認行政處分無效或違法之訴訟，所謂「行政處分」係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。而確認公法上法律關係成立或不成立訴訟，其所稱之公法上法律關係，乃指特定生活事實之存在，因法規之規範效果，在兩個以上權利主體（人）間所產生之權利義務關係，或產生人對權利客體（物）間之利用關係。行政法上法律關係之成立有直接基於法規規定者，亦有因行政處分、行政契約或事實行為而發生者。至法規、行政行為及事實均非法律關係之本身，故皆不得以其存否為確認訴訟之標的（最高行政法院111年度抗字第312號裁定意旨參照）。㈡、如本件經過欄所示事實，有系爭駁坎拆除前現場照片（本院112年度訴字第1148號［下稱112訴1148事件］本院卷第35頁）、改制前臺北縣新店地政事務所店測土字184100號土地複丈成果圖（112訴1148事件本院卷第29頁，本院卷第99頁）、新北市土木技師公會110年12月23日函（112訴1148事件本院卷第121至124頁）、系爭施工計畫書節本（本院卷第31至92頁）、系爭駁坎拆除後現場照片（112訴1148事件本院卷第45頁，本院卷第105頁）、系爭地上物現場照片（112訴1148事件本院卷第33頁，本院卷第29頁）、被告111年1月7日函（112訴1148事件本院卷第31至32、105至106頁，本院卷第27至28、143至144頁）在卷可稽，並經本院調閱112訴1148事件卷宗核閱無誤，堪以認定。㈢、查原告依系爭民事確定判決既負有拆除系爭駁坎之行為義務，因其拒絕為之，方由執行法院（即北院）依強制執行法第127條規定，代為履行，所生費用應由債務人即原告負擔。而系爭地上物之設置，乃執行法院於系爭執行事件強制拆除系爭駁坎過程中為防止墜落，參酌技師鑑定意見及專業施工廠商拆除計畫所為之暫時性安全維護措施。系爭地上物於執行程序完結後雖未併予移除，然該項行為既係執行法院代原告為之，所生費用由原告負擔，是系爭地上物自屬原告所有，原告如認系爭地上物之存在有侵害原告財產之虞，當可依建築法相關法規之規定，向被告申請拆除執照予以拆除，要難認原告有何不確定狀態可藉由原告所聲明之確認免送主管建築機關審查核准之建築行為之法律效力及於系爭民事確定判決範圍外之建築行為無效或不成立、事實行為違法，或倘系爭施工計畫書之建築物工程圖樣及說明書為建築法第34、35條所述之建築物工程圖樣及說明書，及系爭地上物為建築法第4條、第7條所稱之建築物或雜項工作物，即得因此加以除去其在公法上之地位受侵害之危險，而有權利保護必要，原告聲明⒈至⒋欠缺提起確認訴訟之確認利益。㈣、原告提起本件確認訴訟，於法未合：⒈按建築法第7條規定：「本法所稱雜項工作物，為營業爐竈、水塔、瞭望臺、招牌廣告、樹立廣告、散裝倉、廣播塔、煙囪、圍牆、機械遊樂設施、游泳池、地下儲藏庫、建築所需駁崁、挖填土石方等工程及建築物興建完成後增設之中央系統空氣調節設備、昇降設備、機械停車設備、防空避難設備、污物處理設施等。」第25條規定：「（第1項）建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於第七十八條及第九十八條規定者，不在此限。（第2項）直轄市、縣（市）（局）主管建築機關為處理擅自建造或使用或拆除之建築物，得派員攜帶證明文件，進入公私有土地或建築物內勘查。」第28條規定：「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。二、雜項執照：雜項工作物之建築，應請領雜項執照。三、使用執照：建築物建造完成後之使用或變更使用，應請領使用執照。四、拆除執照：建築物之拆除，應請領拆除執照。」第34條規定：「（第1項）直轄市、縣（市）（局）主管建築機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書，應就規定項目為之，其餘項目由建築師或建築師及專業工業技師依本法規定簽證負責。對於特殊結構或設備之建築物並得委託或指定具有該項學識及經驗之專家或機關、團體為之；其委託或指定之審查或鑑定費用由起造人負擔。（第2項）前項規定項目之審查或鑑定人員以大、專有關系、科畢業或高等考試或相當於高等考試以上之特種考試相關類科考試及格，經依法任用，並具有三年以上工程經驗者為限。（第3項）第一項之規定項目及收費標準，由內政部定之。」第35條規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，對於申請建造執照或雜項執照案件，認為不合本法規定或基於本法所發布之命令或妨礙當地都市計畫或區域計畫有關規定者，應將其不合條款之處，詳為列舉，依第三十三條所規定之期限，一次通知起造人，令其改正。」查原告聲明⒈請求確認內政部83年6月27日函略以：申請拆除執照之規範主體，不包括實現確定私權之執行法院等語，是否及於系爭民事確定判決範圍外之建築行為（即拆除系爭駁坎及設置系爭地上物），原告聲明⒉請求確認北院109簡上400號判決略以：申請拆除執照之規範主體，不包括實現確定私權之執行法院……是執行法院依法實施強制執行程序，不論進行拆除或虞拆除過程中進行安全維護措施，本無須依行政程序向主管機關申請拆除執照或雜項執照等語，是否及於系爭民事確定判決範圍外之建築行為（即系爭施工計畫書中之拆除系爭駁坎及設置系爭地上物），均核屬請求法院確認法律構成要件（建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除）與社會事實（系爭執行事件實際進行拆除系爭駁坎及設置系爭地上物）之涵攝；原告聲明⒊請求確認被告111年1月7日函所指系爭施工計畫書之建築物工程圖樣及說明書，是否為建築法第34條規定所稱之建築物工程圖樣及說明書，及是否為建築法第35條規定所稱直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，對於申請建造執照或雜項執照案件，應審認是否合於建築法第34條規定（即審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書是否合規）及其他建築法規定或基於本法所發布之命令或妨礙當地都市計畫或區域計畫有關規定，核屬請求法院確認法律構成要件（建築物工程圖樣及說明書）與社會事實（系爭施工計畫書之建築物工程圖樣及說明書）之涵攝；原告聲明⒋請求確認系爭地上物是否為建築法第4條、第7條規定所稱之建築物或雜項工作物，應依建築法第25條、第28條規定申請建造執照或雜項執照，核屬請求法院確認法律構成要件（建築物、雜項工作物）與社會事實（系爭地上物）之涵攝。⒉次按所謂行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為；至行政機關所為單純事實之敘述或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生何法律上效果，僅係觀念通知，自非行政處分。查臺北市政府工務局前就關於建築物如係由法院強制執行拆除時，是否須具拆除執照乙事函詢內政部，內政部83年6月27日函覆略以：按行政法係指有關行政之組織、職權、程序以及國家暨其他行政主體與人民間權利義務關係之法規，而強制執行，係國家機關依據執行名義，使用國家之強制力，強制債務人履行義務，實現已確定之私權行為，二者之作用範圍一為行政，一為司法，各自獨立，互不相隸屬。故申請拆除執照之規範主體，自不包括實現確定私權之執行法院等語。原告前向受北院民事執行處委託辦理系爭執行事件違建駁坎拆除案件之系爭施工計畫書安全鑑定工作之新北市土木技師公會聲明系爭施工計畫書須經被告審查合格後方得施作，聲明內容略以：其為系爭執行事件債務人，關於補強工程計畫是否需事先送主管機關審核？民事執行處未詢問新北市土木技師公會並確認補強工程（排樁、地錨）屬暫時措施，預定何時拆除？若是不移除，執行處如何處理？等語，新北市土木技師公會乃向被告確認原告上開所述是否真實，經被告參據內政部83年6月27日函略以：強制執行，係國家機關依據執行名義，使用國家之強制力，強制債務人履行義務，實現已確定之私權行為，二者之作用範圍一為行政，一為司法，各自獨立，互不隸屬，故申請拆除執照之規範主體，自不包括實現確定私權之執行法院等語（見被告111年1月7日函說明二），及北院109簡上400號判決略以：強制執行程序係國家機關依據執行名義，使用國家之強制力，強制債務人履行義務，實現已確定之私權行為，與行政機關實施建築管理，各自獨立，互不相隸屬，申請拆除執照之規範主體，不包括實現確定私權之執行法院……是執行法院依法實施強制執行程序，不論進行拆除或於拆除過程中進行安全維護措施，本無須依行政程序向主管機關申請拆除執照或雜項執照等語（見被告111年1月7日函說明三），以被告111年1月7日函覆新北市土木技師公會略以：關於本案依上開函釋及民事判決說明，倘為執行法院依法實施強制執行程序，無須依行政程序向被告申請拆除執照，遑論強制執行拆除作業之施工計畫書等語（見被告111年1月7日函說明四），有新北市土木技師公會110年12月23日函（112訴1148事件本院卷第121至124頁）、內政部83年6月27日函（112訴1148事件本院卷第107、177至178頁）、被告111年1月7日函（112訴1148事件本院卷第31至32、105至106頁，本院卷第27至28、143至144頁）在卷可佐，足見內政部83年6月27日函係內政部向臺北市政府工務局說明建築物如係由法院強制執行拆除時，無須向主管建築行政機關申請拆除執照乙節，被告111年1月7日函係被告向新北市土木技師公會說明強制執行程序中，施作排樁、地錨等補強工程時，無須向被告申請拆除執照，亦無須事先將補強工程施工計畫書送被告審核等節，核屬觀念通知，並非內政部及被告就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，而規制任何權利義務關係，未對外直接發生法律效果，非屬行政處分。再按司法院所屬各法院法官本於職權，踐行民事訴訟法規定之程序，為司法權之行使，其本於職權就訴訟案件所為之決定，非立於行政機關之地位所為之行政行為，自非行政處分。查北院109簡上400號判決內容，乃北院就109簡上400號債務人異議之訴的民事訴訟事件，將得心證之理由記明於該判決，為司法權之行使，自非行政處分。⒊綜上，原告上開聲明核屬請求法院確認上開法律構成要件與上開社會事實之涵攝，均係屬事實狀態，非設定、變更或廢棄權利及義務，或對於權利義務為有拘束力之確認，故非屬法律關係之本身，不得以之為確認訴訟之標的，亦非屬前揭行政訴訟法所明定得提起確認訴訟之「確認行政處分無效訴訟」、「確認公法上法律關係成立或不成立訴訟」及「確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法訴訟」3種類型，是原告提起本件確認訴訟，其訴於法未合。㈤、綜上所述，原告訴請判決如聲明所示，欠缺確認利益，無權利保護必要，且於法未合，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回。

五、據上論結，本件原告之訴欠缺權利保護必要，依行政訴訟法第107條第3項第1款、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　7 　　月　　23　　日審判長法　官 蘇嫊娟法　官　魏式瑜法　官　林季緯

一、上為正本係照原本作成。

二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。

三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。

四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人　 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、 管理人、法定代理人具備會計師資格 者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　7 　　月　　23　　日書記官 王月伶