違反毒品危害防制條例

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以第一審判決認定上訴人周林村有如第一審判決事實欄所載犯行，論處犯販賣第二級毒品罪刑，並諭知相關沒收、追徵後，上訴人明示僅就第一審判決之量刑及沒收提起第二審上訴，因而維持第一審判決所宣告之刑暨沒收、追徵，駁回其此部分在第二審之上訴。已說明其刑罰裁量及憑以認定沒收之理由。

二、上訴意旨略以：上訴人已查明上游綽號「阿明」之人為「余明哲」，併陳報其現住址，原審未予傳喚查明，依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑，於法不合。上訴人雖於偵查中否認犯行，然已於審理時自白，原判決未審酌此情仍維持第一審判決量處之刑度，實屬不當。上訴人取得本案販賣第二級毒品之價款新臺幣（下同）58萬元，嗣因購毒者李思瑩不滿品質，除已匯還18萬元外，李思瑩另透過綽號「荽仔」即黃朋宇之人取回現款9萬元，上訴人實際僅保有犯罪所得31萬元，原判決維持第一審為40萬元之追徵、沒收，亦有不當，請傳喚黃朋宇以查明上情云云。

三、按刑罰減輕或免除事由有無之證據取捨與認定，係屬事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背相關證據法則，復已敘明其取捨證據之心證理由者，即不得任意指為違法而執為上訴第三審之適法理由。又毒品危害防制條例第17條第1項「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，減輕或免除其刑之規定，係指被告先有供述毒品來源之正犯或共犯等相關證據資料，使調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查，並因而確實查獲其人、其犯行之結果，二者兼備並有因果關係而言。所謂確實查獲其人、其犯行，固不以所供之毒品來源業經檢察官起訴或法院判刑為必要，但仍應有相當之證據足資證明被告之指述具可信性，而達於起訴門檻，始足當之，非謂被告一有自白、指認毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑，以免因此一損人利己之誘因而無端嫁禍第三人。而被告供出毒品來源，是否已因此使偵查機關破獲其他正犯或共犯，因犯罪偵查屬偵查機關之職責，法院就偵查機關之判斷，原則上應予尊重，且法院既非犯罪偵查機關，尚無依被告指述，另行蒐集其他證據，以查明被告指述真實性之義務。原判決依據調查所得，業已說明：上訴人雖供稱其本件毒品來源為綽號「阿明」之「余明哲」，並提供其現住地址，然經函詢偵查機關之結果，因無交易之詳細地址、相關之監視影像及對話紀錄可供佐證，故未能向上溯源查獲毒品來源，有新北市政府警察局海山分局及臺灣臺北地方檢察署相關函文可按，且上訴人於原審亦供稱不知「余明哲」之真實年籍資料，不確知其是否居住在該址等語，因認本件並未因上訴人之供述而有查獲毒品來源之減刑事由，自無適用前揭規定減免其刑之餘地，且無依上訴人聲請調查「余明哲」之必要等旨。揆諸前開說明，於法尚無不合。上訴意旨執以指摘，係對於原判決已為論斷之事項，重為爭執，核非適法之第三審上訴理由。

四、按量刑輕重，為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡，自不得任意指為違法。原判決以第一審依刑法第59條規定酌減其刑後，以第一審之量刑係審酌刑法第57條科刑相關之一切情狀，就犯罪情節及一般情狀，在罪責原則下適正行使裁量權，並未逾越上開減得之處斷刑範圍，亦無裁量權濫用之情形，因而維持第一審之量刑等旨，經核於法尚無違誤。上訴意旨指摘原判決維持第一審所量之刑過重不當云云，係對原審得依職權裁量之事項，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。

五、按犯罪所得之證據調查，可區分為「利得存否」、「利得範圍」兩階段，於前階段，因涉及犯罪事實有無、既未遂等認定，並係對被告、第三人財產權之干預、剝奪，故應依嚴格證明法則，予以確認，並應於審判期日依法定程序進行調查；於後階段，則由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明法則，釋明其合理之認定依據即足。原判決依第一審判決事實認定上訴人販賣第二級毒品既遂罪行而有不法利得，再依憑李思瑩及為之聯繫退款之友人楊雍靳之證言等證據資料，說明上訴人取得本案之毒品交易價款58萬元，因品質問題，李思瑩透過楊雍靳要求上訴人退錢或換貨，上訴人僅匯還18萬元，至上訴人辯稱另透過友人交還9萬元現金云云，並無相關事證可佐，因而維持第一審判決就未扣案上訴人仍保有之該部分犯罪所得40萬元宣告沒收、追徵其價額，駁回上訴人此部分在第二審之上訴等旨，經核於法並無不合。上訴意旨指摘此部分沒收之判決違法，同非適法之第三審上訴理由。又本院為法律審，應以第二審所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出、聲請調查新證據而資為第三審上訴之理由。上訴人於法律審之本院，始聲請傳喚黃朋宇以證明其有交還9萬元等情，核係在第三審聲請調查新證據，亦非上訴第三審之合法理由。

六、綜上，上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之情形，徒就原審量刑裁量職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，依前揭說明，本件上訴均為違背法律上之程式，均予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。　　中　　華　　民　　國 115 年 4 月 16 日刑事第九庭審判長法　官 林英志法　官 劉興浪法　官 蔡廣昇法　官 陳德民法　官　許泰誠本件正本證明與原本無異書記官 鄭淑丰中　　華　　民　　國　　115 　年　　4 　　月　　20　　日