上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年8月27日第二審判決（114年度原上訴字第150號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第11185號），提起上訴，本院判決如下：
上訴駁回。
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原審因檢察官、上訴人王志偉均明示僅就第一審判決關於上訴人所處之刑提起一部上訴，因而撤銷第一審判決附表甲（下稱附表甲）編號3、4關於上訴人之宣告刑及所定之執行刑部分，就附表甲編號3、4部分各改判處有期徒刑6月、7月，並就附表甲編號1、2、5部分，維持第一審所處有期徒刑8月、7月、8月之科刑判決，駁回檢察官、上訴人就此部分在第二審之量刑上訴，已以第一審認定之事實及罪名為基礎，詳敘撤銷改判、如何審酌裁量之理由。
三、緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。而是否宣告緩刑，屬事實審法院裁判時得依職權裁量之事項，若非出於恣意或濫用刑罰裁量職權，當事人不得以原審未諭知緩刑而任意指為違背法令。原判決已說明上訴人雖與詐騙集團合流，詐騙告訴人陳玉霞、蔡秀惠、林忠正、楊閔菱及陳瑛瑜（以下合稱告訴人陳玉霞等5人），造成本案告訴人陳玉霞等5人財產損失等犯罪危害非輕，惟上訴人僅係聽從同案被告洪振欽指示之人，負責開車及在投宿之旅館監控提供人頭帳戶資料之人並處理被「軟控」之人需求，與上層策畫者及實際實行詐術者相比，惡性較輕；又其犯後於第一審及原審審理時均坦承犯行，並分別與告訴人陳玉霞、林忠正及楊閔菱以新臺幣（下同）24萬元、10萬元及10萬元達成調解或和解，且已履行完畢或依約分期履行中，認上訴人所犯三人以上共同詐欺取財5罪之犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，均依刑法第59條規定酌減其刑等旨。並敘明就附表甲編號1、2、5部分，第一審之量刑已以上訴人之責任為基礎，具體審酌刑法第57條各款所列情狀等一切情狀，並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限，而維持第一審此部分之量刑，駁回檢察官、上訴人此部分之上訴。復載敘就附表甲編號3、4部分，第一審未及審酌上訴人於原審已與告訴人林忠正、楊閔菱達成和解或調解，量刑基礎已有變更，而撤銷前揭部分之量刑，並以上訴人之責任為基礎，考量其素行尚稱良好，非犯罪主導者，於第一審及原審均坦承犯行，且已與前揭2位告訴人達成和解或調解，並已履行完畢，及兼衡刑法第57條所列科刑事由等一切情狀，就前揭撤銷部分改判從輕為前述量刑。及就上訴人請求宣告緩刑一情，說明上訴人於本案之犯行，造成本案告訴人陳玉霞等5人財產損失，對於社會秩序危害重大，於偵查中否認犯行，且其對告訴人蔡秀惠、陳瑛瑜均未予以賠償與達成和解，且尚有另案詐欺在偵查中，難認就其所宣告之刑以暫不執行為適當等理由明確。核其量定之刑罰，已兼顧相關上訴人有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越處斷刑範圍，難認有裁量權濫用之違法情形。原審所為不予上訴人緩刑宣告之論斷，乃原審裁量職權之適法行使，尚無違法可指。
四、上訴人置原判決之論敘於不顧，猶以：其已與告訴人林忠正、楊閔菱和解，並履行完畢。目前正與告訴人蔡秀惠積極協商中。其就自身之不法行為，向被害人道歉，懇求被害人原諒。其符合緩刑之條件，原審漏未審酌上情，未予宣告緩刑，有所違法等語。經核上訴人並未依據卷內訴訟資料具體指摘原審判決如何違背法令，徒憑己見對原審是否宣告緩刑之裁量職權之適法行使，任意爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認其關於量刑部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又本院為法律審，應以第二審所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出或聲請調查新證據而資為第三審上訴之理由，上訴人上訴本院後提出悔過書，自無從審酌，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 115 年 4 月 1 日刑事第八庭審判長法 官 梁宏哲法 官 楊力進法 官 劉方慈法 官 游士珺法 官 鄭富城本件正本證明與原本無異書記官 李丹靈中 華 民 國 115 年 4 月 7 日
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