公平交易法

事實及理由

一、程序事項：㈠、本院111年度訴字第1580號及1587號公平交易法事件，係基於同一事實上及法律上原因而分別提起之數宗訴訟，爰依行政訴訟法第127條規定，命合併辯論並判決。㈡、被告之代表人原為李鎂，於訴訟中變更為陳志民，並經新任代表人承受訴訟（本院111年度訴字第1580號卷三第485-489頁、本院111年度訴字第1587號卷二第407-411頁），核無不合，應予准許。

二、事實概要：被告審認原告遠雄建設事業股份有限公司（下稱原告遠雄建設公司）及原告遠雄房地產發展股份有限公司（下稱原告遠雄房地產公司）為銷售臺中市南屯區「遠雄文心匯」建案（下稱系爭建案），先於民國104年8月22日透過蘋果日報報導（下稱系爭報導）宣稱「1、2期社區中間另保留約600坪中庭花園」，惟嗣後原告遠雄建設公司將第2期基地即臺中市南屯區豐功段252、253、255地號土地售予訴外人興富發建設股份有限公司（下稱興富發公司）興建「文心愛悅」建案，並於108年11月動工，無法達成廣告之宣稱，涉有廣告不實情事，被告遂以111年10月31日公處字第111080號處分書（下稱原處分），認定原告銷售系爭建案，提供資料供媒體報導，内容載有該建案1、2期社區中間另保留約600坪中庭花園，就足以影響交易決定之商品内容為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1項規定，處原告遠雄建設公司新臺幣（下同）120萬元罰鍰，處原告遠雄房地產公司100萬元罰鍰，原告不服原處分，遂提起本件行政訴訟。

三、原告遠雄建設公司起訴主張及聲明：㈠、系爭報導並非廣告，本件並無可罰之廣告行為，原告遠雄建設公司亦非廣告主，該報導遭認定不實之部分雖非原告遠雄建設公司所提供之資訊，但以報導當時客觀狀況觀察，系爭報導之觀點或分析並非無據，自無虛偽不實或引人錯誤，實無原處分所認不實廣告之情事。縱認系爭報導為廣告，然並無任何事證可證原告遠雄建設公司有將600坪中庭花園之相關資訊或廣宣資料提供予系爭報導之製作單位，或製作成文宣使公眾得知，故原處分認定原告遠雄建設公司為廣告主，顯非適法。退步言，原告遠雄建設公司對系爭報導之發起與作成過程均不知悉，且興富發公司於購置第二期基地後所為之大幅度變更設計實與原告遠雄建設公司無涉，因此原告遠雄建設公司自無任何不實廣告行為之故意或過失可言，要屬不罰。㈡、系爭建案之給付內容原即僅有「一期基地」，有關二期基地相關設施本非系爭建案買賣契約（甲證12）所涵蓋，系爭報導亦僅係就系爭建案與二期基地規劃有相鄰且不設圍籬之後院共約670餘坪，故系爭報導描述「1、2期社區『中間』另保留『約』600坪中庭花園」，其文義並無法解釋成「系爭建案提供600坪花園」，縱使認定系爭報導為不實廣告，系爭報導所稱「600坪中庭花園」亦非「足以影響交易決定」之事項，不構成公平交易法第21條第1項之違法，況裁處權時效業已完成。再退步言，縱使原處分無前述違法情事，然原處分同時處罰原告遠雄房地產公司及原告遠雄建設公司，亦已違反行政裁罰自己負責之原則，並有重複處罰、處罰過重等不符比例原則之違法。㈢、聲明：原處分關於原告遠雄建設公司之部分撤銷。

四、原告遠雄房地產公司起訴主張及聲明：㈠、原告遠雄房地產公司並未付費委刊或主導系爭報導之製作過程與內容，不具支配能力及監督之責，未提供任何「系爭建案保留600坪中庭花園」之資料，非公平交易法第21條第1項規定之廣告行為主體。系爭報導刊登至第一期建案完銷之期間，興富發公司尚未變更第二期基地之建造設計，「系爭建案保留600坪中庭花園」之內容仍得客觀實現，且依原告遠雄房地產公司實際權責範圍，其無法預見、支配或擔保興富發公司申請變更第二期建案基地之建造設計，無從「已預知」或「可得知」日後給付與廣告內容不符，而與公平交易委員會對於不動產廣告案件之處理原則第4點第1及第2項、公平交易法第21條第1項規定之主觀要件有間，原處分卻未踐行充分調查、未一併注意對原告遠雄房地產公司有利之證據，違反行政程序法第36條及第43條規定。　　　　㈡、原告遠雄建設公司委任原告遠雄房地產公司之受任事項為「代為銷售第一期建案」，當第一期建案於108年5月17日全數售出，且原告遠雄建設公司於108年6月26日依約給付最後一期酬金時，雙方委任代銷契約即消滅，則後續「興富發公司變更第二期建案之設計，連帶影響第一期建案履行」之情事，均與原告遠雄房地產公司無涉，原處分卻援引為裁罰原告遠雄房地產公司之基礎，已違反行政罰法第3條自己行為原則。被告有委員提出不同意見書，具體指出原告遠雄房地產公司並非廣告行為主體、原告遠雄房地產公司並不具備廣告不實之主觀認知、原處分已違反行政罰法之自己責任原則，具高度參考價值。　　　　㈢、證人蘇毓台與陳俊榮之證述與提出資料均與本件待證事實無涉，且陳述均對於自己及其親屬，具有法律上與經濟上之利害關係，可信度不高。原處分之作成當時裁罰權因時效完成已消滅。原處分未說明「逕自課予罰鍰而非採取必要更正措施」以及「課予100萬元罰鍰數額」之理由，且未注意對原告遠雄房地產公司有利之裁量情狀，更列入未違反公平交易法第21條第1項之交易，不當認定過高罰鍰數額，違反行政程序法第7條第2項、第3項與第10條規定。　　㈣、本院拒卻原告遠雄房地產公司調取111年10月26日公平交易委員會第1622次委員會議紀錄之相關資料或閱覽原處分卷乙1、乙2、乙3、乙4卷之聲請，無從確認原處分是否已經被告委員會議合法決議，侵害原告遠雄房地產公司之訴訟權與正當程序原則，且未給予妥適必要之衡平措施，除未踐行行政訴訟法第133條之職權調查義務外，並構成同法第243條第1項與第2項第6款規定之當然違背法令事由。　㈤、聲明：原處分關於原告遠雄房地產公司之部分撤銷。

五、被告答辯及聲明：㈠、原告遠雄建設公司將系爭建案相關資料提供予原告遠雄房地產公司，再由蘋果日報採訪作成系爭報導；原告遠雄房地產公司將系爭建案相關資料提供予蘋果日報採訪作成系爭報導，均屬公平交易法第21條「其他使公眾得知之方法」之規範範疇。㈡、原告遠雄建設公司及原告遠雄房地產公司銷售系爭建案時，有提供相關資料予媒體作成系爭建案「1、2期社區中間另保留約600坪中庭花園」之報導內容，嗣後卻將系爭建案第2期基地另行出售，致報導宣稱之內容無法完成，就足以影響交易決定之商品內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，業已違反公平交易法第21條第1項規定。原告遠雄建設公司於103年3月27日與原告遠雄房地產公司簽訂委託銷售契約書(下稱系爭契約)，並以107年3月12日增補協議書，展延委託期限至111年3月27日。於委託期間內，原告遠雄建設公司與原告遠雄房地產公司為銷售系爭建案，於104年8月22日系爭報導載有系爭建案宣稱「1、2期社區中間另保留約600坪中庭花園」，原告遠雄建設公司原規劃第1期及第2期基地中庭花園面積分別為317坪及353坪（參甲1卷第829頁），合計670坪。惟原告遠雄建設公司於107年11月13日將系爭建案第2期基地連同建造執照售予興富發公司興建「文心愛悅」建案。興富發公司於108年11月12日辦理第2次建造執照變更設計完成，變更內容包括「建築面積增加、樓層數減少、隔間變更及社區私人小型游泳池」等事項，堪認原告遠雄房地產公司及原告遠雄建設公司已無法如系爭報導內容給付第1、2期之600坪中庭花園空間。㈢、原告遠雄建設公司為系爭報導之廣告主：原告遠雄房地產公司依約負有彙整媒體資料定期向原告遠雄建設公司回報之義務，且原告遠雄建設公司將資料提供媒體以報導方式刊登，因參與廣告行為而獲有利益，原告遠雄建設公司自難卸廣告主之責，而應就系爭報導內容為真實表示。原告遠雄建設公司對於系爭報導所稱系爭建案1、2期間保留約600坪中庭花園之內容屬不實廣告一事，具故意或過失。原告遠雄房地產公司為系爭報導之廣告主，原告遠雄房地產公司因參與廣告行為而獲有利益，自難卸廣告主之責，而應就系爭報導內容為真實表示。㈣、有關違反公平交易法第21條規定之裁處權時效起算時點，預售屋廣告有其特殊性，應考量廣告表示內容若非屬建管法令所禁止事項，則需俟「虛偽不實之結果發生」，始得認定先前之廣告是否不實。系爭報導於104年8月22日刊登，迄系爭建案完銷之108年5月17日仍未下架。然須著重說明者，本件直至108年11月12日興富發公司完成系爭建案第2期建照變更設計，始得確認有為「虛偽不實表示」之情事，此際始能起算裁處權時效。有關本案應自108年11月12日興富發公司變更建照時起算裁處權時效，並未違反行政罰法第27條第2項規定，可參照臺北高等行政法院103年度訴更一字第125號行政判決、最高行政法院103年6月份第1次庭長法官聯席會議決議。㈤、本案經被告委員會議依公平交易法施行細則第36條規定審酌，分別處以原告遠雄建設公司120萬元罰鍰、原告遠雄房地產公司100萬罰鍰，前揭罰鍰金額亦在公平交易法第42條前段規定範圍之內，被告係考量系爭建案為原告遠雄建設公司之商品，系爭報導之相關資料亦為原告遠雄建設公司所提供，原告遠雄房地產公司則是受原告遠雄建設公司委託負責系爭建案之銷售、廣告等事宜，經被告綜合審酌原告遠雄建設公司及原告遠雄房地產公司不同情狀而有不同罰鍰金額之情形，自無濫用裁量權或違反比例原則之虞。㈥、聲明：原告之訴駁回。

六、前開事實概要欄所載事實，除下列爭點外，有蘋果日報104年8月22日網路新聞「文心匯臨路退縮11米8期罕見中小坪數大樓每坪40萬起」之內容（本院111年度訴字第1587號卷一第191-205頁）、香港商蘋果日報出版發展有限公司台灣分公司111年7月6日111蘋文字第0037號函（原處分卷甲1卷第52頁）、原告遠雄建設公司與原告遠雄房地產公司間之委託銷售契約書及增補協議書（本院111年度訴字第1587號卷一第185-190頁）、111年8月4日原告遠雄建設公司之陳述紀錄（本院111年度訴字第1587號卷一第229-234頁）、111年8月5日原告遠雄房地產公司之陳述紀錄（本院111年度訴字第1587號卷一第235-240頁）、遠雄文心匯管理委員會111年8月23日陳述書及附件（原處分卷甲1卷第562-605頁）、原告遠雄建設公司與興富發公司簽訂之買賣契約書（本院111年度訴字第1580號卷一第349-357頁）、遠雄建設公司107年11月13日於股市公開資訊觀測站發布出售第2期基地予興富發公司之重大訊息（本院111年度訴字第1587號卷一第249-250頁）、遠雄文心匯各期文宣品（本院111年度訴字第1580號卷一第95-172頁）、臺中市政府及興富發公司提供第2期建案之建造執照變更設計內容（本院111年度訴字第1587號卷一第217-223頁）、系爭建案及二期基地規劃圖示-1（本院111年度訴字第1580號卷一第173-175頁）、系爭建案及二期基地規劃圖示-2（本院111年度訴字第1580號卷一第177頁）、系爭建案各戶成交時間（本院111年度訴字第1580號卷一第199-203頁）、原處分（本院111年度訴字第1587號卷一第37-44頁）等在卷可證，足以認定為真實。本件主要爭點為：㈠、系爭報導是否屬公平交易法第21條第1項規定所稱之「廣告」？原告是否為廣告之行為人？㈡、系爭報導是否有公平交易法第21條第1項規定所稱之「為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵」？ ㈢、系爭報導所稱「600坪中庭花園」，是否屬公平交易法第21條第1項規定所稱之「足以影響交易決定之事項」？ ㈣、原告就違規行為，主觀上有無故意或過失？原處分有無違反行政罰之自己責任原則？原處分有無罹於行政罰法第27條第1項規定之3年裁處權時效？㈤、原處分有無違反行政程序法第36條「行政機關應對當事人有利及不利事項一律注意」？有無「事實誤認及理由不備」之違法？㈥、原處分有無違反比例原則？㈦、本院關於調取111年10月26日公平交易委員會第1622次委員會議紀錄之相關資料或閱覽原處分卷乙1、乙2、乙3、乙4卷之調查證據聲請，有無違反行政訴訟之職權調查規範？

七、得心證之理由㈠、相關法規１、公平交易法第21條第1項、第2項規定：「（第1項）事業不得在商品或廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於與商品相關而足以影響交易決定之事項，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。（第2項）前項所定與商品相關而足以影響交易決定之事項，包括商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地，及其他具有招徠效果之相關事項。」第42條規定：「主管機關對於違反第二十一條、……規定之事業，得限期令停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣五萬元以上二千五百萬元以下罰鍰；屆期仍不停止、改正其行為或未採取必要更正措施者，得繼續限期令停止、改正其行為或採取必要更正措施，並按次處新臺幣十萬元以上五千萬元以下罰鍰，至停止、改正其行為或採取必要更正措施為止。」公平交易法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：一、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。二、違法行為對交易秩序之危害程度。三、違法行為危害交易秩序之持續期間。四、因違法行為所得利益。五、事業之規模、經營狀況及其市場地位。六、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。七、違法後改正情形及配合調查等態度。」２、公平交易委員會對於公平交易法第二十一條案件之處理原則第2點規定：「本法第二十一條第二項所稱其他具有招徠效果之相關事項，指凡一切具有經濟價值之其他非直接屬於交易標的而足以影響交易決定之事項，諸如事業之身分、資格、營業狀況，與他事業、公益團體或政府機關之關係，事業就該交易附帶提供之贈品、贈獎、機會中獎商品（服務）之機率或獎項，及就他事業商品（服務）之比較項目等。」第3點規定：「本法第二十一條所稱其他使公眾得知之方法，指得直接或間接經由網路或實體管道使特定多數人、非特定之一般或相關大眾共見共聞之訊息的傳播行為，包括透過社群媒體或通訊軟體之群組聊天、舉辦產品（服務）說明會、事業將資料提供媒體以報導方式刊登、銷售人員於銷售現場以口頭方式推銷介紹商品（服務）而將訊息散布於眾等。」第4點規定：「本法第二十一條所稱表示或表徵，指以文字、語言、聲響、圖形、記號、數字、影像、顏色、形狀、動作、物體或其他方式足以表達或傳播具商業價值之訊息或觀念之行為。」第5點規定：「本法第二十一條所稱虛偽不實，指表示或表徵與事實不符，其差異難為一般或相關大眾所接受，而有引起錯誤之認知或決定之虞者。」第6點規定：「本法第二十一條所稱引人錯誤，指表示或表徵不論是否與事實相符，而有引起一般或相關大眾錯誤之認知或決定之虞者。」第7點規定：「判斷虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵應考量因素如下：（第1項）（一）表示或表徵應以相關交易相對人普通注意力之認知，判斷有無虛偽不實或引人錯誤之情事。（二）表示或表徵之內容以對比或特別顯著方式為之，而其特別顯著之主要部分易形成消費者決定是否交易之主要因素者，得就該特別顯著之主要部分單獨加以觀察而判定。（三）表示或表徵隔離觀察雖為真實，然合併觀察之整體印象及效果，有引起相關交易相對人錯誤認知或決定之虞者，即屬引人錯誤。（四）表示或表徵有關之重要交易資訊內容於版面排版、位置及字體大小顯不成比例者，有引起相關交易相對人錯誤認知或決定之虞。（五）表示或表徵有關之負擔或限制條件未充分揭示者，有引起相關交易相對人錯誤認知或決定之虞。（六）表示或表徵客觀上具有多重合理的解釋時，其中一義為真者，即無不實。但其引人錯誤之意圖明顯者，不在此限O。（七）表示或表徵與實際狀況之差異程度。（八）表示或表徵之內容是否足以影響具有普通知識經驗之相關交易相對人為合理判斷並作成交易決定。（九）表示或表徵之內容對於競爭之事業及交易相對人經濟利益之影響。（第2項）表示或表徵與實際狀況之差異程度，得參酌目的事業主管機關或公正客觀專業機構之意見予以判斷。」第10點規定：「有關表示或表徵有虛偽不實或引人錯誤之案件類型例示如附表二。」附表二-表示或表徵有虛偽不實或引人錯誤之案件類型例示「【項目】：十四【案件類型】：表示或表徵之具體數字與實際不符，其差距逾越一般或相關大眾所能接受程度者。」３、公平交易法第21條第1項之規範目的，乃為確保事業公平競爭，保障消費者權益，禁止事業於商品或廣告上，或以其他使公眾得知之方法，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。其所非難者乃為利用虛偽不實或引人錯誤之招徠方式以爭取交易機會之不正競爭手段。所稱「虛偽不實」係指表示或表徵與事實不符，其差異難為一般或相關大眾所接受，而有引起錯誤之認知或決定之虞者；所稱「引人錯誤」係指表示或表徵不論是否與事實相符，而有引起一般或相關大眾錯誤之認知或決定之虞者。是事業倘於服務或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，就商品之品質、內容及其他具有招徠效果之相關事項為虛偽不實或引人錯誤之表示者，即違反規定，公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處罰鍰（最高行政法院109年度判字第16號判決意旨參照）。公平交易法第21條之表示或表徵是否虛偽不實或引人錯誤，以該表示或表徵與實際狀況之差異程度，是否足以影響具有普通知識經驗之相關交易相對人為合理判斷並作成交易決定為已足（最高行政法院108年度判字第232號判決意旨參照）。揆諸公平交易法第21條第1項之立法目的，係要求事業對其所銷售之商品或服務，於廣告及其他公眾可知悉之方法中，應為真實之表示，以確保市場公平競爭之秩序及市場效能，不因不實宣傳內容而受損害，其所非難者，乃事業對其商品利用虛偽不實或引人錯誤之廣告及其他使公眾得知之方法，以爭取交易機會之不正競爭手段。準此，事業倘於商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，就商品之品質及內容等為虛偽不實或引人錯誤之表示者，即應認違反公平交易法第21條第1項規定，至於接受宣傳之對象是否因而受欺騙或實際受有損害，尚非所問（最高行政法院111年度上字第212號判決意旨參照）。廣告是否為虛偽不實或引人錯誤，應以廣告主使用廣告時之客觀狀況予以判斷；廣告主使用廣告時，已預知或可得知其日後給付內容無法與廣告相符，則其廣告即有虛偽不實或引人錯誤。而一般消費者對廣告之認知，大皆認為廣告中對商品內容所為之表示或表徵當與事實相符，且可合理期待其為合法，並作為決定交易與否之依據，因此，事業於廣告上提供之相關資訊，以爭取相關大眾與其交易時，當負較高之注意義務妥為規劃，確保廣告之真實，以避免消費者因其虛偽不實或引人錯誤之廣告內容，產生錯誤之認知與決定。故刊登廣告，對象係針對不特定之消費者，具有一定之招徠效果，倘事業於商品或廣告上，對於商品之內容為虛偽不實或引人錯誤之表示者，即已違反公平交易法第21條規定，要不因交易相對人在實際交易磋商過程中，得否自契約書內容、銷售人員口頭說明等，進一步查證廣告內容是否虛偽不實或引人錯誤及因而受欺騙，而阻卻其責任（最高行政法院100年度判字第1409號判決意旨參照）。４、行政罰法第27條第1項、第2項規定：「（第1項）行政罰之裁處權，因三年期間之經過而消滅。（第2項）前項期間，自違反行政法上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算。」又「行政罰之裁處權，因3年期間之經過而消滅，該項期間，自違反行政法上義務之行為終了時起算；惟行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算。上開『違反行政法上義務之行為終了時』或『結果發生時』如何認定，應視行為類型而定。於『作為而違反不作為義務』之情形，不論係『自然一行為』或『法律上一行為』，當行為人完成該『一行為』而符合違反行政法上義務之法定要件時，為該行為終了時；另前揭所謂『結果發生時』，乃指『【法定處罰要件】之結果發生時』而言，不包含法定處罰要件以外之結果發生在內，故如法規不以發生某種結果為處罰要件時，縱實際上發生結果，其裁處權時效之起算日仍以行為終了時為準。」（最高行政法院103年度判字第616號判決意旨參照）。「行政罰法第27條第1項規定，行政罰之裁處權，因3年期間之經過而消滅。至於行政罰裁處權時效應自何時起算，依同條第2項規定，是自違反行政法上義務之行為終了時起算，但行為之結果發生在後，則自該結果發生時起算。關於以不作為方式違反行政法上作為義務之情形，在作為義務消滅（或免除）前，其違法行為尚未終了，故應自行為義務消滅（或免除）時起算其裁處權時效。……又上訴人所負為游蔡2人自到職日起列表申報提繳勞工退休金之行政法上作為義務，於其履行前並未消滅，違法行為亦未終了，裁處權時效自無從起算，且不因游蔡2人嗣後與上訴人終止合約關係而有不同。」（最高行政法院113年度上字第9號判決意旨參照）。「再按行政罰之裁處權時效之起算，依行政罰法第27條第2項規定，自違反行政法上義務之行為終了時起算，但行為之結果發生在後，自該結果發生時起算。本件系爭契約未有地下層之車道面積列入系爭建案建物共同使用部分之約定，係於98年3月17日為所有權第一次登記時，因上訴人將系爭建案地下層之車道面積列入系爭建案建物共同使用部分，而確定上訴人有隱匿重要交易資訊，足以影響交易秩序結果。是以，本件違章之裁處權時效，應自此時起算。上訴人以其係95年10月18日委託霞飛公司進行系爭建案預售，則開始使用系爭契約時，不公平競爭之危險即已發生，故應自95年10月18日起算裁處權時效，而被上訴人於100年1月6日始作成原處分，已逾3年裁罰權時效之主張，尚難採取。」（最高行政法院106年度判字第171號判決意旨參照）。「建屋出售乃上訴人之營業項目之一，營業行為本具有反覆為之之特性，上訴人預售系爭建案至97年11月21日止，為原判決認定之事實，是其認定裁處權時效應自97年11月21日起算，並論及行政罰之裁處權時效，自違反行政法上義務之行為終了時起算，亦無違誤，並無上訴人所稱裁處權已逾時效之情事，上訴人執以指摘原判決未正確適用行政罰法第27條規定，亦屬誤解。」（最高行政法院105年度判字第427號判決意旨參照）。㈡、經查，原告遠雄建設公司投資興建之系爭建案第1期基地係坐落於臺中市南屯區豐功段257地號土地，103年9月26日取得臺中市政府都市發展局103中都建字第02767號建造執照，銷售期間自103年10月18日開案至108年5月17日完成銷售，至於原預定興建之第2期基地係坐落於102年11月間取得之臺中市南屯區豐功段252、253、255地號土地上，106年7月20日取得臺中市政府都市發展局106中都建字第01563號建造執照，第1期基地之後院（中庭）面積概算為317坪，第2期基地之後院（中庭）面積概算為353坪，兩者合計為6百餘坪。原告遠雄建設公司與原告遠雄房地產公司於103年3月27日簽訂委託銷售契約書(下稱系爭代銷契約)、103年10月9日簽訂增補協議書，雙方約定原告遠雄建設公司將系爭建案第1期與第2期房屋與車位（皆含土地）委託原告遠雄房地產公司代為銷售(系爭代銷契約第1條)，委託事項包括系爭建案之市調、企劃、廣告及銷售等事宜(系爭代銷契約第3條第1項)，原告遠雄房地產公司每日應將媒體等資料彙整後書面回報原告遠雄建設公司(系爭代銷契約第7條第3項)，再以107年3月12日增補協議書，展延委託期限至111年3月27日，有原告遠雄建設公司111年7月15日遠建字第1110000172號函（甲一卷第53-55頁）、預售屋買賣契約書（甲一卷第57-106頁）、臺中市政府都市發展局103中都建字第02767號建造執照（甲一卷第234-269頁）、臺中市政府都市發展局106中都建字第01563號建造執照（甲一卷第301-355頁）、原告遠雄建設公司111年8月12日補充陳述書及第1期建造執照之一層平面圖與第2期建造執照之一層平面圖與上開兩張圖說套繪後之相對位置圖（甲一卷第464、465、476-478頁）、系爭代銷契約、增補協議書可參(本院111年度訴字第1580號卷一第73-77頁，本院111年度訴字第1587號卷一第49-54頁，甲一卷第207-212頁)。可知系爭代銷契約所涵蓋銷售標的包括系爭建案第1期與第2期，代銷期間至111年3月27日止，系爭建案第1期與第2期之間確實有後院（中庭）大約面積6百餘坪。㈢、次查，蘋果日報於104年8月22日登載由記者王鈞生採訪原告人員取得原告提供之資料後所撰寫之系爭建案相關報導，內容記載系爭建案「1、2期社區中間另保留約600坪中庭花園」等語，有系爭報導可參（本院111年度訴字第1587號卷一第55-69頁)，並經王鈞生證述在卷（本院111年度訴字第1580號卷四第5-31頁），與前述系爭建案第1期、第2期兩份建造執照內容相符。原告遠雄建設公司或原告遠雄房地產公司未曾要求蘋果日報撤下系爭報導或表示內容不實，亦為兩造所不否認（本院111年度訴字第1580號卷四第148-149頁），王鈞生亦證稱業者（即原告）通常都會知道系爭報導，他們會去蒐集（本院111年度訴字第1580號卷四第5-31頁）。是原告遠雄房地產公司雖表示107年11月13日以後的現場銷售人員可能不知道有此篇報導故並無期待可能性云云，並無可採。又系爭報導是王鈞生主動與原告聯繫而前往採訪，採訪時有說大概何時會刊登，但刊登前沒有給原告看過內容等語，亦經王鈞生證述明確（本院111年度訴字第1580號卷四第5-31頁），系爭報導既係經由可公開取得之網站或紙本型態而使公眾可以得知系爭建案之資訊，自屬公平交易法第21條第1項規定所稱之廣告或其他使公眾得知之方法。王鈞生又證稱「1、2期社區中間另保留約600坪中庭花園」是根據當時採訪業者現場提供之資訊內容去撰寫，是業者給的大概的數字，記者不可能實際去精算，因為業者當時有強調這個，記者依經驗判斷也覺得是個優勢，所以就寫進去了，第2期也是原告的土地，一切都很合理，這並不是記者虛構的；系爭報導有記載「遠雄房地產處長許紹洋」，也註明資料來源是「遠雄建設」，記者不會特別去區分受訪者是原告遠雄建設公司或原告遠雄房地產公司，對記者來說都是同一個群體，寫一個比較大的會覺得比較正常合理，受訪者一定是原告推派的有權回答的人員等語，可知原告遠雄建設公司與原告遠雄房地產公司確實是公平交易法第21條第1項規定所稱之於廣告、以其他使公眾得知之方法之事業即廣告主。系爭報導所稱「600坪中庭花園」，客觀上屬於系爭建案之優勢，自具有招徠效果，確屬公平交易法第21條第1項規定所稱之「足以影響交易決定之事項」，原告辯稱系爭報導不是公平交易法第21條第1項規定所稱之「足以影響交易決定之事項」云云，並無可採。至於原告另辯稱原告遠雄建設公司固有提供建案資料予原告遠雄房地產公司製作廣告，但該等資料實未特定出系爭建案具有「600坪中庭花園」之特徵，被告逕以原告遠雄建設公司陳述111年8月4日陳述紀錄，輕率推論係原告遠雄建設公司提供「600坪中庭花園」相關廣告素材予原告遠雄房地產公司，再由原告遠雄房地產公司交由蘋果日報報導，顯無任何憑據云云，核與證人所述及常情不符。原告遠雄房地產公司再辯稱允許拍攝之範圍未涉及系爭建案保留600坪中庭花園資料，未向採訪記者提供任何系爭建案保留600坪中庭花園之資料，對系爭報導不具支配能力及監督之責，已非公平交易法第21條第1項規定之廣告行為主體云云，惟查原告遠雄建設公司及原告遠雄房地產公司未曾請求更正或要求下架系爭報導，可知系爭報導之內容並無不實之處，則系爭報導一方面記載「遠雄房地產處長許紹洋」，另一方面註明資料來源是「遠雄建設」，內文數次出現1、2期社區中間另保留約600坪中庭花園等字樣，而原告遠雄建設公司本就規劃系爭建案第1、2期中間保留約600坪中庭花園，已如前述，核與事實相符，故原告上開所辯仍無可採。㈣、惟原告遠雄建設公司於107年11月13日與興富發公司簽訂買賣契約，將系爭建案第2期基地連同建造執照售予興富發公司興建文心愛悅建案（第1條），原告遠雄建設公司於簽約後同意配合興富發公司先行辦理建造執照設計變更程序（都審及開放空間預審），並配合於興富發公司所提出之相關送審書面及圖面資料用印，相關費用及責任由興富發公司自行負擔（第9條第2項），卻完全未約定興富發公司應遵守系爭建案第1期與文心愛悅建案中間保留約600坪中庭花園之義務，以致興富發公司就其取得之系爭建案第2期基地，於108年11月12日辦理第2次建造執照變更設計完成，變更內容包括「建築面積增加、樓層數減少、隔間變更及社區私人小型游泳池」等事項，有興富發公司111年10月7日（111）興開字第371號函、買賣契約書、建造執照變更設計內容可參(甲一卷第832-838頁、甲三卷第647頁、本院111年度訴字第1587號卷一第207-215、217-223頁)，堪認原告遠雄房地產公司及原告遠雄建設公司就系爭建案第2期之中庭花園部分設計，自108年11月12日完成建造執照變更設計時起，已無法如系爭報導內容給付第1、2期社區中間之600坪中庭花園，是原告遠雄建設公司及原告遠雄房地產公司銷售系爭建案，提供資料供媒體報導，內容載有該建案「1、2期社區中間另保留約600坪中庭花園」，足以引起一般大眾對系爭建案之內容產生錯誤之認知與決定，並將導致市場競爭機制喪失其原有之效能，而足生不公平競爭之效果，系爭報導即屬公平交易法第21條第1項規定所稱之「為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵」，原告違反公平交易法第21條第1項規定，甚為明確。原告辯稱由銷售數據可知，系爭報導前之銷售已達36.31%，系爭報導並無招徠效果云云，不僅無視63.69%之銷售是在系爭報導之後，更忽略系爭報導以圖文並茂與比較對照方式呈現系爭建案本即具有招徠效果，是原告上開所辯並無可採。又被告是在111年10月31日作成原處分，111年11月2日送達原處分，距離108年11月12日尚未滿3年，仍在裁罰權時效範圍內，是原告辯稱系爭報導不是「為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵」、被告之裁罰權時效已經完成、興富發公司辦理變更設計係於系爭報導後之3、4年餘後始發生，屬合理風險之情事變更，則被告以4年後之情事變更等情反推4年前之系爭報導為不實廣告，有認事用法之錯誤云云，核係原告誤解法令而無可採。㈤、關於罰鍰金額部分１、按公平交易法第42條前段規定：「主管機關對於違反第21條、第23條至第25條規定之事業，得限期令停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣5萬元以上2,500萬元以下罰鍰；……」次按公平交易法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：一、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。二、違法行為對交易秩序之危害程度。三、違法行為危害交易秩序之持續期間。四、因違法行為所得利益。五、事業之規模、經營狀況及其市場地位。六、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。七、違法後改正情形及配合調查等態度。」２、關於原告遠雄建設公司罰鍰120萬元、原告遠雄房地產公司罰鍰100萬元部分，被告就原告遠雄建設公司、原告遠雄房地產公司違法行為之動機、目的、預期之不當利益、對交易秩序之危害程度、持續期間、所得利益，及事業規模、經營狀況、市場地位、以往違法情形、違法後改正情形及配合調查等情狀，充分審酌：⑴、原告遠雄建設公司及原告遠雄房地產公司為銷售系爭建案，提供相關資料予媒體作成系爭報導(宣稱系爭建案「1、2期社區中間另保留約600坪中庭花園」)，原告遠雄建設公司及原告遠雄房地產公司因系爭報導受有銷售利益。⑵、原告遠雄建設公司於107年11月13日與興富發公司簽訂買賣契約書，基於自己意思將系爭建案第2期基地及建照出售予興富發公司，雙方契約內容並無對系爭報導內容有相關約定，此時，原告遠雄建設公司出售第2期建案後，應可預知興富發公司倘再變更規劃設計，原告遠雄建設公司恐將無法完成系爭報導宣稱之內容，竟未防止其發生，自有違反公平交易法第21條第1項規定之過失，而非屬不可抗力之因素。⑶、違法類型為外觀、設計之格局配置，對交易秩序危害程度中等。⑷、違法行為危害交易秩序之持續期間104年8月22日至108年5月17日，總計1,364天(甲二卷第18

0、186頁)。⑸、廣告刊載期間銷售戶數121戶，占建案規模約6成(乙證21，內政部不動產交易查詢服務網所節錄整理之資料)。⑹、原告遠雄建設公司資本額100億元(甲二卷第162頁)，108年至110年營業額分別約為225億餘元、287億餘元及367億餘元，原告遠雄房地產公司資本額2億元(參甲1卷第454頁)，108年至110年營業額分別約為16億餘元、25億餘元及26億餘元，系爭建案總銷售戶數190戶，總銷售金額約34億6,275萬元(甲二卷第180頁)，原告遠雄房地產公司向原告遠雄建設公司請領銷售酬佣2億1,084萬元(甲一卷第357頁)。⑺、原告遠雄建設公司曾有4次違法紀錄〔違反公平交易法第21條3次、公平交易法第25條1次(乙證22，公處字第10301

7、103025、107111、110020號處分書)〕。原告遠雄房地產公司曾有5次〔違反公平交易法第21條4次、公平交易法第25條1次(乙證21，公處字第99034、103017、103025、107111、110020號處分書)〕。⑻、有向被告說明所詢事項並提供資料等各情節，是依上開法規，堪認被告已盡裁量之能事而無裁量怠惰或裁量逾越之情形。是原告主張被告濫用裁量權或違反比例原則云云，與事實不符，並無可採。㈥、關於原告主張並無故意或過失，原處分違反行政罰之自己責任原則、罹於3年裁處權時效部分。查：１、公平交易法第21條第1項規定課予事業負有在商品或廣告上，或以其他使公眾得知之方法，提供正確資訊之義務，不可對於與商品相關而足以影響交易決定之事項，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。在預售屋、房屋買賣之脈絡下，此項提供正確資訊之義務必須始終維持，若有變動即應另行提供正確資訊。原告遠雄建設公司與原告遠雄房地產公司既提供資料而利用系爭報導作為銷售系爭建案之其他使公眾得知方法，事後未曾表示系爭報導有何不內容請求下架，自應擔保系爭報導內容之真實性。原告遠雄建設公司委託原告遠雄房地產公司銷售系爭建案第1期與第2期，期間至111年3月27日止，是原告遠雄建設公司與原告遠雄房地產公司均應確保系爭報導所稱系爭建案1、2期間保留約600坪中庭花園之內容屬實而可以給付，否則即屬不實廣告。原告遠雄房地產公司為系爭報導之事業、廣告主，原告遠雄房地產公司因參與廣告行為而獲有利益，自難卸事業、廣告主之責，均應始終擔保系爭報導內容為真實。是原告辯稱系爭報導當時之內容合乎客觀事實且無引起消費者認知錯誤之可能云云，並無可採。２、又行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，為過失。原告遠雄建設公司將系爭建案第2期基地與建造執照售予興富發公司，原應注意系爭建案1、2期間保留約600坪中庭花園之內容屬實而可以給付，亦非不能例如於買賣契約中約定如何履行600坪中庭花園之方法，竟仍疏未注意及此，而未採取任何確保可以履行600坪中庭花園之方法，以致興富發公司108年11月12日完成系爭建案第2期建造執照變更設計，確定無法履行600坪中庭花園，原告遠雄建設公司至此即應注意系爭報導已因確定無法履行600坪中庭花園而有虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，亦無不能請求將系爭報導下架或予以更正之情形，竟仍疏未注意及此，迄今未請求將系爭報導下架或予以更正，主觀上即屬過失違反公平交易法第21條第1項規定。而原告遠雄房地產公司為原告遠雄建設公司百分之百持股之子公司，原告遠雄房地產公司與原告遠雄建設公司代表人皆為趙文嘉，有經濟部商工登記公示資料查詢服務可參（本院111年度訴字第1580號卷一第9-10頁、本院111年度訴字第1587號卷一第7-8頁），是原告遠雄房地產公司自亦知悉原告遠雄建設公司將系爭建案第2期基地與建造執照售予興富發公司以及確定無法履行600坪中庭花園一事，即應注意系爭報導已因確定無法履行600坪中庭花園而有虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，亦無不能請求將系爭報導下架或予以更正之情形，竟仍疏未注意及此，迄今未請求將系爭報導下架或予以更正，主觀上同屬過失違反公平交易法第21條第1項規定。原告遠雄建設公司與原告遠雄房地產公司均應就其上開違法行為負責，是原告辯稱其無過失、原處分違反自己責任原則，原告遠雄建設公司對系爭報導之發起與作成過程均不知悉，且興富發公司於購置第二期基地後所為之大幅度變更設計實亦與原告遠雄建設公司無涉，因此原告遠雄建設公司自無任何不實廣告行為之過失云云，均無可採。原告另辯稱依委託銷售契約書，原告遠雄房地產公司公司固有彙整媒體資料予原告遠雄建設公司之報告義務，然系爭報導非由原告遠雄房地產公司公司所製作、指示，自不在原告遠雄建設公司委託廣告或原告遠雄房地產公司公司彙報之義務範圍內，既非廣告內容一部或應彙報之客體，則被告主張原告遠雄建設公司有要求其更正或澄清之義務之依據為何？原告遠雄建設公司因該廣告所獲之「利益」為何？均未見被告為具體說明而違法云云，核與上開法律規定不符，亦無可採。原告遠雄房地產公司又辯稱第1期於108年5月17日全數售出，108年6月26日獲得最後一期酬金時，委任代銷契約即消滅，則後續「興富發公司變更第二期建案之設計，連帶影響第一期建案履行」之情事，均與原告遠雄房地產公司無涉云云，核與上述法律規定意旨不符，仍無可採。３、又「行政罰之裁處權時效之起算，依行政罰法第27條第2項規定，自違反行政法上義務之行為終了時起算，但行為之結果發生在後，自該結果發生時起算。」（最高行政法院103年6月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）。關於違反公平交易法第21條規定之裁處權時效起算時點，若預售屋廣告內容是在廣告之後一段時間始發生虛偽不實結果，自應以發生虛偽不實結果之時起始得認定廣告是否不實，並得自該時點起算裁處權時效，否則，在例如施工期超過3年或施工期較長的預售屋建案，消費者於交屋後經過一段合理期間始發現廣告不實而向被告提出檢舉者，則被告之3年裁罰權時效期間豈非早已完成或即將完成，顯與本條之立法目的有所違背，而非正確的法律解釋。查系爭報導於104年8月22日刊登，系爭建案第1期完銷日為108年5月17日，至108年11月12日興富發公司完成系爭建案第2期建造執照變更設計，始得確認系爭報導發生「虛偽不實表示」之結果，此際始能起算裁處權時效，是依上開實務見解，本件應自108年11月12日興富發公司變更原系爭建案第2期建造執照時起算裁處權時效，至被告111年10月31日作成原處分，111年11月2日送達原處分，仍在3年裁罰權時效內，是原告辯稱原處分因裁處權時效完成而違法云云，並無可採。另原告一再辯稱被告於作成原處分時有諸多未一併注意對原告有利證據之情形，違反行政程序法第36條及第43條規定云云，實係原告以其對法令之錯誤解釋與對證據之錯誤評價所生誤會，經核並無原告所稱未一併注意對原告有利證據之情形，而是經斟酌後仍確認原告有違法應受處罰之情形。至於原告主張被告全體委員並未一致認同原處分之裁罰結論與理由云云，然本件原處分始為原告表示不服請求司法審查之標的，尚與個別委員之不同意見無涉。㈦、關於原告遠雄房地產公司主張，其未能調取111年10月26日公平交易委員會第1622次委員會議紀錄之相關資料或閱覽原處分卷乙1、乙2、乙3、乙4卷之部分，無從確認原處分是否已經被告委員會議合法決議，侵害原告遠雄房地產公司之訴訟權與正當程序原則，且未給予妥適必要之衡平措施，除未踐行行政訴訟法第133條之職權調查義務外，並構成同法第243條第1項與第2項第6款規定之當然違背法令事由部分。查被告已經表明作成原處分所認定事實所涉及的證據，均已提出於本院卷、原處分卷甲2、甲3卷。不需要援引乙1、乙2、乙

3、乙4卷。甲1、甲2、甲3卷很多都是重複的等語，本院亦諭知被告如認有必要引用作為原處分認定事實基礎之證據者，可視情形遮掩或不遮掩後再行提出，有112年7月18日準備程序筆錄可參（本院111年度訴字第1587號卷一第274頁），是被告提出之可閱覽卷宗與資料即包括被告作成原處分之憑據，而無須揭露無關或不應揭露之個人資料。又按「會議之決議，應有委員現有總額過半數之出席，及出席委員過半數之同意行之。」、「(第1項)委員會議對外不公開。但委員會議紀錄除應秘密之事項外，應予公開。(第2項)委員會議中所有出席、列席及紀錄人員，對會議可否決議之過程及其他經委員會議決議應秘密之事項，不得洩漏。(第3項)前項會議可否決議之過程及其他經委員會議決議應秘密之事項，其保密之範圍、解密之條件與期間、對外公開或提供之程序及其他相關事項，由本會定之。」分別為公平交易委員會組織法第10條第3項及第12條規定所明定。查111年10月26日公平交易委員會第1622次委員會議紀錄除應秘密之事項外，均已公開於被告官方網站，該次委員會議係經出席委員李主任委員鎂、陳副主任委員志民、魏委員杏芳、洪委員財隆、蔡委員文禎、謝委員智源等6位委員決議，即在現有總額7位委員，僅有1位委員(郭委員淑貞)請假，由出席的6位委員過半數同意，陳副主任委員志民提出不同意見書等情，除經被告陳述明確，並有原告遠雄房地產公司提出該次會議紀錄可參（本院111年度訴字第1587號卷一第319-320頁），是該次決議並無違法情形。從而原告遠雄房地產公司上開主張亦屬無據。

八、綜上所述，原處分並無違法，原告遠雄建設公司訴請撤銷原處分關於原告遠雄建設公司之部分，以及原告遠雄房地產公司訴請撤銷原處分關於原告遠雄房地產公司之部分，均為無理由，應予駁回。

九、本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，附此敘明。

十、結論：原告遠雄建設公司及原告遠雄房地產公司之訴均為無理由。中　　華　　民　　國　　114 　年　　6 　　月　　19　　日審判長法 官　洪慕芳法 官　周泰德法 官　郭銘禮

一、上為正本係照原本作成。

二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。

三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。

四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人　 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、 管理人、法定代理人具備會計師資格 者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 　 　 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　6 　　月　　19　　日書記官 林淑盈