確認抵押權不存在

事實及理由

壹、程序事項：

一、本件被告經合法送達，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、按訴狀送達後原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、有該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者情形，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、5款分別定有明文。本件原告起訴時以如附表所示坐落屏東縣○○鄉○○段000地號土地及其上同段72建號建物（門牌同鄉後灣路77之12號，與前開土地下合稱系爭不動產）上如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）之權利人龔先珍為被告，聲明請求判決塗銷系爭抵押權（潮補卷第9頁）。惟因龔先珍於本件訴訟繫屬前即死亡，其全體繼承人為受告知訴訟人龔秀惠與龔敏夫、龔英崑、龔秀貞、楊俐心、龔詔文、龔永妙、龔文琪，原告乃追加龔敏夫、龔英崑、龔秀貞、楊俐心、龔詔文、龔永妙、龔文琪為被告（下稱被告龔敏夫等7人），並變更及追加聲明請求龔秀惠與被告龔敏夫等7人就系爭抵押權辦理繼承登記，並將系爭抵押權予以塗銷。原告上開追加被告龔敏夫等7人部分，核屬因訴訟標的對當事人必須合一確定，而追加原非當事人之人為當事人；變更及追加聲明部分，則屬請求之基礎事實同一，揆諸前揭規定，均應准許之。貳、實體事項：

一、原告主張：龔秀惠積欠伊銀行新臺幣（下同）145,227元本息及違約金未為清償，經伊銀行以臺灣高雄地方法院104年度司執字第150214號債權憑證為執行名義，聲請本院以113年度司執字第26450號對龔秀惠所有系爭不動產權利範圍為強制執行，因龔秀惠所有之系爭不動產權利範圍，其上設定有被繼承人龔先珍所遺之系爭抵押權，致執行法院認定無拍賣實益。又系爭抵押權所擔保債權之清償日期為民國89年11月3日，其擔保之債權請求權顯已罹於15年時效而消滅，而系爭抵押權於消滅時效完成後5年內亦未實行，則系爭抵押權依據民法第880條規定業已消滅，而龔秀惠與被告龔敏夫等7人為龔先珍之繼承人，其等迄未就系爭抵押權辦理繼承登記，系爭抵押權既已消滅，龔秀惠怠於行使權利，伊銀行為龔秀惠之債權人，為保全債權，爰依民法第242條、767條第1項規定，代位龔秀惠提起本訴等語。並聲明：如主文第1項所示。

二、被告均未於言詞辯論期日到場，亦均未提出書狀作何聲明或陳述。

三、經查，原告主張之事實，業據其提出系爭不動產之登記謄本、臺灣高雄地方法院104年度司執字第150214號債權憑證、本院113年度司執字第26450號執行命令、繼承系統表、除戶謄本及戶籍謄本為證（見潮補卷第17至25頁、第27至29頁、第31至33頁、本院卷第23至65頁）。被告龔敏夫等7人已於相當期間受合法通知，而均於言詞辯論期不到場，亦均未提出書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項準用同條第1項規定，應視同自認，本院審酌上開事證，堪信原告之主張為真實。

四、得心證之理由：㈠以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條定有明文。又請求權時效期間為15年，但法律所定期間較短者，依其規定（民法第125條），故時效期間僅有較15年為短者，而無超過15年者（最高法院53年度台上字第1391號判決先例參照）。查系爭抵押權所擔保債權之清償於89年11月3日屆至，依上揭規定，系爭抵押權所擔保之債權消滅時效自應從該日起算，則該債權請求權至遲於104年11月3日已罹於15年之消滅時效期間，又卷內並無其他證據證明龔先珍或龔秀惠、被告龔敏夫等7人曾於時效完成後5年實行抵押權，則系爭抵押權至遲於109年11月3日因除斥期間經過業已歸於消滅。㈡按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項定有明文。次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段設有明文。不動產權利之登記如有無效之原因，其登記名義人雖不能取得權利，惟此項登記仍不失為財產上之利益，登記名義人死亡後，自應由其繼承人繼承；且為維持登記之連續性，應認在其繼承人辦理繼承登記前，真正權利人尚不得逕行請求塗銷該登記（最高法院87年度台上字第2667號判決意旨參照）。是以，不動產權利（如抵押權）倘已消滅，權利人之繼承人雖不能因繼承而取得其權利，但其登記之利益仍應由其繼承人繼承，且為維持登記之連續性，在繼承人辦理繼承登記前，尚不得逕行請求塗銷登記。㈢經查，系爭抵押權仍登記為龔先珍之名義，有土地登記謄本可稽（見本院卷第75至80頁）。依上開說明，應先經龔先珍之繼承人即龔秀惠、被告龔敏夫等7人辦理繼承登記後，始得塗銷其設定登記。又系爭不動產為龔秀惠所共有，本得依民法第767條第1項中段規定請求塗銷系爭抵押權登記，卻怠於行使該權利，是原告為保全債權受償，基於債權人地位，代位其請求被告龔敏夫等7人將系爭抵押權於辦理繼承登記後予以塗銷，係屬有據。

五、綜上所述，本件原告依民法第242條、767條第1項規定，代位龔秀惠請求被告龔敏夫等7人將系爭抵押權於辦理繼承登記後予以塗銷，為有理由，應予准許。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第81條第2款。本院審酌本件訴訟原告勝訴部分係因原告欲塗銷系爭抵押權，訴訟之利益應歸屬原告，被告已因系爭抵押權遭塗銷而蒙受損失，若令被告再行負擔訴訟費用，恐非公允，爰依上開規定，諭知訴訟費用應由原告負擔，藉以平衡雙方之利益。中　　華　　民　　國　　115 　年　　7 　　月　　23　　日民事第一庭　　法　官　金芸欣正本係照原本作成。如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　115 　年　　7 　　月　　23　　日書記官　蔡語珊

附表：

編號 抵押權擔保物  1 屏東縣○○鄉○○段000地號土地  2 屏東縣○○鄉○○段00○號建物（門牌同鄉後灣路77之12號）  抵押權登記內容： ⒈收件年期及字號：民國87年屏恒字第062270號 ⒉登記日期：民國87年11月5日 ⒊權利人：龔先珍 ⒋債權額比例：全部 ⒌擔保債權總金額：新臺幣4,600,000元 　 ⒍存續期間：自87年11月3日至89年11月3日 ⒎清償日期：89年11月3日 ⒏債務人及債務額比例：周玉鳳 ⒐設定權利範圍：1分之1 ⒑設定義務人：周玉鳳 ⒒共同擔保地號：射埔段0000-0000 ⒓共同擔保建號：射埔段00000-000