給付報酬等

事實及理由

壹、程序事項：上訴人於原審主張就其執行工程監造已支出費用新臺幣（下同）23萬2936元本息，援引民法第548條第2項、第549條第2項規定為請求權基礎部分，於本院陳明不再主張依民法第548條第2項規定為請求（見本院卷第195-196頁），已撤回上開訴訟標的，先此敘明。貳、訴訟要旨：

一、上訴人主張：兩造於民國109年9月11日依政府採購法，簽訂「『活動中心（文德社區）拆除重建工程（下稱系爭工程）』委託規劃設計及監造技術服務案」之公共工程技術服務契約書（下稱系爭契約），伊已就工程規劃設計及工程細部設計（下合稱工程規劃設計）項目交付工程成果，經被上訴人審查合格並給付規劃設計工程款，僅餘工程規劃設計尾款12萬1334元未為給付。被上訴人於111年4月8日另追加工程，指示伊提出鋼軌樁變更設計圖，伊已依約完成，鋼軌樁變更設計服務費1萬9600元，被上訴人亦未給付。又被上訴人將系爭工程發包予訴外人宇昌營造有限公司（下稱宇昌公司），並於110年11月21日開工，伊於施作期間，提供監造服務，其後宇昌公司以鄰地圍牆無基礎，造成新建工程基礎開挖施工風險為由報請停工，被上訴人於111年11月8日以伊未改善工程施工安全風險管理報告為由終止系爭契約。惟工程施工安全風險管理報告屬工程規劃設計範疇，伊已於工程規劃設計階段完成並交付，經被上訴人審查合格，嗣後另已依被上訴人通知再行提出，並無缺失或瑕疵。系爭契約既經被上訴人終止，伊自得依民法第511條規定，請求被上訴人賠償伊已完成工作部分即工程規劃設計尾款12萬1334元及鋼軌樁變更設計服務費1萬6900元之損害，暨依民法第549條第2項規定，請求被上訴人賠償伊執行監造工作期間，所受支出人力成本費用23萬1770元及交付查證報告作業費1,166元之損害。爰依民法第511條、第549條第2項規定，求為命被上訴人給付37萬3870元，並加計自系爭契約終止日即111年11月8日起算法定遲延利息之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。

二、被上訴人則以：上訴人提出之規劃設計圖說與現況不符，無設計安全支撐有安全之虞，伊於111年6月22日發函通知於10日內補正工程施工安全風險管理報告，惟上訴人未遵期變更設計，拒絕修補瑕疵，亦未積極提出建議協助伊排除使用執照請領問題，係可歸責於上訴人之事由，則伊依系爭契約第16條第1項第8款、第11款約定合法終止系爭契約，上訴人請求上訴人給付規劃設計服務費尾款為無理由；伊於111年11月8日終止系爭契約，上訴人遲至113年11月7日始提起本件訴訟，已罹於民法第514條第2項所定1年時效而消滅。伊為解決建築基地之圍牆倒塌疑慮問題，曾指示上訴人提出鋼軌樁設計圖，惟上訴人未以正式公文提送鋼軌樁設計之契約變更申請資料，並未依系爭契約第15條約定完成契約變更程序，故伊無須支付鋼軌樁變更設計服務費；縱有給付義務，鋼軌樁變更設計之建造費用為4萬1541元，參考契約變更議定書之計價方式計算，伊僅須給付2,684元；上訴人於114年1月6日始請求追加鋼軌樁變更設計服務費，亦已罹於時效。上訴人就監造服務部分之損害賠償金額，係其依系爭契約所估算其已履行監造義務部分可獲得之報酬，並非民法第549條第2項規定之損害。再系爭契約之終止可歸責於上訴人，其與有過失，依民法第217條規定減輕或免除伊之賠償金額等語，資為抗辯。參、原審駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起一部上訴，上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人37萬3870元，及自111年11月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。肆、兩造不爭執事項（見本院卷第302-304頁，部分文字依本判決用語調整之）：

一、兩造於109年9月11日依政府採購法簽訂系爭契約，針對活動中心（文德社區）重建之約定項目可分為工程規劃設計部分、工程細部設計部分（即工程規劃設計）、工程監造部分。

二、兩造原約定系爭契約價金為104萬3901元，規劃設計費用占55%，監造服務費用占45%；嗣兩造於110年9月17日完成契約變更後，契約價金變更為121萬3343元，規劃設計及監造服務費用占比仍為55%、45%。

三、系爭契約應定性為承攬與委任混合性契約，其中工程規劃設計、工程細部設計部分著重完成一定之工作，應適用關於承攬法律關係之規定；工程監造部分著重於事務之處理，應適用關於委任之法律關係之規定（見本院卷第153頁）。

四、被上訴人於111年11月8日以「工程施工安全管理報告」未改善為由，終止系爭契約，斯時上訴人就規劃設計部分已履約完成（見彰簡調卷一第64頁）。

五、系爭工程承攬廠商宇昌公司於110年11月21日開工，嗣宇昌公司以鄰地圍牆無基礎，造成新建工程基礎開挖施工風險為由，於111年3月15日報請停工，上訴人於同年月22日發函通知宇昌公司，同意自111年3月15日起至宇昌公司提出替代方案期日不計入工期，被上訴人則同意追溯自111年3月15日起停工（見本院卷第185、198、283頁）。

六、上訴人於112年11月6日（見本院卷第17頁）向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會（下稱工程會）申請履約爭議調解，請求被上訴人給付設計規劃費用、第一期監造服務費用、變更設計服務費用及其因終止所失利益等，經工程會建議被上訴人給付上訴人14萬8385元，經被上訴人同意，但未獲上訴人同意，嗣調解不成立，工程會於113年12月4日函送調解不成立證明書予上訴人。

七、上訴人不服其就被上訴人以112年7月24日函通知其有政府採購法第101條第1項第12款情形，依政府採購法第103條第1項第3款規定將刊登政府採購公報3個月提出異議之異議處理結果，向工程會提出申訴，經工程會以訴0000000號採購申訴審議判斷書審議判斷，認上訴人對於被上訴人於110年3月16日同意備查之「工程施工安全風險管理報告」，並無未於期限內完成改善情事；且上訴人對於施工廠商開挖基礎時所面臨之狀況與問題，包括圍牆是否有倒塌安全之虞、施工廠商是否有停工之必要性、施工廠商得否終止契約及使用執照之請領等問題，於履約過程中本其專業提供被上訴人相關意見與建議，但不為被上訴人所採，導致被上訴人認上訴人之意見未符契約意旨，顯失雙方信賴關係，而終止系爭契約。上訴人對於被上訴人指示之事項，並非均無所作為，至於該作為之專業性是否符合契約意旨，非被上訴人單方所能認定，難逕認上訴人有被上所主張未履行契約之情事，因而撤銷原異議處理結果，但就上訴人另請求申訴費用及因異議、申訴所支出必要費用部分不予受理（見彰簡調卷一第63-111頁）。

八、上訴人之規劃設計服務費尾款為12萬1334元（即規劃設計報酬之10%），被上訴人迄未給付（見本院卷第154頁）。

九、被上訴人曾指示上訴人提出鋼軌樁設計圖，上訴人已完成鋼軌樁設計，但兩造就鋼軌樁設計部分並未依系爭契約第15條約定完成契約變更程序。

十、上訴人於本件訴訟中之114年1月6日追加請求被上訴人給付鋼軌樁變更設計費用1萬9600元。伍、得心證之理由：

一、關於上訴人依民法第511條規定請求損害賠償部分：㈠工程規劃設計尾款部分：

1.按承攬工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。民法第511 條規定有明文。因承攬契約在終止前仍屬有效，是定作人應賠償因契約終止而生之損害，自包括承攬人已完成工作部分之報酬及就未完成部分應可取得之利益，但應扣除承攬人因此免於支出之費用(最高法院108年度台上字第2543號、90年度台上字第738號民事判決意旨參照）。

2.系爭契約應定性為承攬與委任混合性契約，其中工程規劃設計、工程細部設計部分著重完成一定之工作，應適用關於承攬法律關係之規定；工程監造部分著重於事務之處理，應適用關於委任之法律關係之規定。且被上訴人於111年11月8日終止系爭契約時，上訴人就規劃設計部分已履約完成等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項三、四）。則依前開說明，上訴人既於系爭契約終止前即已完成工程規劃設計項目之履行，被上訴人自負有給付工程規劃設計報酬之義務，至系爭工程規劃設計是否存有瑕疵，核屬瑕疵修補或損害賠償等問題，要不能因此即免除被上訴人之報酬給付義務。而上訴人之規劃設計服務費尾款為12萬1334元（即規劃設計報酬之10%）未據被上訴人給付（見不爭執事項八），上訴人依民法第511條規定，請求被上訴人賠償該工程規劃設計尾款12萬1334元之損害，自屬有據。

3.被上訴人雖抗辯上訴人就系爭契約之終止具有可歸責之處，應依民法第217條規定減免其賠償責任云云。惟上訴人既已完成工程規劃設計項目之履行，被上訴人本即負有給付該承攬報酬之義務，不因系爭契約是否終止而有所不同；況且上訴人就系爭契約應不具可歸責性（理由容見後述），要難認上訴人就損害之發生或擴大與有過失。上訴人上開抗辯，並無可採。

4.被上訴人另抗辯上訴人此部分損害賠償請求權已罹於時效云云。按承攬人之損害賠償請求權或契約解除權，因其原因發生後，一年間不行使而消滅，民法第514條第2項固有明文。而按，時效因聲請調解而中斷者，若調解之聲請經撤回、被駁回或調解不成立時，視為不中斷；當事人聲請調解而不成立，如聲請人於調解不成立證明書送達後10日之不變期間內起訴者，視為自聲請調解時，已經起訴，民法第133條及民事訴訟法第419條第3項分別定有明文，上開民事訴訟法規定，依政府採購法第85條之1第3項規定，於工程會調解準用之。查被上訴人於111年11月8日終止系爭契約，上訴人之上開已完成工作之報酬損害賠償請求權，應自斯時即可行使；而依兩造不爭執事項六所示，上訴人於112年11月6日向工程會申請履約爭議調解，請求被上訴人給付上開工程規劃設計費用，嗣工程會於113年12月4日函送調解不成立證明書予上訴人，上訴人於113年11月7日提起本件訴訟（見彰簡調卷一第9頁民事起訴狀上所蓋原法院收文戳章），依上開規定，應視為上訴人向工程會申請調解時已經起訴，並未罹於一年之請求權時效。被上訴人為時效抗辯而拒絕給付，洵屬無據。

5.綜上，上訴人請求被上訴人賠償工程規劃設計尾款12萬1334元之損害，應屬有據。　㈡鋼軌樁變更設計報酬部分：

1.上訴人主張鋼軌樁之設計並非原契約約定的設計範圍，被上訴人承辦人員以書面指示其就鋼軌樁為規劃設計等語(見本院卷第197頁）；被上訴人亦不爭執鋼軌樁變更設計部分非屬系爭契約約定規劃設計範疇，並自承：因事後情事變更，才要求上訴人規劃設計，且上訴人確有提出鋼軌樁變更設計圖檔等情（見本院卷第196、197頁）。依此，足認兩造確有就非屬系爭契約原約定設計範疇之鋼軌樁變更設計部分，由上訴人進行規劃設計之意思合致，兩造間就鋼軌樁變更設計工項之承攬契約自已成立，上訴人復已完成並交付鋼軌樁變更設計圖檔予被上訴人，上訴人就已完成之此部分工作，自得請求被上訴人給付承攬報酬，不因兩造嗣後就鋼軌樁設計部分未能依系爭契約第15條約定完成契約變更程序（見不爭執是項九），即認上訴人無此部分承攬報酬請求權。

2.依系爭契約變更議定書及契約變更議定書（第一次）所載，系爭契約價金為依工程總預算金額1550萬元至1866萬9104元之級距落在「超過1000萬元至5000萬元部分為7.6%」，委託規劃設計監造費用採建造服務費用級距7.6%，乘以得標統一折扣率85%，為6.46%（見彰簡調卷一第33-34頁），則以被上訴人提出之系爭工程工程施工安全風險管理報告/工作項目表所載因施作鋼軌樁而增、減項次及費用後之造價為41,541元計算（見本院卷第222頁），鋼軌樁項目之變更設計規劃費用應為2,684元(51,541×6.46%=2684，小數點以下四捨五入）。上訴人主張鋼軌樁變更設計費用應按其工作時間17日，依約定之建築師月薪3萬5000元之比例計算，為1萬6900元云云，尚屬無據。

3.上訴人因系爭終止，就已完成之工作即鋼軌樁變更設計部分，原固得依民法第511條規定，請求被上訴人賠償此部分報酬2,684元之損害。惟被上訴人於111年11月8日終止系爭契約時，上訴人即已得行使此部分損害賠償請求權，然上訴人並未於113年11月7日工程會調解不成立而提起本件訴訟時併為請求，反係遲至114年1月16日始追加為此部分之請求(見彰簡調卷二第23頁），則上訴人此部分之損害賠償請求權，顯已罹於一年之請求權。被上訴人為時效抗辯而拒絕給付，即屬有據。

4.因此，上訴人請求被上訴人賠償鋼軌樁變更設計報酬之損害1萬6900元，核屬無據，不應准許。

二、關於上訴人請求系爭契約終止所造成之監造服務損害賠償部分：㈠按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。當事人之一方，於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任。但因非可歸責於該當事人之事由，致不得不終止契約者，不在此限，民法第549條第1項、第2項分別定有明文。故受任人就契約之終止不具可歸責事由時，即得依上開規定，請求委任人負損害賠償責任。㈡查被上訴人於111年11月8日發函以上訴人未依契約約定履行「工程施工安全風險管理報告」乙事且未於通知期限內完成改善情事，依系爭契約第16條第1項第11款(函文誤載為第16條第1款第11目）約定，通知上訴人終止系爭契約（見本院卷第21頁）。而系爭契約第16條第1項第11款約定：「乙方履約有下列情形之一者，甲方（即被上訴人）得以書面通知乙方終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失：..乙方未依契約約定履約，自接獲甲方書面通知之次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改善者」（見彰簡調卷一第223頁），是應審究者，即為上訴人是否有系爭契約第16條第1項第11款所定意定終止事由存在，而就系爭契約之終止具有可歸責性。㈢系爭契約第2條第2項約定（見彰簡調卷一第207頁），上訴人應完成本標案工程之規劃設計、協辦招（決）標的及履約過程監造服務工作、雙方協議事項，並履行其服務實施計畫所提應辦工作事項(另詳如第2條附件1）；而依系爭契約第2條附件1「建築工程之規劃設計監造」第2點第2款第1小目第7點所載（見彰簡調卷一第228頁），上訴人提供之基本設計服務涵蓋工程施工安全風險管理報告之提出，風險管理報告應包含風險評估、危害辨識、對策研擬及執行追蹤等項目。可見上訴人依系爭契約有提出包含風險評估、危害辨識、對策研擬及執行追蹤等項目之工程施工安全風險管理報告予被上訴人之義務。㈣上訴人主張其前於工程規劃設計劃設計階段已依約提出「工程施工安全風險管理報告」，經被上訴人於110年3月16日就系爭細部計畫同意備查等語，被上訴人亦不爭執上訴人前曾提出「工程施工安全風險管理報告」，但抗辯因宇昌公司時開工後施工過程中，先後於111年3月15日、3月18日反應工程規劃設計圖說與現況不符，東、北向鄰房既有磚牆並無基礎，有倒塌安全之虞，始發現上訴人提出之風險管理報告存有瑕疵等語（見原審卷三第14、18-19頁）。依此足徵上訴人主張其於工程規劃設計階段已完成並交付「工程施工安全風險管理報告」予被上訴人等語，應可採信。㈤又宇昌公司於111年3月15日現場開挖後，雖因發現東向鄰牆無基礎，認有倒塌安全之虞，依約設計亦無安全支撐預算，因施工安全因素及鄰損因素考量，而暫停施工；嗣並於同年月18日發函兩造表示因東向及北向基礎開挖安全之虞報請停工，請准於111年3月15日至變更設計完成前不計工期等情，有「文德社區拆除」LINE群組對話紀錄及宇昌公司函文在卷可按（見原審卷三第43、45頁）。惟上訴人就宇昌公司開挖後發現鄰牆無基礎稱有倒塌風險問題，已於111年4月4日再檢送修正後含工程圖及工作項目表之「工程施工安全風險管理報告」予被上訴人（見彰簡調卷一第149-155頁、本院卷第320頁），其中已增列項次14載明此部分「風險評估」為鄰牆倒塌、「危害辨識」為損鄰糾紛及人員工作物危害、「對策研擬」為「鋼板樁打搬運、打拔及租用」，及「執行追蹤」為查證承攬商履約，且附上施作鋼軌樁之工程圖說及列載此部分工作項目及造價之工作項目表，足認上訴人就宇昌公司所提出之上開鄰牆無基礎之倒塌安全風險疑慮，已本於其專業提供相關意見及建議，以完善其「工程施工安全風險管理報告」，並無不依契約約定提出「工程施工安全風險管理報告」且未於期限內完成改善情事。工程會採購申訴審議判斷亦同此認定（見不爭執事項七）。至被上訴人是否採用上訴人於「工程施工安全風險管理報告」所提施作鋼軌樁方案以為補強，應由其本於各方考量以為決定，要不能因該方案最終未為其採用，即謂上訴人有不依契約履行並依期限改善情事。㈥雖被上訴人於111年6月22日、7月4日、7月27日、8月23日仍先後函請上訴人限期改善提出完備之「工程施工安全風險管理報告」，並指稱上訴人提出之 「工程施工安全風險管理報告」未包含風險評估、危害辨識、對策研擬及執行追蹤等事項云云（見彰簡調卷一第135-141頁、本院卷第320頁），然上訴人既已於111年4月4日依被上訴人通知提出改善完備之「工程施工安全風險管理報告」，嗣復依被上訴通知再度於111年8月4日檢送上開「工程施工安全風險管理報告」含工程圖、工作項目表予被上訴人（見彰簡調卷一第151-155頁、本院卷第255頁），益難認上訴人有何不依契約約定履行提出「工程施工安全風險管理報告」義務並遵期改善情事。被上訴人主張依系爭契約第16條第1項第11款規定終止契約，即有不合，然因依民法第549條第1項規定，被上訴人本即得隨時終止，故而，系爭契約仍因被上訴人於111年11月8日所為終止意思表示，而生終止之效力。　㈦至被上訴人嗣於本件訴訟中雖援引同條項第8款規定，抗辯上訴人亦有該款終止事由云云。然遍觀被上訴人111年11月8日函文可知，被上訴人並未有依同條項第8款「無正當理由不履行契約」規定終止系爭契約之情事，自不能以被上訴人於本件訴訟中另指稱上訴人尚有未積極協助被上訴人解決使用執照請領問題之終止事由云云（見本院卷第163-165頁），即認被上訴人當時亦有依同條項第8款約定終止系爭契約。被上訴人抗辯其另依系爭契約第16條第1項第8款規定終止系爭契約云云，尚無可採。　　㈧綜上，上訴人既無被上訴人所指未依契約約定履行提出「工程施工安全風險管理報告」且未於通知期限內完成改善情事，自難認其就系爭契約之終止具有可歸責事由。而上訴人為履行系爭契約約定之監造服務，已支出專任監造人員服務費共計18萬5500元等情，業據提出複委託服務費簽收單為證（見彰簡調卷一第53頁），並為被上訴人所不爭執（見本院卷第305、321、340-341頁），則上訴人依民法第549條第2項規定，請求被上訴人賠償其因系爭契約終止所受已支出監造人力成本費用18萬5500元之損害，自屬有據。至上訴人主張其另受有監造人力成本費用4萬6270元（231,770-185,500=46,270）及交付查證報告作業費1,166元損害部分，既為被上訴人所否認，上訴人復未能舉證以實期說，其此部分之損害賠償請求，即屬無據。㈨被上訴人雖以系爭契約因可歸責於上訴人之事由而終止，抗辯上訴人就損害之發生或擴大與有過失云云。惟上訴人並無系爭契約第16條第1項第11款所定意定終止事由存在，已如前述，被上訴人抗辯上訴人與有過失，應依民法第217條規定減免其賠償責任云云，尚屬無據。

三、依前論述，上訴人得請求被上訴人賠償之金額，應為其已完成工作之工程規劃設計尾款損害12萬1334元，及其為履行監造服務所支出之監造人力成本損害18萬5500元，共計30萬6834元（121,334+185,500=306,834）。

四、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。本件上訴人對被上訴人之損害賠償債權，核屬無確定期限之給付，既經上訴人向工程會申請履約爭議調解，嗣上訴人於調解不成立法定時間內提起本件訴訟，視為於112年11月6日提起本件訴訟，已如前述，而該調解申請書繕本於112年11月7日送達被上訴人，被上訴人迄未給付，應自受催告而未給付即收受起訴狀繕本翌日起負遲延責任。是原告併請求自112年11月8日起算之法定遲延利息，核無不合，應予准許。其餘逾此範圍之法定遲延利息請求，則屬無據，不應准許。陸、綜上所述，上訴人依民法第511條、第549條第2項規定，請求給付給付30萬6834元，及自112年11月8日起至清償日止，按年息年百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；其餘逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。又上開應准許部分未逾150萬元，被上訴人不得上訴第三審，本院就此部分判決後已告確定，原審就此部分駁回上訴人假執行之聲請，理由雖有不同，結論則無二致，仍應予以維持。至上開不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴如主文第3項所示。柒、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。捌、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。中　　華　　民　　國　　115 　年　　7 　　月　　23　　日民事第八庭　　審判長法　官　黃裕仁法　官　林秉暉法　官　劉惠娟正本係照原本作成。　　　 不得上訴。書記官　林姿妤

中　　華　　民　　國　　115 　年　　7 　　月　　23　　日