損害賠償等

事實及理由

壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。經查，本件原告起訴時請求㈠被告應連帶給付原告銀河投資有限公司（下稱銀河公司）新臺幣（下同）4,958,333元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止按週年利率百分之5之利息。㈡被告應連帶給付原告鉅昇投資有限公司（下稱鉅昇公司）2,125,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止按週年利率百分之5之利息。㈢被告應連帶給付原告榮樹投資有限公司（下稱榮樹公司）1,416,667元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止按週年利率5％之利息。㈣被告鑫洋建設股份有限公司（下稱鑫洋公司）應給付原告鉅昇公司150萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止按週年利率5％之利息。㈤被告張鑫榮、彭麗妘及陳萍萍應連帶給付原告100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止按週年利率5％之利息（見本院卷一第12頁）。嗣於113年6月14日追加備位聲明：㈠被告鑫洋公司應給付原告銀河公司6,475,000元，及自民事追加聲明暨補充理由狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡被告鑫洋公司應給付原告鉅昇公司2,775,000元，及自民事追加聲明暨補充理由狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢被告鑫洋公司應給付原告榮樹公司185萬元，及自民事追加聲明暨補充理由狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見本院卷一第212-213頁），主張之原因事實均為被告鑫洋公司與原告間之投資糾紛，堪認請求之基礎事實同一，應予准許。貳、實體方面

一、原告主張：被告張鑫榮為被告鑫洋公司之法定代理人、被告彭麗妘係鑫洋公司之監察人，被告陳萍萍係鑫洋公司之會計主管，原告等係鑫洋公司之股東。原告等共同投資合建新北市新店區行政段土地建案（下稱系爭建案），於民國95年至105年間被告鑫洋公司要求原告等辦理8次之現金增資（日期、金額均如附表所示），原告等之出資比例應為15.8％之紅利，惟實際僅得12％紅利，致原告銀河公司短少24,826,667元之紅利，此部分一部請求4,958,333元、鉅昇公司短少10,640,000元之紅利，此部分一部請求2,125,000元、榮樹公司短少7,093,333元之紅利，此部分一部請求1,416,667元，被告鑫洋公司應如實分派紅利予原告等，被告張鑫榮、彭麗妘、陳萍萍亦應負連帶賠償責任。又被告鑫洋公司於102年5月間向原告等借款150萬元，由鉅昇公司借款150萬元予被告鑫洋公司，被告鑫洋公司即應負返還責任。再被告銷售系爭建案有諸多會計科目不符違反商業會計法之情事，據此，原告請求被告應連帶給付原告100萬元之損害賠償。退步言，若認原告給付之款項非屬增資款，被告鑫洋公司收受原告給付之款項即屬無法律上原因而受有利益，應返還原告銀河公司6,475,000元、鉅昇公司2,775,000元、榮樹公司185萬元。先位聲明部分第1-3項：依公司法第235條、侵權行為，第4項：消費借貸，第5項：侵權行為；備位聲明部分：不當得利、消費借貸，擇一為有利判決。提起本件訴訟，並聲明：先位聲明：㈠被告應連帶給付原告銀河公司4,958,333元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止按週年利率5％之利息。㈡被告應連帶給付原告鉅昇公司2,125,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止按週年利率5％之利息。㈢被告應連帶給付原告榮樹公司1,416,667元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止按週年利率5％之利息。㈣被告鑫洋公司應給付原告鉅昇公司150萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止按週年利率5％之利息。㈤被告張鑫榮、彭麗妘及陳萍萍應連帶給付原告100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止按週年利率5％之利息。㈥願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：㈠被告鑫洋公司應給付原告銀河公司6,475,000元，及自民事追加聲明暨補充理由狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡被告鑫洋公司應給付原告鉅昇公司2,775,000元，及自民事追加聲明暨補充理由狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢被告鑫洋公司應給付原告榮樹公司185萬元，及自民事追加聲明暨補充理由狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：關於增資及會計帳冊不實部分，原告等所主張之事實，前已對被告提起刑事告訴及自訴，皆已遭檢察官為不起訴處分及法院裁定駁回自訴確定，足證被告並無原告所主張之不法行為，原告本件主張顯屬無據，且原告銀河公司及榮樹公司均已於110年將在被告鑫洋公司之股數全數讓與第三人，現均非被告鑫洋公司之股東，並無提起本件訴訟之權利；原告並未實質舉證就會計帳冊不實受何之損害、損害金額、因果關係及共同侵權行為人間之有何共同之行為，從而，原告主張自無可採，若認原告主張之損害賠償請求權成立，就附表編號1至4所主張之侵權行為已逾10年該請求權亦已罹於時效。就借款150萬部分原告以帳號對象不明之存摺明細，無法證明被告鑫洋公司與原告鉅昇公司有借貸合意之存在，原告所述，並不足採。又原告追加之備位聲明，其請求權基礎為不當得利，惟原告並未提出何年何月何日給付多少予被告鑫洋公司等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、得心證之理由：㈠先位請求部分：⒈請求分派紅利部分：⑴原告主張渠等分別於附表所示時間，增資附表所示金額，被告鑫洋公司卻以錯誤比例發放紅利予原告，被告鑫洋公司應按原告增資後之比例給付紅利予原告，被告張鑫榮、彭麗妘、陳萍萍則應負共同侵權行為之損害賠償責任等語，為被告所否認，應由原告就渠等有增資附表所示之金額，及被告張鑫榮、彭麗妘、陳萍萍構成共同侵權行為之事實負舉證之責。⑵按公司發行新股時，應由董事會以董事三分之二以上之出席，及出席董事過半數同意之決議行之，公司法第266條第2項定有明文。被告鑫洋公司為股份有限公司，其發行新股增資應經上開程序，而被告鑫洋公司並無決議要增資，為原告所不爭執（見本院卷二第131頁），則原告主張附表所示之金額為增資款，已有可疑。⑶次查，證人仇恒福於本院證稱：我是被告鑫洋公司股東，也是原告鉅昇公司股東兼前負責人，我就被告鑫洋公司的股份占全部發行股份的3％，我對被告鑫洋公司的投資，只針對本院卷一第39至41頁所示土地買賣契約書的建案，原告銀河公司股份是7％、原告榮樹公司股份是2％，本院卷一第63頁的表格我有看過，因為原告認為被告鑫洋公司帳目有問題，有委請會計師去查帳，查完帳後，包括公司的存摺、每個股東增資的金額，回來我們再提供給會計師，把所有來往資金資料給會計師，由會計師製作這張表。明細表上記載原告第一次至第八次投資的日期與金額是正確的，這都是我們本身的出資，有匯款單、存摺、電匯單、支票等，有跟會計師核對，至於被告鑫洋公司並沒有在裡面，我不知道是否正確。本院卷一第42頁上方金額5,070萬元的支票是上開表格中第一次投資的金額，這塊土地所有權人是中國人造纖維股份有限公司，開票是要付土地的價款。後續的投資是隨著工程進度去付款，所以原告都會按照工程進度要按股份比例增資，有時候是被告張鑫榮、有時候是被告鑫洋公司的會計小姐，有時候是見面講，有時候是電話通知，會跟我說這次增資一共多少錢，何時要把款項交齊，有時候是開支票，有時候用電匯或轉帳給付。98年12月22日匯入300萬元是我說的第二次投資，匯到我板信的戶頭，被告鑫洋公司還沒運作前，存摺、印鑑都交給被告鑫洋公司，帳戶是我個人的，因為買來的土地登記在我名下。本院卷一第47頁匯款紀錄旁手寫「增資」、「15％」我不知道是誰寫的。第三次到第八次出資沒有再匯到我的帳戶，是匯到被告鑫洋公司板信的戶頭。本院卷一第61頁表格是被告張鑫榮製作，因為我們沒辦法查他的帳，所以我們要求他列出我們每次出資的金額等語（見本院卷二第12-18頁），可見證人仇恒福雖證稱被告鑫洋公司會隨工程進度要求證人仇恒福及其他股東繳款，然被告鑫洋公司並未決議發行新股增加資本，業如前述，自難遽認渠等出資的性質為「增資」。⑷證人莊志強於本院證稱：我是原告銀河公司、鉅昇公司委任的會計師，110年11月1日至5日我們去被告鑫洋公司查核110年9月10日的試算表，查核報告如本院卷二第47至116頁，試算表如本院卷二第57頁，依被告鑫洋公司提供的憑證核對，看金額是否允當，本院卷一第63頁的表格是我們事務所做的，我們看被告鑫洋公司的存摺，有錢存到帳戶內我們就會記錄在上面，表格中空白的部分是因為沒有看到有錢進到被告鑫洋公司戶頭，灰底部分表示核對明細跟增資金額是一樣的，歷次增資明細如本院卷一第61頁表格，兩份表格記載「持分比例」與「投資比例」不同，因本院卷一第61頁表格是股東「協議要出資的比例」，本院卷一第63頁的表格是依錢進到被告鑫洋公司戶頭所推算出來的比例等語（見本院卷二第36-42頁）。可見本院卷一第63頁表格係證人莊志強依實際進入被告鑫洋公司帳戶的金額，所推算而得之出資比例，然此僅能表示經證人莊志強查核後，確實有該表格灰底部分之金額，進入被告鑫洋公司之帳戶，然原告給付金錢予被告鑫洋公司之原因甚多，尚難憑此遽認係給付「增資」款。⑸從而，原告主張被告鑫洋公司未依原告增資後之出資比例分派紅利，及主張被告張鑫榮、彭麗妘、陳萍萍共同侵害原告應受分派之利益等情，然原告不能證明渠等給付予被告鑫洋公司之款項為被告鑫洋公司發行新股之「增資」款，自無從認定渠等主張之出資比例為真，亦無從認定被告張鑫榮、彭麗妘、陳萍萍有何共同侵權行為之事實，此部分主張，應屬無據，原告先位聲明第一至三項，並無理由。⒉原告鉅昇公司請求被告鑫洋公司返還借款部分：⑴按金錢消費借貸為要物契約，須當事人間互相表示借貸之意思一致，且貸與人將金錢交付借用人，始生效力。當事人主張金錢消費借貸契約存在，應就借貸意思表示合致及借款業已交付之事實，負舉證責任（最高法院111年度台上字第2370號判決意旨參照）。⑵原告鉅昇公司主張其借款150萬元予被告鑫洋公司，並已匯款方式交付借款，並提出支票一紙為證（見本院卷一第77頁下方），另據證人仇恒福於本院證稱：被告張鑫榮告訴我因為工地要開工，被告鑫洋公司需要周轉金，所以原告鉅昇公司就開這張150萬元的支票給他，我有跟被告鑫洋公司追討這150萬元，被告張鑫榮跟我說等工程結束後，再來算等語（見本院卷二第16-17頁），然自上開支票上所載，可見發票人為原告鉅昇公司，其當時之負責人即證人仇恒福，證人仇恒福為當時代表原告鉅昇公司之人，自難徒憑其證述，遽認原告鉅昇公司與被告鑫洋公司間，就給付此150萬元之原因為消費借貸契約，原告鉅昇公司復未提出其他證據證明此情，尚難採信。原告鉅昇公司依消費借貸法律關係，請求被告鑫洋公司給付150萬元，並無理由。⒊原告主張被告張鑫榮、彭麗妘、陳萍萍共同侵權行為部分：⑴原告主張被告鑫洋公司經莊志強會計師查核，有諸多會計帳冊不實之情，被告張鑫榮、彭麗妘、陳萍萍未忠實處理公司事務，依民法第184條第1項、第2項、第185條規定，應負連帶損害賠償責任等語。被告則否認有原告主張之帳冊不實等情，此事實應由原告負舉證之責。⑵經查，原告固以證人莊志強提出之德昌聯合會計師事務所協議程序執行報告（見本院卷二第47-116頁），主張被告鑫洋公司於建造、銷售系爭建案時，有諸多會計科目不符、會計帳冊登載不實之情，影響被告鑫洋公司損益達28,608,864元等情，上開協議程序執行報告，固有記載被告鑫洋公司有若干未檢附會計憑證或會計憑證對象並非被告鑫洋公司之情形，然查，依證人莊志強於本院證稱：其查核之內容為被告鑫洋公司提供之試算表，依被告鑫洋公司提供之會計憑證核對，金額是否允當等語（見本院卷二第36-37頁），又依上開協議程序執行報告所載（見本院卷二第51頁），德昌聯合會計師事務所僅係協助股東了解被告鑫洋公司財務報表中可以存在的問題，並非依照一般公認審計準則查核，對被告鑫洋公司財務報表整體及本報告所包含之資料是否允當表達不提供任何程度之確信等語，可見該執行報告僅係就被告鑫洋公司當時所提之試算表，依被告鑫洋公司提供之會計憑證查核而已，所列問題僅能認定當時被告鑫洋公司所提之試算表有若干金額無會計憑證佐證而已，從而，該執行報告所認定之影響損益金額，僅是以被告鑫洋公司所提之試算表計算而已，尚難憑此認定實際影響之損益金額為何，亦難憑此認定原告受有如何之損害，原告此部分依民法第184條、第185條等規定，請求被告張鑫榮、彭麗妘、陳萍萍負連帶損害賠償責任，並無理由。㈡備位請求部分：⒈按不當得利依其類型可區分為「給付型之不當得利」與「非給付型不當得利」，前者係基於受損人之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以外之行為（受損人、受益人、第三人之行為）或法律規定或事件所成立之不當得利。在「給付型之不當得利」應由主張不當得利返還請求權人，就不當得利成立要件中之「無法律上之原因」負舉證責任（最高法院112年度台上字第137號判決意旨參照）。原告就備位請求部分，主張附表所示款項為借款，或為給付無法律上原因之不當得利，然借款之原因事實（借貸合意及交付借款）應由原告負舉證之責，又該等款項為原告分別給付予被告，係基於原告之給付行為所生之利益變動，為給付型不當得利，亦應由原告就其給付無法律上原因之事實負舉證之責。⒉經查，原告雖稱被告張鑫榮於另案偵查中稱被告鑫洋公司受取之款項為股東往來等語，據被告提出臺灣新北地方檢察署113年度調院偵字第326號不起訴處分書（見本院卷二第235-241頁），固然記載被告張鑫榮於偵查中辯稱：被告鑫洋公司雖有向原告及訴外人黃志彰收取8,400萬元款項，但並非以增資為由，該等款項係以股東往來名義向渠等收取等語，惟股東往來僅能表示會計上該股東對被告鑫洋公司有債權存在，無從憑此認定債權之原因為何，原告先位主張為增資，雖不能證明，亦無從憑此認定為借款，原告復未提出其他證據證明之，尚難採信。⒊再者，原告主張不當得利部分，應就其給付欠缺法律上原因之事實負舉證之責，原告雖不能證明其給付原因為增資或借款，然給付之原因多端，亦無從憑此認定其給付係欠缺法律上原因，原告復未提出其他證據證明，亦難採信。

四、綜上所述，原告先位依公司法第235條、第184條、第185條、消費借貸法律關係；備位依不當得利、消費借貸法律關係，先位請求：㈠被告應連帶給付原告銀河公司4,958,333元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止按週年利率5％之利息。㈡被告應連帶給付原告鉅昇公司2,125,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止按週年利率5％之利息。㈢被告應連帶給付原告榮樹公司1,416,667元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止按週年利率5％之利息。㈣被告鑫洋公司應給付原告鉅昇公司150萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止按週年利率5％之利息。㈤被告張鑫榮、彭麗妘及陳萍萍應連帶給付原告100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止按週年利率5％之利息。備位請求：㈠被告鑫洋公司應給付原告銀河公司6,475,000元，及自民事追加聲明暨補充理由狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡被告鑫洋公司應給付原告鉅昇公司2,775,000元，及自民事追加聲明暨補充理由狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢被告鑫洋公司應給付原告榮樹公司185萬元，及自民事追加聲明暨補充理由狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論斷，附此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。中　　華　　民　　國　　115 　年　　7 　　月　　29　　日民事第三庭　　法　官　陳昱翔以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於判決書正本送達翌日起20日內，向本院提出聲明上訴狀，並按他造人數檢附繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。中　　華　　民　　國　　115 　年　　7 　　月　　29　　日書記官　劉雅文

附表：

編號 股東 日期 金額（新臺幣） 1 銀河公司、鉅昇公司、榮樹公司 99年5月20日 40,560,000元  銀河公司、鉅昇公司 99年6月14日 2,000,000元  榮樹公司 99年6月11日 400,000 2 銀河公司、鉅昇公司、榮樹公司 99年12月22日 2,400,000元 3 銀河公司、鉅昇公司、榮樹公司 101年2月17日 6,000,000元 4 銀河公司 102年4月15日 7,000,000元  鉅昇公司 102年4月12日 3,000,000元  榮樹公司 102年4月12日 2,000,000元 5 銀河公司 103年6月19日 7,000,000元  鉅昇公司 103年6月23日 3,000,000元  榮樹公司 103年6月11日 2,000,000元 6 銀河公司、鉅昇公司、榮樹公司 104年4月2日 12,000,000元 7 銀河公司、鉅昇公司、榮樹公司 105年3月4日 12,000,000元 8 銀河公司、鉅昇公司、榮樹公司 105年7月11日 8,400,000元