確認抵押權不存在等

輔 助 人 蔡耀榮 訴訟代理人 施志遠律師申惟中律師被上訴人即 附帶上訴人 蕭永龍 林昱成 王楠凱 共 同訴訟代理人 唐淑民律師蕭道隆律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國 113 年 8 月 16 日臺灣臺南地方法院 112 年度訴字第 2023號第一審判決提起上訴，被上訴人亦提起附帶上訴，本院於 115年7月8日言詞辯論終結，判決如下：

事實及理由

一、本件上訴人即附帶被上訴人主張：伊受訴外人張佑煊同夥及被上訴人之共同詐欺而向被上訴人借款新臺幣（下同） 500萬元（下稱系爭借款），兩造於民國（下同） 112 年 6 月12 日簽立消費借貸契約（下稱系爭契約），被上訴人並要求伊於同年 6 月 14 日，將伊所有臺南市○區○○段 00地號土地（權利範圍 10000 分之 213 ）及同段 000 建號建物（權利範圍全部，下合稱系爭房地）設定如原審判決附表（下稱附表）所示抵押權（下稱系爭抵押權），以為系爭借款債權之擔保。然伊於簽立系爭契約及設定系爭抵押權登記時已罹患失智症，欠缺正常判斷及識別能力，伊所為上開意思表示即屬無效，或得撤銷被詐欺所為意思表示，況被上訴人並未交付系爭借款，則兩造間自無消費借貸關係，系爭抵押權及所擔保之債權即不存在。因被上訴人就此尚有爭執，爰依民法第 767 條第 1 項規定，求為判決：確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，被上訴人應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。

二、被上訴人即附帶上訴人則以下列情詞置辯，並求為判決駁回上訴人本件請求：上訴人前經公證人公證而於 112 年 5 月8 日訂立消費借貸契約向訴外人吳建承借款 155 萬元，並就系爭房地設定抵押，嗣為償還該借款、違約金及增貸所需款項，經訴外人曾雋翔介紹向被上訴人蕭永龍、林昱成、王楠凱分別借款 250 萬元、200 萬元、50 萬元（共計 500萬元），先由林昱成與上訴人商談借款條件，再經林昱成於112 年 5 月 30 日與曾雋翔、上訴人至系爭房地實地查看，其間，上訴人均表現口條清晰且意識清楚，兩造乃相約於同年 6 月 12 日下午 3 時許至臺南市東南地政事務所，由林昱成交付上訴人面額 155 萬元支票及現金 31 萬元，供上訴人清償原債務並塗銷原有抵押權登記，兩造復簽立系爭契約，於同年 6 月 15 日下午 3 時許在上開地政事務所，就系爭房地以蕭永龍 5/10、林昱成 4/10、王楠凱 1/10 之債權額比例，為伊等設定系爭抵押權登記，林昱成並將借貸餘額 314 萬元，扣除代書費 2 萬 1,240 元、仲介費 13萬元、預扣 2 個月之利息 17 萬元後，實際交付上訴人現金 281 萬 8,760 元點收無訛，其中，僅預扣利息 17 萬元部分不成立金錢借貸關係，其餘 483 萬元，兩造間確有金錢借貸關係，故系爭抵押權所擔保之債權，僅於超過債權本金 483 萬元部分不存在。另上訴人曾於原審法院 111 年度南簡字第 1084 號拆除地上物等事件訴訟程序中，擔任該案原告之訴訟代理人，確有主張權利及開庭陳述等行為，足見上訴人於簽立系爭契約及設定系爭抵押權登記時，並未欠缺意思能力或辨識其意思表示效果之能力。又伊等均未遭檢警以涉嫌詐欺案件為由傳喚，亦未將系爭借款、抵押相關文件與詐欺集團成員互通，訴外人張浩鈞僅為系爭借款之介紹人，上訴人自行在臺南高鐵站將其借貸所得金錢交付其他第三人，均與伊等無涉，上訴人無從撤銷其意思表示等語。【原審判決：確認被上訴人就附表所示系爭抵押權及所擔保之債權，於超過債權本金 467 萬 8,760 元部分不存在；上訴人其餘請求駁回。上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人亦就其敗訴之一部提起附帶上訴。上訴人上訴聲明：原判決關於駁回上訴人後開請求部分廢棄；上開廢棄部分，確認被上訴人就附表所示抵押權及抵押權所擔保之債權，除超過債權本金 467 萬 8,760 元部分不存在部分外，其餘部分亦不存在，被上訴人應將附表所示抵押權設定登記予以塗銷。被上訴人就此部分則求為判決駁回上訴，並為附帶上訴聲明：原判決主文第一項關於確認附帶上訴人就附表所示抵押權及所擔保之債權，於超過債權本金 483 萬元之債權本金不存在部分，及該部分訴訟費用負擔之裁判，均廢棄；上開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴駁回。上訴人就此部分則聲明駁回附帶上訴】。

三、本件經整理兩造不爭執事項，及依民事訴訟法第 463 條準用同法第 270 條之 1 第 1 項第 3 款規定整理並協議簡化兩造爭點，分別列舉如下（見本院卷二第 95 至 97 頁）：

（一）兩造不爭執事項：

1.上訴人之子蔡耀榮曾於 112 年 8 月 22 日向原審法院聲請宣告上訴人為受輔助宣告人，經原審法院於 112年 10 月 2 日以 112 年度輔宣字第 47 號民事裁定宣告上訴人為受輔助宣告之人（裁定理由謂上訴人罹患輕度失智症），蔡耀榮為其輔助人；上訴人在為前述聲請裁定之前，均未曾因失智症而就醫。

2.上訴人所有臺南市○區○○段 00 地號土地（權利範圍213/ 10000 ）、同段 000 建號建物（權利範圍全部），於 112 年 6 月 14 日經設定系爭登記普通抵押權（登記簿記載擔保總金額：500 萬元，擔保債權種類及範圍：112 年 6 月 12 日所立借款債務契約發生之債務。權利人兼債權人為被上訴人蕭永龍、林昱成、王楠凱，債權比例分別依序為 5/10、4/10、1/10 ）。

3.上訴人有簽立原審卷第 103 頁所示 112 年 6 月 12日消費借貸契約書；上訴人簽名為其本人親簽，消費借貸契約書下方收訖借款之「 6 」月「 15 」及「參佰壹拾肆萬」，亦為上訴人親簽。

4.上訴人有簽立原審卷第 105 頁之本票；本票上之「伍佰萬元整」、上訴人姓名、身分證字號、地址、發票日112 年 6 月 12 日，為上訴人親簽。

5.上訴人有簽立原審卷第 107 至 125 頁所示文件，包括：Ⅰ貸與人吳建承之消費借貸契約書；Ⅱ受託人兆奕國際行銷有限公司委託代辦契約書；Ⅲ民間公證人蕭宇軒公證書。

6.原審卷第 123 頁照片為上訴人本人，照片中手持之票據為原審卷第 121 頁所示支票（發票人臺灣銀行嘉義分行，面額 155 萬元）。

7.原審卷第 127 至 131 頁所示 LINE 對話截圖，對話窗「左邊」發話者為上訴人，「右邊」發話者為被上訴人林昱成（ JACK ）。

8.上訴人有簽立原審卷第 133 頁所示委託書（委託陳坤煌）。

9.上訴人有簽立原審卷第 137 頁所示同意書（支付仲介13 萬元），其上上訴人姓名及「拾參萬」，為上訴人親簽。

10.原審卷第 135 頁所示訴外人吳建承簽立之債務清償證明書（吳建承身分證影本在原審卷第 141 頁），兩造對於該證明書形式上之真正，不爭執。

11.原審卷第 143 至 145 頁所示訴外人陳佑昇之身分證影本，兩造對於該資料內容形式上之真正，不爭執（被上訴人稱陳佑昇是吳建承之代理人，受託處理債務清償）。

12.原審卷第 167 頁所示訴外人曾雋翔身分證影本，兩造對於該資料內容形式上之真正，不爭執（被上訴人稱曾雋翔是仲介兩造借貸之人）。

13.被上訴人蕭永龍於 112 年 6 月 12 日有匯款 250 萬元至被上訴人林昱成帳戶、訴外人陳坤煌於 112 年 6月 14 日有匯款 50 萬元至被上訴人林昱成帳戶（原審卷第 165 頁存摺內頁、第 95 頁匯款單）。

14.被上訴人書狀附件七、八所示證據資料（原審卷第 175至 185 頁），兩造對於該證據資料之形式上真正，均不爭執。

15.原審卷第 198 至 199 頁所示 LINE 對話截圖，左邊發話人為「豐銀融資公司曾專員」，右邊發話人為上訴人。

16.被上訴人 113 年 1 月 26 日民事答辯狀附件四、五、六所示錄影對話內容（原審卷第 169 至 173 頁），兩造對於該對話內容，均不爭執其真實性。

17.原審 113 年 3 月 7 日答辯狀所附照片截圖（原審卷第 229 頁），該照片為上訴人本人。

（二）兩造爭點：

1.上訴人是否有民法第 75 條前段之情形，以致其與被上訴人間之借貸契約，及就系爭抵押權設定行為，均屬無效？

2.被上訴人是否有共同以詐欺手法誘騙上訴人致上訴人陷於錯誤，而與被上訴人締結系爭借貸契約，上訴人依民法第 92 條規定撤銷意思表示，有無理由？

3.兩造間之借貸契約是否有效，有無借貸合意及交付借款？

4.原審判決第 12 頁第 13 行至 25 行所示應扣除之代書費 2 萬 1240 元、仲介費 13 萬元，是否係被上訴人交付借款予上訴人後，由上訴人支付給訴外人之金額，而與被上訴人有無交付借貸款項無關？

四、茲就兩造爭點及本院之判斷，分述如下：

（一）上訴人是否有民法第 75 條前段之情形，以致其與被上訴人間之借貸契約，及就系爭抵押權設定行為，均屬無效？

1.依據兩造不爭執事項 2、3、4，上訴人主張：兩造於112 年 6 月 12 日簽立系爭消費借貸契約，由伊向被上訴人借款 500 萬元，伊並將伊所有系爭房地設定如附表所示系爭抵押權，以為系爭借款債權之擔保等情，固堪信為真實。

2.然有關上訴人主張：伊於 112 年 6 月間簽立系爭契約及設定系爭抵押權登記時，已罹患失智症，欠缺正常判斷及識別能力，故伊所為上開意思表示應屬無效云云，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：

(1)按無行為能力人之意思表示，無效；雖非無行為能力人，而其意思表示，係在無意識或精神錯亂中所為者，亦同；民法第 75 條定有明文。此項規範意旨在兼顧表意人權益及交易安全，是未受監護宣告之成年人，非無行為能力人，其所為之意思表示，原則上為有效，僅於意思表示在無意識或精神錯亂中所為時方屬無效。又所謂無意識，係指全然欠缺意思能力而不能為有效之意思表示；精神錯亂，則指精神作用發生障礙，已達喪失自由決定意思之程度而言。是未受監護宣告之成年人，於行為時縱不具備正常之意思能力，然未達上開無意識或精神錯亂之程度，仍難謂其意思表示無效（最高法院 111 年度台上字第 375 號民事判決意旨參照）。至受輔助宣告之人，並不因輔助宣告而喪失行為能力，僅於為民法第 15 條之 2 第 1項規定之特定行為時，須經輔助人同意，則其於受輔助宣告前所為之法律行為，除行為時有上述喪失意思能力之情形外，應屬有效（最高法院 108 年度台上字第 2512 號民事判決意旨參照）。又未受監護宣告之成年人，並非無行為能力人，其意思表示是否無效，端視其意思表示是否在無意識或精神錯亂中所為之具體情事而定，此應由表意人主張其喪失意思能力而無庸就其意思表示負責之利己事實，負舉證責任（最高法院 111 年度台上字第 1945 號民事判決意旨參照）。

(2)查上訴人固於 112 年 10 月 2 日經原審法院以 112年度輔宣字第 47 號民事裁定宣告為受輔助宣告之人（裁定理由謂上訴人罹患輕度失智症），此為兩造所不爭（見兩造不爭執事項 1 ），並有上開裁定在卷可參（見原審卷第 33 至 35 頁）。然上訴人既係112 年 10 月 2 日始受輔助宣告，則其於 112 年 6月間簽立系爭契約及設定系爭抵押權登記時，並不因其後受輔助宣告，而可推認當然喪失意思能力。是依上說明，上訴人此部分之主張，仍應由上訴人就其於112 年 6 月間簽立系爭契約及設定系爭抵押權登記時，係喪失意思能力而無庸就其意思表示負責之利己事實，負舉證之責。

(3)上訴人雖引 112 年 9 月 26 日財團法人臺灣省私立台南仁愛之家附設仁馨醫院之鑑定報告，記載：上訴人為輕度失智症患者。日常生活事務需旁人協助，在短期記憶、抽象思考能力、注意力、算術能力、理解生活情境及評估其意涵的能力方面有所不足，致其為意思表示或受意思表示、或辨識意思表示效果之能力顯有不足等語（見本院卷一第 143 頁）及被上訴人所提錄影畫面為據，主張其於簽立系爭契約當時，所為意思表示、受意思表示或辨識意思表示能力顯有不足云云。惟查，上訴人在聲請輔助宣告裁定之前，均未曾因失智症而就醫，此為兩造所不爭（見兩造不爭執事項 1 ），且失智症有程度嚴重及輕微之別，不一定當然影響失智症患者於民法上之行為能力；再觀諸被上訴人所提且兩造不爭執真正之林昱成與上訴人之 LINE 對話截圖內容（見原審卷第 129 頁），上訴人於 112 年 6 月 2 日與林昱成洽商系爭借款，用以清償上訴人前向訴外人吳建承所借款項時，曾以LINE 傳送其前經臺灣新竹地方法院民間公證人蕭宇軒公證之公證書，向林昱成詢問：「請幫我問問公證人，這份公證書寫的是否就像林先生說的要還清貸款，也要賠違約金 31 萬元？」，嗣並要林昱成刪除上開傳送之訊息；復觀諸被上訴人所提且兩造不爭執真正之錄影畫面及對話內容（見原審卷第 169 至 173頁），可知上訴人於 112 年 5 月 30 日猶能向被上訴人介紹系爭房地實際屋況，解說台南現已不能建築樓中樓，112 年 6 月 12 日並表示知悉所借貸金額為 500 萬元，借貸過程中亦可與林昱成自然對談等情；再參酌上訴人經原審法院當庭詢問系爭借款之過程，均能清楚表達：「（問：被告三人是否有交付現金給你？）有把一整疊錢放在櫃台」、「（問：提示本院卷第 123 頁，照片中的人是否為原告？）是我」、「（問：你上開陳述有看到的錢是否就是照片中的錢？）是」、「（問：你把錢交給何人？）有一位女仲介說要坐高鐵來跟我拿錢，當天她有到場，我用一個包包裝著錢，我有留我要坐車的錢，其他的錢都被女仲介莊咏聆（住苗栗）拿走了」、「（問：被告林昱成當天是否有在地政事務所？）是一個叫傑克和在場的被告林昱成有點像」、「（問：你借錢是要做何用途？）是介紹生基位，叫我可以登記，是要彌補之前投資虧損的。仲介跟我說這很多人想要，叫我要去登記…」、「（問：提示本院卷第 103 頁，消費借貸契約書是否為原告親簽？）張容雅姓名都是我簽的。參佰壹拾肆萬元及 6 月 15 日也是我寫得」、「（問：提示本院卷第 105 頁，本票是否為被告所親簽？）本票上的張容雅姓名，伍佰萬元及地址、身分證至後及發票日期都是我寫得」、「（問：提示本院卷第 107-109 頁公證書，你是否有去新竹公證？）有。這是第一胎。是吳建承借錢給我。公證書上張容雅也是我簽的，是去新竹芎林簽的」等語（見原審卷第 215 至 220 頁），顯見上訴人均能清楚回憶並陳述其向被上訴人借貸系爭借款之緣由與經過，實難採信上訴人於 112 年 6 月間簽立系爭契約及設定系爭抵押權登記時，其意思能力係「處於全然欠缺意思能力而不能為有效意思表示」或「精神作用發生障礙，已達喪失自由決定意思之程度」。

(4)上訴人雖又以衛生福利部臺南醫院於 112 年 9 月14 日對上訴人所作心理衡鑑報告，認為上訴人「集中與算術力」欄位顯示得分為 1 分（滿分為 10 分）、「思緒流暢度」欄位顯示得分為 0 分（滿分為10 分）、「簡單計算」欄位顯示得分為 0 分（滿分為 5 分），且上訴人除在簡單生活情境之問題解決判斷佳外，其餘各項度表現均有明顯失分，據以主張上訴人於 112 年 6 月間簽立系爭契約及設定系爭抵押權登記時，已罹患失智症，欠缺正常判斷及識別能力，其所為上開意思表示應屬無效云云。惟查，衛生福利部臺南醫院上開心理衡鑑報告係於 112 年 9 月14 日所作成（見本院卷一第 225 至 227 頁），能否據以回溯推認上訴人於 112 年 6 月間簽立系爭契約及設定系爭抵押權登記時，其意思表示，係在無意識或精神錯亂中所為，已非無疑。況經本院檢附上開心理衡鑑報告函詢衛生福利部臺南醫院：以 112 年9 月 14 日施測時間回推 3 個月之 112 年 6 月 12日時，依照一般失智症病情演化之進展，上訴人即病患張容雅於 112 年 6 月 12 日之智識能力，有無辦法充分理解他人向其說明投資借貸或設定不動產抵押權之意義，並加以思考？該院覆稱：「……（四）在血管性失智症的狀況下，其中失智症為不可逆之病症，但其病程為階梯式改變，意即會突然惡化，較難回推 3 個月前之狀態，且鬱症本身病程 3 個月到數年不等，本身為可逆性的認知功能影響，應等鬱症治療後才能評估失智症之嚴重程度，且病程多變，較難回推」等語（見本院卷一第 343 至 346 頁）。是依上開心理衡鑑報告及衛生福利部臺南醫院上開函覆結果，仍不足以證明上訴人於 112 年 6 月間簽立系爭契約及設定系爭抵押權登記時，其意思能力係「處於全然欠缺意思能力而不能為有效意思表示」或「精神作用發生障礙，已達喪失自由決定意思之程度」。

(5)此外，上訴人復未能舉出其他事證，據以證明其於112 年 6 月間簽立系爭契約及設定系爭抵押權登記時，其意思能力係「處於全然欠缺意思能力而不能為有效意思表示」或「精神作用發生障礙，已達喪失自由決定意思之程度」，則依上說明，上訴人主張其於112 年 6 月間簽立系爭契約及設定系爭抵押權登記時，其所為意思表示係在無意識或精神錯亂中所為，系爭借貸及設定抵押權之行為，均屬無效云云，即無足採。

（二）被上訴人是否有共同以詐欺手法誘騙上訴人致上訴人陷於錯誤，而與被上訴人締結系爭借貸契約，上訴人依民法第 92 條規定撤銷意思表示，有無理由？

1.上訴人復主張：被上訴人與訴外人曾雋翔皆係實施詐騙行為之訴外人張佑煊所介紹，被上訴人於交付系爭借款之際，並有刻意錄影、詢問有無遭受強迫脅迫、擺放鉅額現金於地政事務所桌面之反常行為，足證伊係受訴外人張佑煊同夥及被上訴人之共同詐欺而於前揭時地與被上訴人締結系爭借款契約，進而設定系爭抵押權予被上訴人，以為系爭借款債權之擔保，伊已撤銷該被詐欺所為意思表示，則兩造間自無消費借貸關係，系爭抵押權及所擔保之債權亦不存在云云。然此亦為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。

2.經查：

(1)按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示；但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之，民法第92 條第 1 項定有明文。又被詐欺而為意思表示者，依民法第 92 條第 1 項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任，亦據最高法院 44 年台上字第75 號民事判決要旨闡釋甚詳。

(2)查有關上訴人主張：伊係遭訴外人張佑煊同夥及被上訴人共同詐欺而於前揭時地與被上訴人締結系爭借款契約，進而設定系爭抵押權予被上訴人等情，既為被上訴人所否認，則依上說明，自應由上訴人就其所主張之上開事實，負舉證之責。就此，上訴人雖提出其與訴外人張佑煊、曾雋翔、莊咏聆、張浩鈞之 LINE對話紀錄或通聯紀錄截圖為證（見原審卷第 195 至196 頁、第 197 至 202 頁、第 203 頁、第 205 至208 頁），然詳觀上開 LINE 對話紀錄或通聯紀錄，僅係訴外人張佑煊向上訴人催討欠款、訴外人曾雋翔曾與上訴人有所通聯、訴外人莊咏聆留給上訴人之手機號碼、訴外人張浩鈞與上訴人商討借款所需手續費額度及有所通聯而已，均無法證明被上訴人與訴外人張佑煊、曾雋翔、莊咏聆、張浩鈞間究有如何共同犯意聯絡或分擔實施詐欺之行為。又民間借貸鉅額資金之出借人，以對答詢問並予錄影之方式存證，確保借貸雙方確有金錢借貸之意思，且確有交付所借款項予借款人，預留爾後發生紛爭時之證據，經核並不違反常情；再依上訴人於原審就系爭借款取款及交付第三人之過程，係陳稱：「（問：被告三人是否有交付現金給你？）有把一整疊錢放在櫃台」、「（問：你上開陳述有看到的錢是否就是照片中的錢？）是」、「（問：你把錢交給何人？）有一位女仲介說要坐高鐵來跟我拿錢，當天她有到場，我用一個包包裝著錢，我有留我要坐車的錢，其他的錢都被女仲介莊咏聆（住苗栗）拿走了」、「（問：你借錢是要做何用途？）是介紹生基位，叫我可以登記，是要彌補之前投資虧損的。仲介跟我說這很多人想要，叫我要去登記…」等語（見原審卷第 215 至 218 頁），亦可知上訴人縱有遭訴外人莊咏聆詐騙而交付鉅款之情，其下手實施詐騙犯行者亦係莊咏聆及其同夥，並非被上訴人，而上訴人縱係經由訴外人曾雋翔之介紹而向被上訴人借款，亦不足以據此推認出借者即係與行騙詐取款項之人為同夥。是上訴人所提上開證據，自不足以證明被上訴人有對上訴人為共同詐欺之行為。

(3)上訴人雖又引證人即新北市政府警察局永和分局警員周德和之證詞為據，主張被上訴人有對上訴人為共同詐欺行為云云。惟查，經訊問上訴人所聲請傳訊之證人周德和警員，係到庭證稱：「（問：可否請證人簡單說明當初會請張容雅（即上訴人）從臺南至永和分局製作筆錄的原因？）我之前偵辦一件治平案件，在犯罪嫌疑人的手機裡面，發現到張容雅與嫌疑人之對話，過程中，嫌疑人騙了張容雅所有資料，包含地籍、地政資料，我們發現嫌疑人請張容雅拍成照片傳給嫌疑人，嫌疑人拿到張容雅資料後，再轉傳給上游，所以我通知張容雅北上，想了解張容雅的狀況」、「（問：證人是否記得犯罪嫌疑人的姓名？）柯振偉」、「（問：柯振偉是否曾經跟一位叫侯秉昇的人傳送過張容雅相關地政資料？）柯振偉與上游的對話，上游的代號是 H0U，H0U 是否為侯秉昇，我無法確認…」、「（問：目前關於張容雅因為生基位而遭騙，因而提供個人所有之地政資料的案件，是否還在持續偵辦中，或已經偵查終結？）柯振偉部分已經偵查終結，但僅限於我們之前蒐集到的犯罪資料，我目前知道還有在偵辦此詐騙集團其他成員…」、「（問：依照先前法院調取新北地檢署 113 年度偵字第 61108 號卷，該案就是柯振偉遭起訴的案件中，並沒有關於張容雅遭騙部分的犯罪事實，是否代表目前還在偵辦中？）沒有錯，張容雅部分尚在偵辦中…」、「（問：證人方才說張容雅曾經被騙交款給車手的人叫做張佑煊嗎？）印象中是張佑煊…我記得張容雅當時在臺南面交時，面交車手有被當場查獲…」、「（問：你偵辦柯振偉案，是否已經起訴？）對」、「（問：在偵辦過程中，迄今，有無傳訊過本件被上訴人蕭永龍、林昱成、王楠凱等三人到案說明？）這三人所有地籍資料及基本資料，坦白說，我全部都有調閱，但現在還不是時候，只有經驗不足的警察，才會一開始就找代書傳訊」、「（問：有關於柯振偉的案件，證人剛才說偵辦兩、三年，兩、三年後起訴到現在，依然還沒傳訊蕭永龍等三人？）是，因為這中間還有其他人」等語在卷（見本院卷一第 424 至 430 頁），且經本院函請新北市政府警察局永和分局提供該局警員周德和現正偵辦中，有關犯嫌柯振偉及侯秉昇共同詐騙被害人張容雅案件之相關資料，新北市政府警察局永和分局亦函覆稱：「犯罪嫌疑人柯振偉前涉犯毒品危害防制條例為本分局查獲，復於扣案行動電話電磁紀錄查知為詐騙集團成員，以社交軟體 Line 匿稱『Dior 』向被害人張容雅誆騙地籍資料後，為設斷點，另以匿稱『 Dick 』將資料上陳詐騙集團上游『Hou 』（即侯秉昇；已有事證確認身分），爰檢送『柯振偉與張容雅對話紀錄 1 份』供參，另柯振偉與侯秉昇對話紀錄等資料，因尚在偵處中，無法提供貴院參辦」等語，有該分局覆函在卷可稽（見本院卷二第 27 頁、第 67 頁）。是依證人周德和上開證言及新北市政府警察局永和分局上開覆函可知，上訴人遭案外人張佑煊、柯振偉、侯秉昇等共同詐騙一案，雖經警方偵辦兩、三年，然僅有案外人柯振偉因毒品案件經檢察官提起公訴，且迄今始終未曾傳訊過本件被上訴人三人，自難遽認上訴人所主張被上訴人三人亦有共同參與詐欺犯行云云為可信。又證人周德和雖於到庭證述之中，提及代書類詐騙案件，為了要證明合法性，常會先派一位驗屋者去勘查被害人住家，並將過程攝錄下來，待雙方達成合意，才會去地政機關辦理，並拿出一大堆現金，擺在地政事務所錄影等語（見本院卷一第 427 頁），然該證人所述上開歷程，並非詐騙案件所獨有，非屬詐騙之民間借貸並設定抵押擔保之案件，亦常見有上開歷程，否則，豈會發生上訴人遭詐騙一案，經警方偵辦兩、三年後，迄今始終未曾傳訊過本件被上訴人三人之情，是該證人此部分之證言，仍不足以證明被上訴人確有共同詐欺上訴人之行為，附此敘明。

(4)此外，上訴人復未能舉出其他確切事證，據以證明上訴人係受被上訴人之共同詐欺，而於前揭時地與被上訴人締結系爭借款契約，進而設定系爭抵押權予被上訴人。則上訴人主張其得依民法第 92 條規定撤銷受詐欺之意思表示，兩造間即無消費借貸關係，系爭抵押權及所擔保之債權均不存在云云，亦無可採。

(5)又依民法第 92 條第 1 項之規定，詐欺倘係由第三人所為，應以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之。本件依證人周德和前揭證言及新北市政府警察局永和分局前揭覆函內容，縱可推認上訴人疑遭第三人張佑煊、柯振偉、侯秉昇或其等同夥詐欺，然該等第三人既非被上訴人，上訴人又不能證明其係受被上訴人之共同詐欺，已如前述，則依上說明，仍須有被上訴人明知其事實或可得而知之情事，上訴人始得依民法第 92 條第 1 項規定主張撤銷其受第三人詐欺所為意思表示。惟本件依據前揭證據資料，仍無從證明被上訴人於交付借貸金錢予上訴人時，有明知上訴人遭受詐欺或可得而知之情事，則上訴人仍無從依民法第 92 條第 1 項規定，主張撤銷其受第三人詐欺所為意思表示，併此敘明。

（三）兩造間之借貸契約是否有效，有無借貸合意及交付借款？

1.有關兩造就系爭借款，有無借貸合意及交付借款一節，被上訴人係主張：上訴人為償還其負欠訴外人吳建承之借款、違約金及增貸所需款項，向被上訴人蕭永龍、林昱成、王楠凱分別借款 250 萬元、200 萬元、50 萬元，雙方談妥後，先於 112 年 6 月 12 日下午 3 時許在臺南市東南地政事務所，由林昱成交付上訴人面額155 萬元支票及現金 31 萬元，供上訴人清償原債務並塗銷原有抵押權登記，復於同年月 15 日下午 3 時許在上開地政事務所，就系爭房地以蕭永龍 5/10、林昱成 4/10、王楠凱 1/10 之債權額比例，為伊等設定系爭抵押權登記，林昱成並將借貸餘額 314 萬元，扣除代書費 2 萬 1,240 元、仲介費 13 萬元、預扣 2 個月之利息 17 萬元後，實際交付上訴人現金 281 萬8,760 元點收無訛等語。上訴人則否認上情，辯稱兩造並無借貸合意，被上訴人亦未交付借款云云。

2.經查：

(1)按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院 113 年度台上字第 1855 號判決要旨參照）。又認定當事人爭執事實所憑之證據，不以直接單獨證明之直接證據為限，如能以間接證據證明間接事實，且綜合諸間接事實，得在符合論理及經驗法則下，推認待證事實為真實者，亦無不可（最高法院 114 年度台上字第 1822號判決意旨參照）。本件有關被上訴人主張：兩造間有成立系爭借貸契約，兩造係本於借貸之意思合致，而由被上訴人移轉系爭借款所有權予上訴人等情，既為上訴人所否認，則依上說明，自應由被上訴人就系爭借貸意思互相表示合致及系爭借款業已交付之事實，負舉證之責。

(2)查上訴人確有簽立原審卷第 107 至 125 頁所示文件，包括：Ⅰ貸與人吳建承之消費借貸契約書、Ⅱ受託人兆奕國際行銷有限公司委託代辦契約書、Ⅲ民間公證人蕭宇軒公證書；又原審卷第 123 頁照片為上訴人本人，照片中手持之票據為原審卷第 121 頁所示支票（發票人為臺灣銀行嘉義分行，受款人為張容雅，面額 155 萬元）；另上訴人確有簽立原審卷第133頁所示委託書（委託陳坤煌地政士）；且原審卷第135 頁所示訴外人吳建承簽立之債務清償證明書（內載張容雅所借款項業已全部清償，原設定抵押權應請全部塗銷，特給此證明等語），兩造對於該證明書形式上之真正，均不爭執等情；為兩造所不爭（見兩造不爭執事項 5、6、8、10 ）；復參酌證人即受上訴人委託辦理清償上訴人前欠訴外人吳建承借款債務並塗銷吳建承就系爭房地所設定抵押權事宜之陳坤煌地政士亦具結證稱：「（問：剛所陳述你認識張容雅是在東南地政辦理案件，那天是辦理什麼案件認識？）因為張容雅的案件去了三次，第一次是辦理塗銷抵押權，順便送件登記，當時在場人有張容雅、臺中債權人的代書、債權人的代理人拿債權相關資料要塗銷，還有林昱成有到場，還有 1、2 個男子，我不認識，那次是要辦理塗銷上一胎抵押權，當天有看到林昱成拿支票及現金交給張容雅，張容雅再交給她的債權人，之後債權人再拿資料給我去辦理塗銷，送件沒有問題後，債權人才離開…當天辦理過程很正常，沒有特別奇怪的地方…張容雅都知道她要借錢和辦理塗銷的事情…」等語綦詳（見原審卷第 241 至 242頁），且上訴人於原審亦自承：「（問：提示本院卷第107-109 頁公證書，你是否有去新竹公證？）有。這是第一胎。是吳建承借錢給我。公證書上張容雅也是我簽的，是去新竹芎林簽的」等語在卷（見原審卷第220 頁）。再參酌如原審卷第 123 頁相片，除上訴人手持發票人臺灣銀行嘉義分行面額 155 萬元支票一紙外，該相片下方尚顯示有 10 萬元鈔卷三捆計30 萬元，及其他千元鈔卷，倘被上訴人 112 年 6月 12 日未交付借款 155 萬元及現金 31 萬元予上訴人，上訴人何以得清償積欠吳建承之債務，而取得債務清償證明書？是綜合上開間接事證，應堪信被上訴人主張：上訴人為償還其負欠訴外人吳建承之借款、違約金及增貸所需款項而向被上訴人借款，雙方談妥借貸契約內容後，先於 112 年 6 月 12 日下午 3時許在臺南市東南地政事務所，由林昱成交付上訴人面額 155 萬元支票及現金 31 萬元，供上訴人清償原債務並塗銷原有抵押權登記等情為真實。

(3)再查上訴人確有簽立原審卷第 103 頁所示 112 年 6月 12 日消費借貸契約書，上訴人簽名為其本人親簽，消費借貸契約書下方收訖借款之『 6 』月『 15』及『參佰壹拾肆萬』，亦為上訴人親簽；又上訴人確有簽立原審卷第 105 頁所示本票，本票上之『伍佰萬元整』、上訴人姓名、身分證字號、地址、發票日 112 年 6 月 12 日，為上訴人親簽；另原審卷第127 至 131 頁所示 LINE 對話截圖，對話窗『左邊』發話者為上訴人，『右邊』發話者為被上訴人林昱成（ JACK ）；再有關被上訴人 113 年 1 月 26 日民事答辯狀附件四、五、六所示錄影對話內容（原審卷第 169 至 173 頁），兩造對於該對話內容，均不爭執其真實性；又原審 113 年 3 月 7 日答辯狀所附照片截圖（原審卷第 229 頁），該照片確為上訴人本人等情；亦為兩造所不爭（見兩造不爭執事項 3、4、7、16、17 ）；復參酌證人陳坤煌地政士復具結證稱：「（問：剛所陳述你認識張容雅是在東南地政辦理案件，那天是辦理什麼案件認識？）因為張容雅的案件去了三次…第二次比較單純，設定好後領件，把抵押權資料交給林昱成，當天林昱成有到場，張容雅也有到場，林昱成用一大袋現金交給張容雅…張容雅把錢有拿出來看，林昱成有錄影，表示有把錢交給張容雅…張容雅有把錢拿走…都是一捆一捆的現金，我在旁邊有看到，也有看到在錄影…」等語綦詳（見原審卷第 241 至 243 頁），且上訴人經原審法院當庭詢問系爭借款之過程，亦清楚表達：「（問：被告三人是否有交付現金給你？）有把一整疊錢放在櫃台」、「（問：提示本院卷第 123 頁，照片中的人是否為原告？）是我」、「（問：你上開陳述有看到的錢是否就是照片中的錢？）是」、「（問：你把錢交給何人？）有一位女仲介說要坐高鐵來跟我拿錢，當天她有到場，我用一個包包裝著錢，我有留我要坐車的錢，其他的錢都被女仲介莊咏聆（住苗栗）拿走了」、「（問：你借錢是要做何用途？）是介紹生基位，叫我可以登記，是要彌補之前投資虧損的…」等語（見原審卷第 215 至 220 頁）；再參酌如原審卷第 229 頁所示相片左下方之現金，100 萬元鈔卷共有三捆計 300 萬元，10 萬元鈔卷有一捆計 10 萬元，及其他以橡皮圈捆住之千元鈔卷；並審酌消費借貸契約之合意，非必由兩造見面洽談始得成立，亦得透過第三人磋商而為意思表示之合致，縱上訴人於本件借貸契約成立之前後，未曾與被上訴人蕭永龍、王楠凱親自見面或為電話之聯繫往來，只與被上訴人林昱成以 LINE 互通訊息，然其既已與被上訴人訂定消費借貸之書面契約，並於契約上親自簽名，且依契約約定就系爭房地，以被上訴人蕭永龍、林昱成、王楠凱分別為 5/10、4/10、1/10 之債權比例設定系爭抵押權予被上訴人，並開立及交付本票給被上訴人，應足以推認上訴人與被上訴人間確有消費借貸之合意。是綜合上開間接事證，應堪信被上訴人主張：上訴人係向被上訴人蕭永龍、林昱成、王楠凱分別借款 250萬元、200 萬元、50 萬元（共計 500 萬元），雙方談妥借貸契約內容後，除先於 112 年 6 月 12 日下午 3 時許在臺南市東南地政事務所，由林昱成交付上訴人面額 155 萬元支票及現金 31 萬元，供上訴人清償原債務並塗銷原有抵押權登記，復於同年月15 日下午 3 時許在上開地政事務所，就系爭房地以蕭永龍 5/10、林昱成 4/10、王楠凱 1/10 之債權額比例，為伊等設定系爭抵押權登記，林昱成並將借貸餘額 314 萬元，扣除代書費 2 萬 1,240 元、仲介費 13 萬元、預扣 2 個月之利息 17 萬元後，實際交付上訴人現金 281 萬 8,760 元等情為真實。

(4)綜上，本件應堪認上訴人係於 112 年 6 月 12 日與被上訴人成立消費借貸契約，上訴人並先取得借款186 萬元，用以償還積欠訴外人吳建承之借款 155萬元及違約金 31 萬元，其餘借款則於同年月 15 日，經被上訴人扣除代書費 2 萬 1,240 元、仲介費13 萬元、預扣 2 個月之利息 17 萬元後，再交付借款 281 萬 8,760 元（ 500 萬元－ 186 萬元－ 2萬 1,240 元－ 13 萬元－ 17 萬元＝ 281 萬 8,760元）予上訴人收受無訛。上訴人主張：兩造間並無金錢借貸之合意，被上訴人亦未交付任何借款予伊云云，尚非可採。

（四）原審判決第 12 頁第 13 至 25 行所示應扣除之代書費2 萬 1240 元、仲介費 13 萬元，是否係被上訴人交付借款予上訴人後，由上訴人支付給訴外人之金額，而與被上訴人有無交付借貸款項無關？

1.被上訴人雖又主張：原審判決第 12 頁第 13 至 25 行所示應扣除之代書費 2 萬 1240 元、仲介費 13 萬元，係被上訴人交付借款予上訴人後，由上訴人支付給訴外人之金額，與被上訴人有無交付借貸款項無關，且該等費用係上訴人本應支付之費用，故本件借款僅有預扣利息 17 萬元部分不成立金錢借貸關係，其餘 483 萬元，兩造間確有金錢借貸關係，系爭抵押權所擔保之債權，僅於超過債權本金 483 萬元部分不存在云云。然此部分仍為上訴人所否認，主張兩造就此部分費用並無成立金錢借貸關係等語。

2.經查：

(1)按金錢消費借貸契約為要物契約，當事人主張金錢消費借貸契約存在，除應證明雙方就借貸意思表示合致外，尚應證明借款已如數交付之事實，是貸與人於原約定貸款範圍內，並未實際交付款項之部分，自未成立消費借貸契約（最高法院 114 年度台上字第 540號民事判決、113 年度台上字第 980 號民事判決、114 年度台上字第 844 號民事裁定意旨參照）。是本諸金錢消費借貸契約為要物契約之基本法理，貸與人並未實際交付款項之部分，無論其名目究為何者，其既未實際交付借貸款項予借款人，則該並未實際交付借貸款項之部分，自未成立消費借貸契約。

(2)查被上訴人林昱成於原審法院言詞辯論時，已明確自認：「（問：曾雋翔的介紹費是如何給他？）介紹費是由總價金扣 13 萬元給他」、「（問：是否有預扣利息？）有扣 2 個月利息」、「（問：實際給原告的錢，是 500 萬元扣掉 2 個月利息，再扣代書費、介紹費？）是，沒有再扣其他」等語在卷（見原審卷第 92 至 93 頁），被上訴人嗣並一再狀陳：被上訴人交付尾款 314 萬元給上訴人時，當場有扣除代書費 2 萬 1,240 元、仲介費 13 萬元、預扣 2 個月利息 17 萬元，餘額 281 萬 8,786 元則由上訴人點收後放入其提袋等語在卷（見原審卷第 153、225 頁），參酌證人陳坤煌地政士就此部分亦係具結證　稱：「…當天我有把設定契約書及他項權利證明書交給林昱成，土地所有權狀還給張容雅，順便收代書費，代書費是林昱成給我的…」等語在卷（見原審卷第242頁），堪認被上訴人上開自認係與事實相符。被上訴人嗣於第二審程序改口主張：代書費 2 萬 1240元、仲介費 13 萬元，係被上訴人交付借款予上訴人後，由上訴人支付給訴外人之金額云云，要屬飾卸之詞，不足採信。

(3)本件被上訴人交付予上訴人之借貸款項，既經被上訴人預扣代書費 2 萬 1,240 元、仲介費 13 萬元、利息 17 萬元（以上共計 32 萬 1,240 元），已如前述，則依上說明，兩造就被上訴人並未實際交付之32 萬 1,240 元部分，即未成立消費借貸契約。是本件自應認兩造間僅於被上訴人實際交付予上訴人之467 萬 8,760 元（ 500 萬元－ 32 萬 1,240 元＝467 萬 8,760 元）範圍內，成立消費借貸關係；超過 467 萬 8,760 元部分，則未成立消費借貸關係。

（五）末按一般抵押權係從屬於債權而存在，故必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，系爭抵押權係屬一般抵押權，兩造間僅有七十萬元之消費借貸關係，卻設定九十萬元之抵押權登記等情，為原審認定之事實，則超過債權額七十萬元部分之抵押權依法並不存在，上訴人請求塗銷，自屬有據（最高法院 89 年度台上字第562 號民事判決要旨參照）。查上訴人為擔保系爭金錢借貸法律關係所生債務，為被上訴人設定之系爭抵押權乃普通抵押權，並非最高限額抵押權，為兩造所不爭（見兩造不爭執事項 2 ）；且兩造間僅於 467 萬 8,760元範圍內，成立消費借貸關係，超過 467 萬 8,760 元部分，並未成立消費借貸關係，亦已詳如前述。則依上說明，系爭抵押權於超過債權額 467 萬 8,760 元部分，即不存在，上訴人請求塗銷該部分之抵押權登記，自屬有據，逾此範圍之塗銷登記請求，則為無理由。

五、綜上所述，上訴人不能證明其簽立系爭契約及設定系爭抵押權登記時，所為意思表示係在無意識或精神錯亂中所為，其主張系爭借貸及設定抵押權之行為，均屬無效云云，並無可採。上訴人復不能證明其係受被上訴人之詐欺，而與被上訴人締結系爭借款契約，進而設定系爭抵押權予被上訴人，其主張得依民法第 92 條規定撤銷受詐欺意思表示，系爭抵押權及所擔保之債權即不存在云云，亦無可採。又本件應足認兩造間確有成立金錢借貸契約，上訴人先取得借款 186 萬元用以償還積欠訴外人吳建承之借款及違約金，其餘借款則係經被上訴人扣除代書費、仲介費、預扣利息後，再交付281 萬 8,760 元予上訴人收受，故兩造間僅於被上訴人實際交付之 467 萬 8,760 元範圍內，成立消費借貸關係，超過 467 萬 8,760 元部分，則未成立消費借貸關係，因此，系爭抵押權於超過債權額 467 萬 8,760 元部分，即不存在。從而，本件上訴人請求確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，被上訴人並應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，其中有關確認系爭抵押權所擔保債權超過 467 萬 8,760 元不存在部分，及請求塗銷該部分之抵押權登記部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審判決確認被上訴人就附表所示系爭抵押權及所擔保之債權，於超過債權本金 467 萬 8,760 元部分不存在，駁回上訴人其餘請求。有關原審判決確認被上訴人就附表所示系爭抵押權及所擔保之債權，於超過債權本金 467 萬 8,760 元不存在部分，核無不當，被上訴人附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其附帶上訴。至有關被上訴人應將系爭抵押權之擔保債權額超過 467 萬8,760 元之抵押權設定登記塗銷部分，原判決遽為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第二項所示；至於逾上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴人此部分之上訴，即屬無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並所提舉證資料，經本院斟酌後，認均不生影響本院所為上開論斷，自無再予逐一審論之必要，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第 450 條、第 449 條第 1 項、第 79 條、第 78 條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　115 　年　　8 　　月　　5 　　日民事第一庭　審判長法　官　王金龍

法　官　洪挺梧

法　官　曾鴻文上為正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　115 　年　　8 　　月　　5 　　日

書記官　汪姿秀【附註】民事訴訟法第466條之1：⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。