損害賠償等

事實及理由

一、上訴人之法定代理人由陳育琳變更為史順文，有國防部令可參（見本院卷61至62頁），史順文具狀聲明承受訴訟（見本院卷59頁），核無不合。

二、上訴人主張：伊為執行國軍老舊眷村改建之職務，於民國92年間將新竹市第十七至十九村新建統包工程（下稱眷村改建工程），委託訴外人新竹市政府代辦工程採購，嗣由該府發包予被上訴人及訴外人陳信樟建築師事務所、浩漢忠孝工程股份有限公司共同承攬施作，並簽訂工程契約（下稱系爭契約）。眷村改建工程於99年1月4日竣工，同年7月28日經新竹市政府驗收合格，並經新竹市政府於107年3月14日將系爭契約之權利移轉與伊。伊於100年1月間起，將興建完成之新式眷宅大鵬新城公寓大廈（下稱大鵬新城大廈）配售並交付眷戶。詎眷戶於100年4月間陸續入住後，通知新竹市政府及伊大鵬新城大廈地下室有頂板漏水瑕疵。被上訴人經新竹市政府及伊通知修繕漏水瑕疵後逾期未修補，致伊須自行修補並支出修補費用新臺幣（下同）1億2,897萬2,145元，扣除被上訴人繳納之保固保證金978萬2,022元，及伊於本院112年度建上更一字第7號請求履行契約事件已為抵銷之4,137萬4,007元，伊尚得請求被上訴人給付7,781萬6,116元等情。爰依系爭契約一般條款第21.2條約定，並陳明願供假執行擔保，求為命被上訴人給付7,781萬6,116元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨為假執行宣告（下稱原審聲明）之判決（原審判決上訴人敗訴，其提起上訴）。並上訴聲明：原判決廢棄；改判如原審聲明。

三、被上訴人則以：眷村改建工程於99年7月28日經新竹市政府驗收通過，漏水瑕疵非伊造成。伊於接獲新竹市政府通知漏水瑕疵後，曾多次提出滲漏改善計畫書並準備履行修補責任，但為大鵬新城大廈管理委員會（下稱大鵬新城管委會）拒絕，應視為免除伊之修補義務。又新竹市政府於101年4月23日收受大鵬新城管委會漏水瑕疵之通知，該瑕疵自發見至今已逾10年，顯逾1年消滅時效期間，上訴人不得主張修補費用償還請求權。又依系爭契約第21.1(2)約定，屋頂、牆壁滲漏等非建築結構，保固期限3年於102年7月9日屆滿，故伊對屋頂、牆壁滲漏等項目保固責任業已終了。伊雖於104年12月11日去函新竹市政府，表示於修補完成後重新起算保固期間，但該改善計畫書仍遭大鵬新城管委會拒絕而無法施作，伊既未進行施作，自無從自修補完成後重新起算保固期間等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

四、兩造不爭執事項（見本院卷199至200頁）：㈠上訴人於92年間將眷村改建工程委託新竹市政府代辦工程採購，嗣由該府發包予被上訴人、陳信樟建築師事務所、浩漢忠孝工程股份有限公司共同承攬施作，並簽訂系爭契約。眷村改建工程於99年1月4日竣工，於同年7月28日經新竹市政府驗收完成，新竹市政府並於107年3月14日將其基於系爭契約所生之權利移轉與上訴人。㈡大鵬新城管委會於101年4月23日發函予上訴人（副本送新竹市政府、被上訴人），告知眷村改建工程有漏水瑕疵。㈢新竹市政府於104年3月10日邀集大鵬新城管委會及兩造，召開眷村改建工程瑕疵爭議後續處理協調會議，就漏水瑕疵作成決議，由被上訴人於同年月31日擬定可行施工計畫書，送新竹市政府，由新竹市政府、上訴人及鑑定技師評估；再與大鵬新城管委會協商解決方案。㈣被上訴人於104年4月20日向新竹市政府提出地下室頂版滲漏水改善計畫書，載明經協調後同意再次協助辦理止漏事宜。㈤新竹市政府於104年9月16日以府工土字第1040141198號函，通知被上訴人對漏水瑕疵進行修繕。㈥被上訴人於104年12月11日以HS104OFL0023號函表示：後續修繕內容與方法係依鑑定報告建議並與專業廠商評估後施作，並於修繕完成後重新起算保固期。㈦大鵬新城管委會及眷舍買受人之被選定人徐小文、郭浦燕、陳弘（下稱徐小文3人）起訴請求上訴人履行契約等，經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）104年度重訴字第134號判決大鵬新城管委會及徐小文3人均一部勝訴，上訴人應依該判決附件二所示方式將地下室修繕至不滲漏水程度，並駁回其餘之訴；該事件之兩造各自提起上訴及附帶上訴，經本院106年度重上字第701號判決認上訴人就大鵬新城管委會請求其給付部分所提上訴為有理由（即認定大鵬新城大廈管委會並非房地買賣契約之當事人，該管委會依房地買賣契約請求國防部給付部分不應准許），上訴人其餘上訴及大鵬新城管委會、徐小文3人之附帶上訴均無理由，將該事件第一審判決主文第1項更正為「上訴人應將坐落於新竹市○○段0000地號土地上之大鵬新城公寓地下室即附圖一所示地下一層面積26,887.30平方公尺之範圍依附件所示方式修繕至不滲漏水程度」，上訴人提起上訴，經最高法院109年度台上字第2936號裁定駁回上訴確定。㈧被上訴人訴請上訴人給付眷村改建工程物價調整款，經本院112年度建上更一字第7號判決認定上訴人應給付被上訴人之物價調整款4,137萬4,007元，經以保固保證金978萬2,022元扣抵，再以被上訴人應賠償修繕費用1億2,897萬2,145元抵銷後，已無餘額為由，駁回被上訴人在第一審之訴。被上訴人提起上訴，經最高法院113年度台上字第1404號裁定駁回上訴確定。

五、上訴人請求被上訴人給付漏水瑕疵之修補費用7,781萬6,116元，為被上訴人以前詞所拒。茲就爭點論述如後：㈠眷村改建工程因被上訴人施工不當致有漏水瑕疵：⒈依系爭契約一般條款第21.2條前段約定：「保固期限內，如工程之一部或全部走動、裂損、坍塌或發生其他損害時，經查係由施工不良、材料不佳所致者，應由乙方（即被上訴人）依照圖樣在限期內無條件負責修復。」是倘系爭工程於保固期限內發現有因被上訴人施工不當致生損害之瑕疵，被上訴人自應負修復之責。⒉被上訴人承攬眷村改建工程，於99年1月4日竣工，同年7月28日驗收合格後，旋於100年1月起陸續配售予大鵬新城大廈承購戶，嗣大鵬新城管委會於101年4月23日通知兩造、新竹市政府修繕地下室漏水瑕疵，新竹市政府於101年4月26日限期被上訴人修繕瑕疵等情，為兩造所不爭執（見上不爭執事項㈠㈡），且有新竹市政府101年4月26日函可稽（見原審卷一349頁），堪信為真實。⒊考諸臺灣省土木技師公會鑑定報告所載：「㈠地下室樑與天花板滲漏水。⑴混凝土材料被廣泛使用於房屋構造，除其具有較一般建材強度高外，亦具有高度水密性，一般工程慣例上，防水工程多屬責任施工，廠商應於施工過程中做好自主品管，並於施作完成後進行試水等試驗，以確保施工品質無慮；經勘視地下室樑與天花板處之滲漏水情狀，對於使用不過5年之建築物（竣工日98年3月31日），當不應如此，滲漏水之主要原因為1樓地坪（含中庭及住宅區）之混凝土工程及防水工程施作未良善所致」（見原審卷一208頁），及補充鑑定報告鑑定結論與建議為：「㈠鑑定標的物地下室滲漏水主要原因為大面積混凝土施工時，施工縫設置不當或未留設伸縮縫或伸縮縫施工不當，其他亦可能因施工時重車來回碾壓破壞防水層所引致之綜合性損壞結果，在無法提供大面積混凝土受熱脹冷縮作用時之伸縮空間，引起抿石子鋪面發生裂縫，防水層亦可能因此而被拉扯斷裂（或者防水層施工不良），地表水滲入回填層貯留而使之軟化，地坪裂縫處下方地下室頂版之滲漏情形最為明顯，符合滲入水採最短路徑自然向下排流之物理特性。大面積混凝土施作時，應規劃設置適當之施工縫與伸縮縫位置，以免因熱脹冷縮造成龜裂」（見原審卷一288至289頁），足見鑑定報告認系爭工程之漏水瑕疵係被上訴人施工縫設置不當、未留設伸縮縫或伸縮縫施工不當，或因施工時重車來回碾壓破壞防水層所致。⒋查上開鑑定及補充鑑定報告係由臺灣省土木技師公會指派楊世昌、吳瑞祥技師，會同兩造及相關人員開會討論、巡視鑑定標的構造、用途及現況，開挖中庭既有抿石子鋪面裂縫處與花圃區，檢視地下室漏水處及中庭相對位置，並參採及比對竣工圖、第一、二次變更設計圖、原設計圖及竣工結算數量，確認防水層與保護層施作範圍及回填層壓實度，相互勾稽而為認定，此觀鑑定報告書（見原審卷一201至267頁）及補充鑑定報告書所載即明（外放），核其鑑定未有偏離專業知識或科學論理之瑕疵可指，堪認上開鑑定信而有徵，得採為裁判基礎。準此，上訴人主張眷村改建工程因被上訴人之施工不當致漏水瑕疵，被上訴人應負修復責任等語，堪可採信。㈡新竹市政府於101年4月23日、103年8月12日先後發現地下室頂版防水層部分及鋼筋混凝土結構體部分之漏水瑕疵，均未逾各該保固期間：⒈依系爭契約一般條款第21.1條約定：「本工程自全部竣工正式驗收合格之次日起，乙方（即被上訴人）應履行保固之責任，保固保證金由工程款扣留，按工程總造價百分之二計算。保固項目及年限基本如下：……⑵屋頂、牆壁滲漏等非建築結構體，工程保固期限為三年。……⑷建築結構體、暗渠等工程，保固年限為五年。……」（見原審卷一511頁），可知屋頂及牆壁等非建築結構體部分之防水層保固期限為3年，屬建築結構體部分即如鋼筋混凝土之樑、柱、版、牆等具承載能力之結構物保固期限則為5年。是本件漏水之眷村改建工程地下室頂版保固期限，應可區分為兩部分，即屬地下室頂版防水層部分為3年，地下室頂版之鋼筋混凝土結構物部分則為5年。⒉眷村改建工程於99年1月4日竣工，於同年7月28日驗收合格，為兩造所不爭執（見上不爭執事項㈠），則依上開約定，眷村改建工程之保固期間應自驗收合格之次日即99年7月29日起算，地下室頂版防水層部分之保固期間為3年，保固期限應至102年7月28日；地下室頂版之鋼筋混凝土結構體部分之保固期間為5年，保固期限應至104年7月28日。⒊大鵬新城管委會於101年4月23日發函兩造及新竹市政府，通知地下室滲漏水等問題，並提及防水層不確實會造成地下室漏水等情，有該函可稽（見原審卷一47頁），可認新竹市政府於101年4月23日已發見大鵬新城大廈地下室頂版防水層之瑕疵，其發現該防水層瑕疵未逾地下室頂版防水層部分之保固期限102年7月28日，應屬明確。⒋新竹市政府於103年5月5日囑託臺灣省土木技師公會就大鵬新城大廈地下室天花板多處漏水，與建築物周邊填土區下陷，是否有影響建築物結構安全之疑慮等事項為鑑定，經該公會於103年8月12日作成鑑定報告，其鑑定結論略以：地下室滲漏水主要原因為1樓地坪之混凝土工程及防水工程施作未良善所致（見原審卷一208頁），即認定地下室頂版防水層及鋼筋混凝土結構體均有瑕疵之情事，益徵新竹市政府於103年8月12日發見地下室頂版鋼筋混凝土結構體亦有瑕疵。是上訴人主張新竹市政府於鋼筋混凝土結構體保固期限104年7月28日內，發現地下室頂版鋼筋混凝土結構體瑕疵等語，亦屬可採。㈢新竹市政府移轉與上訴人之契約保固責任請求權之消滅時效期間為15年，上訴人提起本件訴訟未罹於時效：⒈請求權，因15年間不行使而消滅。民法第125條本文定有明文。又保固切結書性質上乃一種賠償責任之特約，請求權之基礎既係本於兩造之特約，自無民法第514條第1項規定之適用（最高法院84年度台上字第95號判決意旨參照）。契約約定之保固責任與民法承攬篇關於定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、損害賠償請求權等不同，無民法第514條規定短期時效之適用（最高法院107年度台上字第1886號裁定意旨參照）。是契約約定之保固責任既無民法第514條所定1年短期時效之適用，則定作人依此保固責任約定所生之請求權，自應適用民法第125條所定之15年時效期間。⒉依系爭契約一般條款第21.2條約定：「保固期限內，如工程之一部或全部走動、裂損、坍塌或發生其他損害時，經查係由施工不良、材料不佳所致者，應由乙方（即被上訴人）依照圖樣在限期內無條件負責修復。經通知乙方後逾期不修復者，甲方（即上訴人）得動用保固保證金逕為處理，如有不足，得向乙方追償」，可知新竹市政府及被上訴人以特約約定被上訴人之保固責任，新竹市政府據此請求被上訴人償還扣除保固保證金後之修復費用，依上揭說明，應適用15年時效期間之規定。⒊新竹市政府於107年3月14日將其基於系爭契約所生之權利移轉與上訴人一情，為兩造所不爭執（見本院卷198頁），則上訴人於113年6月24日提起本件訴訟，距新竹市政府於101年4月23日、103年8月12日分別發見地下室頂版防水層及鋼筋混凝土結構體之漏水瑕疵，均未逾15年期間。是被上訴人所為時效抗辯，即不足採。　㈣新竹市政府多次通知修復漏水瑕疵，被上訴人仍未修復，上訴人自得請求被上訴人給付修補費用7,781萬6,116元：　⒈大鵬新城大廈管委會於101年4月23日通知上訴人、新竹市政府及被上訴人修繕地下室漏水瑕疵後，新竹市政府先於同年月26日限期被上訴人於2週內修繕瑕疵，被上訴人遂以注射發泡劑與水盤方式進行修繕，然新竹市政府因地下室仍有多處漏水及建築物周邊填土區土層下陷影響結構安全之疑慮，囑託臺灣省土木技師公會鑑定，並於104年3月10日邀集兩造、大鵬新城管委會等召開協調會，要求被上訴人依該鑑定報告提出改善計畫書，並於同年月11日通知被上訴人修繕；被上訴人於同年4月20日提交104年改善計畫書予新竹市政府後，新竹市政府於同年9月16日發函催告被上訴人修繕，嗣新竹地院於104年度重訴字第134號履行契約事件，囑託臺灣省土木技師公會就上開104年改善計畫書所載修繕止漏方式等事項進行補充鑑定，結果認定104年度改善計畫書非修繕漏水瑕疵之適當方式，被上訴人雖另於108年3、4月先後提出改善計畫書，然拒絕按上開補充鑑定報告建議之修繕方式進行等情，為兩造所不爭執（見本院卷199頁不爭執事項㈡至㈤），並有通知函及缺失表、會議紀錄、協調會通知單及會議紀錄、104年改善計畫書、104年9月16日函文、補充鑑定報告及108年3、4月改善計劃書可稽（見本院112年度建上更一字第7號卷一357至363、337，110年度建上字第38號卷一149至153、273至275頁，原審卷一49至69、375至376、269至29

1、123至196頁），可證新竹市政府於發現漏水瑕疵後，曾多次限期催告被上訴人修繕瑕疵，然被上訴人以注射發泡劑與水盤方式修繕未果後，拒絕依補充鑑定報告所載適當方式為修繕，且迄未修復漏水，新竹市政府自得依系爭契約一般條款第21.2條約定，請求被上訴人給付修補費用。又新竹市政府於107年3月14日將其基於系爭契約所生之權利移轉與上訴人，已如前述，則上訴人主張其得依前開約定請求被上訴人給付修補費用等語，自屬有據。　⒉觀諸前項補充鑑定報告略以：本件修繕方式建議將中庭地坪全面開挖，重新規劃伸縮縫與施工位置，排除積水，確實回填，重新施作防水層及收邊作業，再對地下室已發生滲漏水縫隙採不發泡型聚氨脂材料填塞，可達強化與止漏之效果，修繕方式為⑴中庭地坪（地下室投影之地面範圍），應予全面開挖、排除積水，修復地下室頂版伸縮縫，花圃降版區應重新規劃底部排水；⑵區分獨立施工區塊，重新施作抗樹根型之防水層及防水收邊，完成地下室頂版之外部防水後，確實回填並避免回填層中之管線發生脫管，並復原地坪與景觀；⑶以不發泡型聚氨酯材料，針對地下室已發生滲漏之點施作填縫灌注。注藥劑不得為發泡劑；⑷確認地下室防水效果，針對仍有滲漏發生之位置，再以不發泡型聚氨酯材料，施作填縫灌注；⑸地下室施作填縫灌注修復處之表面應予以美化，依上述修繕方式，並以新竹市政府提供之竣工結算數量及單價為估算依據，扣除非位於地下室開挖線上方之項目，加計系爭工程發包決標日迄今之各年物價波動，損害修復以回復原狀為原則（含完工後之表面美觀復舊及防水注射針頭拔除），修復工程之工程項目單價參考工程會價格資料庫、營建物價、臺北市建築物工程施工損害鄰房鑑定單價（104.07版）並參酌當地工料行情編列，估計直接工程費用為1億2,897萬2,145元等情，詳見補充鑑定報告十二、損壞或瑕疵修復費用估算，十三、結論與建議（見原審卷一286至290頁)。又上述修繕方式已考量漏水瑕疵現況，並參酌臺灣省土木技師公會鑑定手冊及臺北市建築物工程施工損害鄰房鑑定單價，堪認適當，且本院106年度重上字第701號判決亦命上訴人按上述方式進行修補，該判決並已確定，則上訴人主張其為修補漏水瑕疵，須支出修補費用1億2,897萬2,145元等語，應屬可採。⒊被上訴人就眷村改建工程提供上訴人保固保證金978萬2,022元一情，為兩造所不爭執（見本院卷254頁），且上訴人於本院112年度建上更一字第7號請求履行契約事件，就其修補費用債權與被上訴人之物調款債權於4,137萬4,007元之範圍內為抵銷等情，亦為兩造所無異詞（見上不爭執事項㈧），並有上開判決可憑（見原審卷一377至398頁），則上訴人主張其尚得請求被上訴人賠償7,781萬6,116元修繕費用（128,972,145-9,782,022-41,374,007）等語，應屬可採。⒋被上訴人雖謂：伊多次提出改善計畫書並準備進場修繕，但為大鵬新城大廈管委會拒絕，應視為上訴人已免除伊修補義務，不得請求伊償還修補費用云云。然新竹市政府多次限期催告被上訴人修繕瑕疵等情，已如上述，且被上訴人依系爭契約一般條款第21.2條約定本負有保固責任，應自行設法排除履行障礙，完成修繕，縱使大鵬新城管委會拒絕被上訴人進場修繕，亦僅係其履行保固責任時所面臨之障礙，此障礙既非新竹市政府或上訴人所造成，自不得據此認定新竹市政府或上訴人有免除其瑕疵修補義務。是被上訴人上開所辯，自非可採。㈤給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，此觀民法第229條第2項前段、第233條第1項本文、第203條規定自明。上訴人上開得請求之修補費用，性質上無確定之給付期限，其起訴狀繕本於113年8月20日送達被上訴人（見原審卷一407頁），則其請求加計自起訴狀繕本送達翌日即113年8月21日起算之法定遲延利息，自屬有據。

六、綜上所述，上訴人依系爭契約一般條款第21.2條約定，請求被上訴人給付7,781萬6,116元，及自113年8月21日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息，自屬正當，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中　　華　　民　　國　　115 　年　　8 　　月　　 5　　日工程法庭審判長法　官　黃明發法　官　胡芷瑜法　官　林尚諭正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　115 　年　　8 　　月　　 5　　日書記官 莫佳樺