給付工程款等

法定代理人 高慶堯 訴訟代理人 朱俊雄律師被上訴人即 附帶上訴人 百盛營造股份有限公司

法定代理人 曾何霞

訴訟代理人 葉慶媛律師葉慶人律師上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國112年2月14日臺灣臺北地方法院110年度建字第16號第一審判決提起上訴，被上訴人為一部附帶上訴並為訴之追加，本院於115年5月12日言詞辯論終結，判決如下：

事實及理由

壹、程序方面：

一、按解散之公司，除因合併、分割、破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；前開規定於公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用之；公司法第

24、25、26條之1分別定有明文。復按股份有限公司之清算，以董事為清算人，但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限；不能依前項之規定定清算人時，法院得因利害關係人之聲請，選派清算人；公司之清算人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人；公司法第322條、第8條第2項亦規定甚明。查本件被上訴人即附帶上訴人百盛營造股份有限公司（下稱百盛公司）之法定代理人於起訴時原為曾百賢，嗣曾百賢於民國112年11月18日死亡（本院卷三第17頁），百盛公司經新北市政府以113年12月12日新北府經司字第0000000000號函命令解散，嗣以114年4月14日新北府經司字第0000000000號函廢止登記（本院卷二第403頁、卷三第371至375頁），臺灣新北地方法院復以114年度司字第8號裁定選任曾何霞為清算人（本院卷三第161頁），揆諸上開說明，應由曾何霞為百盛公司之法定代理人。曾何霞於114年7月30日具狀聲明承受訴訟（本院卷三第157頁），核無不合，應予准許。

二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。百盛公司在原審依兩造於107年7月11日簽訂之「○○○○段0000地號集合住宅新建案」之建築及水電等工程（下稱系爭工程）承攬契約（下稱系爭契約）及承攬法律關係請求上訴人即附帶被上訴人華鋐企業股份有限公司（下稱華鋐公司）給付工程款。嗣於本院追加依系爭契約第22條第3、7項約定請求華鋐公司返還保固金新臺幣（下同）271萬4,276元本息（本院卷三第196、284、285頁）。核百盛公司上開所為，係本於兩造間承攬關係之同一基礎事實所為訴之追加，復為華鋐公司所同意（本院卷三第296頁），自應予准許。貳、實體部分

一、百盛公司主張：㈠兩造於107年7月11日簽訂系爭契約，約定由百盛公司承攬華鋐公司發包之系爭工程，工程總價為5,428萬5,523元。系爭工程於109年4月8日申報竣工勘驗，109年7月17日向新北市政府工務局（下稱工務局）掛件申請使用執照，經工務局於109年10月8日核准使用執照，華鋐公司於109年12月18日領取使用執照，系爭工程並於110年5月3日全部驗收完畢，同年5月7日交屋。然華鋐公司仍有系爭工程第19至22期工程款（未含10%保留款）268萬7,131元、第1至22期工程保留款6成322萬4,561元、第23期工程款（含第1至22期工程保留款4成、第23期交屋款）269萬2,557元、連續壁追加之未付保留款14萬8,584元未給付。另因華鋐公司未交付正確圖說，致伊須重作「道路側原有鋼筋混凝土側溝打除清運及透水混凝土排水滲透側溝重作工程」、「3號機車格磨除及重繪工程」，此2項工程款12萬647元、9,096元，華鋐公司亦應給付。另伊依華鋐公司指示施作變更、追加工程，華鋐公司亦應給付伊「屋突仿石漆面材改以丁掛磚面材施作工程」1萬9,671元及「管道間D6檢修門配合消防檢查及水電接線拆除及封板工程」25萬8,228元。上開華鋐公司未給付款項，經與華鋐公司溢付之兩造合意追加減款31萬5,984元、百盛公司尚未給付之保固保證金271萬4,276元、兩造合意追減系爭工程2～7F右側立面遮陽板工程款9萬922元抵銷後，華鋐公司尚應給付百盛公司603萬9,293元（請求之項目名稱、金額、抵銷情形均詳如附表一項次壹「上訴審百盛公司主張」欄所示）。㈡依系爭契約第22條第3項約定，百盛公司自驗收合格日起，就「裝修及設備工程」、「防水工程」應分別保固2年、3年，上開保固期分別於112年5月7日及113年5月7日屆滿，且未有任何保固責任發生，依系爭契約第22條第7項約定，華鋐公司亦應於上開保固期滿後分別按3%（即162萬8,566元）及2%（即108萬5,710元）無息退還保固保證金，共計應退還保固保證金271萬4,276元。㈢前開款項經百盛公司催告後，華鋐公司迄今未給付，爰依系爭契約及承攬法律關係，請求華鋐公司給付875萬3,569元（603萬9,293＋271萬4,276），並加計至清償日止之法定遲延利息（利息起算日詳如附表一項次壹、參「上訴審百盛公司主張」、「利息起算日」欄所示）。【未繫屬本院者，不予贅述】

二、華鋐公司則以：㈠華鋐公司對於尚未給付系爭工程第19至22期工程款（未含10%保留款）268萬7,131元、第1至22期工程保留款6成322萬4,561元、第23期工程款（含第1至22期工程保留款4成、第23期交屋款）269萬2,557元、連續壁追加之未付保留款14萬8,584元，並不爭執。然關於百盛公司所主張「道路側原有鋼筋混凝土側溝打除清運及透水混凝土排水滲透側溝重作工程」，係因百盛公司違反契約義務導致該工程須重複施作，百盛公司請求給付此部分工程款並無理由。又「3號機車格磨除及重繪工程」雖為追加工程，但關於此部分工程款9,096元，百盛公司未能舉證證明之。華鋐公司並未同意追加「屋突仿石漆面材改以丁掛磚面材施作工程」，且百盛公司所提變更設計追加減數量及金額一覽表中，已列有丁掛磚追減，百盛公司再為請求此部分追加款，不合邏輯，華鋐公司否認百盛公司有施作本項工作，並爭執施作之金額。華鋐公司僅指示將專有戶室內門窗之材質，由原設計鋁質或玻璃，變更為南亞塑鋼門窗，並未指示變更公共空間「管道間D6檢修門」（應具防火功能得用不銹鋼防火材質）之材質，上開D6檢修門之材質變更，係百盛公司自行評估後進行更換，並非華鋐公司指示，故百盛公司請求前開追加款亦無理由。㈡系爭工程應於109年4月20日完工併取得使用執照，華鋐公司遲於109年10月18日始取得使用執照，共計逾期181天，依系爭契約第8條約定應計罰之982萬5,680元，惟已超過契約約定之逾期違約金上限（即合約總價10%），故以合約總價10%即542萬8,552元計罰（5,428萬5,523×10%）。另華鋐公司於施工期間代百盛公司墊付台電臨時電押金7萬1,555元，百盛公司迄未返還，華鋐公司亦得依民法不當得利之法律關係，請求百盛公司返還上開款項。從而，華鋐公司尚未給付之工程款，扣除百盛公司自陳之華鋐公司溢付款31萬5,984元、百盛公司應給付之保固保證金271萬4,276元、追減系爭工程2～7F右側立面遮陽板工程款9萬922元後，再與上開逾期違約金、台電臨時電押金抵銷後，百盛公司僅餘13萬1,544元得請求。㈢華鋐公司固不否認應返還部分保固保證金，然因系爭工程保固期間發生應由百盛公司負保固責任之瑕疵，經華鋐公司催告百盛公司限期進場修繕遭拒後，華鋐公司自行僱工修繕，支出修繕費用77萬2,345元，華鋐公司亦得主張抵銷等語，資為抗辯（詳如附表一「上訴審華鋐公司答辯」欄所示）。

三、原審就百盛公司請求給付工程款部分，為百盛公司一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命華鋐公司給付百盛公司578萬1,065元本息，並附條件准、免假執行，而駁回百盛公司其餘請求。華鋐公司、百盛公司分別就其敗訴部分提起上訴、附帶上訴。華鋐公司上訴聲明：㈠原判決主文第一項不利華鋐公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，百盛公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。百盛公司答辯聲明：上訴駁回。其附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回百盛公司後開第二項之訴及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡上開廢棄部分，華鋐公司應再給付百盛公司25萬8,228元，及自112年5月8日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。華鋐公司附帶上訴答辯聲明：㈠附帶上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。又百盛公司於本院追加請求華鋐公司返還保固保證金，追加之訴聲明為：華鋐公司應給付百盛公司271萬4,276元，及其中162萬8,566元自112年5月16日起，108萬5,710元自115年1月17日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。華鋐公司追加之訴答辯聲明：㈠追加之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執事項（本院卷三第298至300、381頁）：㈠兩造於107年7月11日簽訂系爭契約，由百盛公司承攬華鋐公司發包之系爭工程，工程總價為5,428萬5,523元。㈡系爭工程於109年4月8日申報竣工勘驗，復於109年7月17日向工務局掛件申請使用執照，經工務局於109年10月8日核准使用執照，華鋐公司於109年12月18日領取使用執照。㈢系爭工程業於110年5月3日全部驗收完畢（合格），於110年5月7日交屋（兩造於該日簽認「各戶配備交屋、驗收及點交」紀錄、工程保固切結書、保固保證本票2張《合計金額271萬4,276元》，原審卷一第459至483頁）。㈣扣除當期10%工程保留款後，百盛公司得請求第19期工程款48萬8,569元，經與後述不爭執事項(八)之溢付追加減工程款31萬5,984元抵銷後，百盛公司得請求17萬2,585元（48萬8,569-31萬5,984），及自109年6月18日起算之法定遲延利息。㈤扣除當期10%工程保留款後，百盛公司得請求系爭工程第20、

21、22期工程款各122萬1,424元、48萬8,569元、48萬8,569元，及分別自109年8月31日、110年1月15日及110年1月15日起算之法定遲延利息。㈥百盛公司得請求系爭工程第1至22期工程保留款之6成，計322萬4,561元，及自110年1月15日起算之法定遲延利息。㈦百盛公司得請求系爭工程第1至22期保留款4成及第23期交屋款，計269萬2,557元（實際計算金額為269萬2,561元，百盛公司僅請求269萬2,557元），及自原審110年6月16日民事變更追加訴之聲明暨準備一狀繕本送達翌日（即110年6月23日）起算之法定遲延利息。㈧兩造已達成合意之追加減項目如原審卷附之變更設計追加減數量及金額一覽表（原審卷一第177頁），合意減帳項目金額為226萬2,409元，追加項目金額為343萬2,268元，追加減帳總計追加116萬9,859元（343萬2,268-226萬2,409）；而華鋐公司已給付其中「造型雨遮追加工程請款單」12萬7,642元、「連續壁追加工程請款單」135萬8,201元，合計148萬5,843元（12萬7,642+135萬8,201），合計溢付31萬5,984元（116萬9,859-148萬5,843）。㈨除上開㈧合意追加減帳項目金額外，華鋐公司尚應給付百盛公司「連續壁追加之未付保留款」14萬8,584元，及自110年1月15日起算之法定遲延利息（本院卷三第241、242頁）。㈩兩造於110年5月6日合意追減「2-7F右側立面遮陽板」9萬922元，並同意債權於最近一期百盛公司請款時（即「第23期工程款（包括第1至22期保留款4成、第23期交屋款）」）屆至（本院卷三第242頁）。系爭工程保固保證金271萬4,276元，其中162萬8,566元華鋐公司應於112年5月15日收受百盛公司催告時返還，其餘108萬5,710元應於115年1月15日民事陳報暨變更訴之聲明狀送達之115年1月16日返還，華鋐公司迄今未返還保固金，上開162萬8,566元應加計自112年5月16日起算之法定遲延利息，其餘108萬5,710元應加計自115年1月17日起算之法定遲延利息。

五、本院得心證之理由：百盛公司主張依系爭契約約定及承攬法律關係，華鋐公司應給付工程款及返還保固保證金，而華鋐公司固不爭執其尚有上開系爭工程第19至22期工程款（未含10%保留款）、第1至22期工程保留款6成、第23期工程款（含第1至22期保留款4成、第23期交屋款）、連續壁追加之未付保留款未給付，另應返還百盛公司系爭工程保固保證金271萬4,276元（詳如上開不爭執事項㈣至㈦所示未抵銷前之金額、㈨、），然否認應給付追加工程款，並針對百盛公司工程款、保固金返還之請求分別以逾期違約金、代墊款、保固期間所產生之瑕疵修繕費用等主張抵銷抗辯。是本件應予審究者為：(一)百盛公司得否請求華鋐公司給付如附表一項次壹四㈠㈢㈣㈤所示項目之追加工程款？(二)華鋐公司以逾期違約金542萬8,552元為抵銷抗辯，有無理由？(三)華鋐公司以保固保證金271萬4,276元、台電臨時電押金7萬1,555元為抵銷抗辯，有無理由？(四)華鋐公司為抵銷抗辯後，百盛公司得請求華鋐公司給付工程款之金額為何？（五）針對百盛公司請求華鋐公司返還之保固保證金，華鋐公司得否以保固責任費用77萬2,345元扣抵之？爰分別析述如下：㈠百盛公司得請求華鋐公司給付「3號機車格磨除及重繪工程」工程款9,096元（附表一項次壹四㈢）、「屋突仿石漆面材改以丁掛磚面材施作工程」工程款1萬9,671元（附表一項次壹四㈣），其請求如附表一項次壹四㈠㈤之追加工程款則無理由：按系爭契約第9條（工程變更）約定：「一、甲（即華鋐公司，下同）乙（即百盛公司，下同）雙方得隨時議定工程變更計畫使用之材料及增減數量，對於變更工程而增加工程數量之計價，雙方應依本新建工程契約【附件三】工程詳細價目表所訂單價、管理費及利潤、稅捐等計算增減之。二、如有新增工程項目時，應由雙方協議合理單價，並於議定單價完成後，據以施作。三、如有特殊原因，致材料或工程由甲方收回或不予施作者，減作金額及衍生之管理費及利潤、稅捐等需依比例扣除。…五、本新建工程之變更工程，乙方應於施作完成當期一併結算，列入各期請款，由甲方核實支付。…」（原審卷一第20、21頁）。故若有追加或變更工程致工程項目有所增減，自應依上開約定計算工程款。爰就百盛公司主張、華鋐公司有所爭執之追加工程，分述如下：⒈「道路側原有鋼筋混凝土側溝打除清運及透水混凝土排水滲透側溝重作工程」12萬647元部分（附表一項次壹四㈠）：⑴百盛公司主張因華鋐公司未提供新北市政府水利局（下稱水利局）核定之「透水保水設施」書圖資料，致其依建造執照施工圖完成道路側溝後，經通知建築執照施工圖與水利局之透水保水設施核定圖不符，恐無法辦理使用執照申請，華鋐公司經其函知後亦未予以正面回應，為利後續使用執照請領，其需將原已完成之道路側溝打除清運，並重新施作透水混凝土排水滲透側溝，故華鋐公司應給付此部分追加工程款12萬647元云云，並提出建築師事務所第2次變更設計平面圖、水利局核定圖面、百盛公司109年3月26日、3月31日函文、華鋐公司109年4月1日函文等件為證（原審卷一第213至239頁）。華鋐公司則抗辯：本項「透水保水設施」書圖屬契約約定之相關圖說，且有於建造執照加註明細資料註明，百盛公司屬專業營造商，自應注意圖說差異予以應對，其未盡注意義務，自不得請求本項追加費用，並否認相關金額等語。⑵按系爭契約第3條（工程範圍）約定：「本新建工程已領得新北市政府○○區00000○○○○00000號建造執照，工程範圍包括契約條文、相關工程圖說及工程詳細價目表及所有附件，並包括下列內容：一、變更承造人。二、營建施工。三、請領使照。四、水電接通。五、完工交屋。六、工程保固。」、第10條（工程圖說）第1項約定：「所有本新建工程之圖說、施工說明書、建材規定及本契約有關附件等，乙方均已完全明瞭並確實遵照施工。凡工程慣例上為本新建工程不給價應附帶之配合工作，圖說上縱未載明，乙方亦須照做。」（原審卷一第18、21至22頁）。經查，系爭工程建造執照加註明細資料第30點：「依『新北市政府辦理建築基地保水指標執行要點』規定辦理建造執照保水案件，於放樣勘驗前應檢附新北市政府水利局審查核准資料；另於竣工勘驗前應檢附新北市政府水利局竣工審查核准資料外，尚包含設計圖說（含詳圖）、施工前、中、後照片及拍攝示意圖等文件併入使用執照卷，並於使用執照上加註：『本案係依新北市政府辦理建築基地保水指標執行要點規定辦理之建築物，請於產權移交時列入交代。』」（原審卷一第412頁），堪認「透水保水設施」屬系爭工程建造執照規定應施作項目。又系爭工程透水保水設施早於105年11月18日即經水利局核定在案（參基地保水平面圖，原審卷二第131頁）。而參照系爭工程預定施工進度表記載（原審卷二第183頁），「放樣」預計於107年9月2日開始，同年月6日完成，而「人行道、水溝」預計於109年1月14日開始，同年2月7日完成；實際上放樣勘驗於107年4月2日完成，此參建築執照勘驗紀錄表即明（原審卷一第83頁）。復依施工日報表顯示百盛公司於109年3月23日至同年4月1日施作「人行道、水溝」（原審卷二第279至287頁）。且衡諸常情，相關勘驗程序（包括放樣勘驗）係由承造人（即百盛公司）辦理，百盛公司於施作周邊排水邊溝前即已完成放樣勘驗，故於放樣勘驗時即可知悉有相關圖說，則百盛公司於施作前疏於核對圖說差異而為相對因應措施，造成重複施作，難認無可歸責，其因自己疏失所致施作費用增加，自不得向華鋐公司請求，故其請求華鋐公司給付此項工程費用12萬647元，並無理由。⒉「3號機車格磨除及重繪工程」工程款9,096元部分（附表一項次壹四㈢）：　百盛公司主張：原設計圖說繪製之機車格位未達標準寬度，經向華鋐公司反映後決議廢除原2、3號機車格位，並重新繪製。此增加停車格磨除及重繪工作，不可歸責於百盛公司，爰請求此項費用9,096元等語。華鋐公司固爭執此項費用之合理性與必要性，惟查：系爭工程一樓機車停車格位置有所變更，此有一樓機車停車格位置變更前後示意圖在卷可稽（原審卷一第241頁），則百盛公司主張因此變更而有重新繪置停車格之必要，自屬可採，該變更不可歸責於百盛公司，則百盛公司請求支付相關費用，亦屬有理。觀諸百盛公司所提出、華鋐公司不爭執真正之施工廠商報價單及施作照片（原審卷二第157、159頁），可知出工人數2人，並使用相關熱拌標線施工機具，衡情本項磨除及重新劃設標線合理可於半日施作完成，故出工2人施作半日（合計1工），每日每工以3,000元估算應屬合理，另相關機具出車費以半日5,000元亦無顯不合理之處。另依系爭契約工程詳細價目表記載，華鋐公司尚應負擔間接費用「勞工安全衛生管理費0.4％」、「營造工程保險費0.3％」、「管理費8％」、「稅捐5％」（原審卷一第36頁），是本項按比例加計13.7％（計算式：0.4％+0.3％+8％+5％=13.7％）後，百盛公司主張華鋐公司應給付此項追加工程款9,096元（8,000元×《1+13.7％》=9,096元），自屬有理。⒊「屋突仿石漆面材改以丁掛磚面材施作工程」1萬9,671元部分（附表一項次壹四㈣）：百盛公司主張：原約定為鋪設洗石子之外牆範圍已合意變更交予華鋐公司收回以仿石漆自辦，然華鋐公司嗣後仍就其中屋突假飾柱共計41.89平方公尺部分指示百盛公司以丁掛磚施作，華鋐公司並於109年9月8日發函同意追加，自應給付此部分施作費用1萬9,671元等語。華鋐公司則抗辯：其並未同意追加此工項，百盛公司所提變更設計追加減數量及金額一覽表中，已列有丁掛磚追減，百盛公司再為本項請求自無理由。經查：⑴系爭工程外牆部分依系爭契約約定施作包括「外牆造型包版」、「外牆1:3水泥粉刷貼磁磚」及「外牆1:2水泥粉光+洗石子」等3種工項，其中「外牆1:2水泥粉光+洗石子」（下稱鋪設洗石子）數量為1,340平方公尺、單價1,305元，總價174萬8,700元，此參系爭契約工程詳細表即明（原審卷一第42頁）。⑵而華鋐公司於108年10月10日工務會議中項次4指示略以：部分外牆設計材料，部分變更為仿石漆及仿清水模，室內石材華鋐公司與百盛公司商議後，百盛公司同意由華鋐公司收回自辦。外牆部分百盛公司施作至貼丁掛磚之完成面，餘仿石漆及仿清水模漆施工部分，將於一比三水泥粉刷完成後交與華鋐公司續辦等語，此參工務會議紀錄即明（原審卷一第371頁）。足認上開變更為仿石漆及仿清水模之外牆，百盛公司僅負責施作至1:3水泥砂漿完成後，其餘均交華鋐公司收回自辦。⑶百盛公司嗣於108年10月28、29日，依前述會議決議製作「變更為仿石漆後，外牆裝修工程數量表」及「外牆仿石漆裝修變更後工程估價單」（原審卷二第161、163頁），依上開估價單，可知此次變更包括原契約約定為洗石子外牆272.06平方公尺變更為仿石漆、287.4平方公尺變更為丁掛磚；並追加26.74平方公尺之1:3水泥砂漿粉刷（依前述會議決議，仿石漆範圍百盛公司僅施作1:3水泥砂漿粉刷，其餘由華鋐公司收回自辦），及287.4平方公尺之丁掛磚材料費，合計追減26萬2,414元。嗣兩造於108年11月14日簽訂「退洗石子追減工程估價單」，約定將其餘外牆約701平方公尺部分（即1340-272-287-結構體變更80.62），全數變更為貼丁掛磚，並確認追減14萬9,044元（原審卷三第641頁）。兩造並就上開追減項目合意表列不爭執之「變更設計追加減數量及金額一覽表」（原審卷一第177頁，不爭執事項㈧），即其中項次一1（退洗石子改成丁掛磚追減工程估價單）金額「-149,044」，及項次一7（外牆仿石漆裝修變更後工程估價單）金額「-262,414」，堪認原契約洗石子外牆，已全部變更並辦理追減。⑷百盛公司主張華鋐公司嗣後將其中屋突假飾柱（2支）共計41.89平方公尺（原為洗石子，嗣改為仿石漆，原審卷二第161頁），變更為丁掛磚，並由百盛公司施作完畢等情，有施工照片在卷可稽（原審卷二第167頁），衡情若非華鋐公司指示將原已變更為自辦之仿石漆屋突假飾柱交予百盛公司施作丁掛磚，百盛公司無法亦無必要為此部分施作，則百盛公司請求此部分變更追加工程款，堪屬有據。丁掛磚面單價為每平方公尺413元，此參估價單即明（原審卷二第163頁），核計此部分追加費用（含間接費用）應為（41.89㎡×413元/㎡×《1+13.7％》=1萬9,671元）。是百盛公司請求華鋐公司給付此項工程款1萬9,671元，自有理由。⒋「管道間D6檢修門配合消防檢查及水電接線拆除及封板工程」25萬8,228元部分（附表一項次壹四㈤）：百盛公司主張：系爭工程管道間原約定裝設不銹鋼百葉門，經華鋐公司變更為百葉檢修門，然其裝設完畢辦理竣工查驗消防檢查時，承辦消防技師現勘後告知該管道間百葉檢修門無防火、防焰功能，不符消防檢查標準，其被迫將已安裝之百葉檢修門門把、蝴蝶鉸鏈先予拆除，並以防火防焰之矽酸鈣板將百葉檢修門框及門片全數封板，以符竣工查驗之消檢標準，因而追加工程款項25萬8,228元云云。華鋐公司則抗辯：其僅指示更換專有戶室內門窗之材質，並未指示變更公共空間「管道間D6檢修門」之材質，百盛公司因各戶室內門窗修改，致向廠商採購之門窗數量大幅縮減，故建議一併更換「D6不銹鋼檢修門」材質，其為讓百盛公司方便行事，乃向百盛公司稱管道間D6檢修門之更換，事涉消防法規，只要不影響使用執照申請，百盛公司可予更換，故D6檢修門之材質變更，係出於百盛公司自行評估後進行更換，並非其所指示等語。經查：⑴觀諸108年7月31日工務會議紀錄第2項結論記載：「經業主現場監造人員於108年7月29日告知，有關本工程鋁窗工程材料，由業主自行尋覓材料商，並於確定供料商後告知百盛公司辦理後續事宜」，並備註：「已更改為南亞公司供料，請業主儘速提供相關資訊，辦理後續相關作業」（原審卷一第341頁），另108年8月15日工務會議第4項結論記載：「原合約鋁窗工項之工程款1,213,636元，經業主指定以南亞塑鋼窗，修正後工程款為1,441,910元」（原審卷一第346頁），對照108年8月14日之「外牆塑鋼窗追加工程估價單」（總追加費用144萬1,910元）內容（原審卷一第249頁），固可知兩造就D6檢修門材質變更為南亞塑鋼一節確已達成共識。惟「鋁窗」工程與編列於系爭契約工程詳細表項次陸「門窗工程」之「⑻D6不銹鋼百葉門」（即百盛公司主張之「管道間D6檢修門」）（原審卷一第44頁）項目本有不同，而依上開工務會議紀錄內容，僅能確知華鋐公司係指示將「鋁窗」工程之材料變更為南亞塑鋼窗，尚難認定將D6檢修門由不銹鋼變更為塑鋼材質，亦係由華鋐公司指示。⑵又證人即百盛公司工地負責人陳自信固證稱：「管道間D6檢 修門」之材質由不銹鋼百葉門變更為南亞塑鋼門，係經華鋐公司人員指示等語（原審卷二第337、338頁）。惟依證人即華鋐公司負責工地現場溝通之員工柯志岳證稱：「（問：系爭工地有無發生管道間D6檢修門需配合消防檢查而施作了水電接線拆除及封版工程？如有，何以須施作此一工程？）…一次會議中，針對消費者的需求做調整，所以我們希望把室內的房門及玄關門、氣密窗改成對消費者比較有賣點的品牌，當時原告說如果這些產品都已經換成南亞的品牌，只剩下D6檢修門部分不太好發包，所以希望我們一併更換。當時我對於該案不太瞭解，但我很確定我的立場是我反問原告公司（即百盛公司），因為之後使照是原告要申請的，是否會影響到使照，如果不會我沒有意見。」、「（問：這些工務會議紀錄是否就在討論你剛所說的公司希望換針對消費者需求或調整的門或窗？其上有畫粉紅色螢光筆部分，指的是要換哪些地方的門窗？要換者有無包括D6檢修門？D6檢修門之位置或用途為何？）是，該會議紀錄是我們提出需求時，D6檢修門對我們不是需求，所以沒有差別，因為那不是消費者會在意的位置，該位置是在公共空間的逃生梯的管道間，可以檢修管線，我們在意的是室內，該會議紀錄討論的都是室內…」、「（問：剛才證人說D6檢修門的更換是經原告的人員指示，是何人指示？）是蘇昭和或陳自信。」、「（問：剛才證人所述原告判斷D6檢修門不會影響使照，是何人所述？）一樣是蘇昭和或陳自信。」等語（原審卷二第334至336頁），堪認華鋐公司為提升系爭工程建案賣點，始考量消費者之喜好，要求將室內門、窗之材質更換為南亞塑鋼材質，而百盛公司因多數室內門、窗均已變更為南亞塑鋼，為求自己發包門窗工程之便利，方請求華鋐公司將「管道間D6檢修門」一起變更，經華鋐公司要求仍應符合消防竣工查驗規定以利使用執照核發，方同意百盛公司變更之請求。衡情位在公共區域管道間之「D6檢修門」，與室內專有部分門窗相較，通常消費者關注程度較低，華鋐公司尚無將之自不銹鋼材質變更為南亞塑鋼材質之動機或理由，反之統一發包通常得以獲得價格優勢，而對百盛公司有利，故本院認證人柯志岳所述情節，應屬可採。百盛公司復未能舉出其他事證證明「D6檢修門」材質變更係華鋐公司所主動指示，從而，變更後之「D6檢修門」不能符合消防竣工查驗規定，以致衍生追加工程，應認可歸責於百盛公司，其請求華鋐公司給付此項追加工程款，即難認有據。㈡華鋐公司得以逾期違約金32萬5,713元為抵銷抗辯，逾此範圍之逾期違約金請求則無理由：⒈百盛公司是否應計罰系爭契約第8條約定之逾期違約金，應視百盛公司是否於建築執照規定之完工期限內完成使用執照之申請而定：⑴按系爭契約第6條第2項約定：「完工期限：本新建工程不論晴雨或例假日，乙方應於合約簽訂後立即動工，並依建築執照規定之完工期限內全部施工完畢並申請使用執照。乙方最遲並應於取得使用執照後120日內依本契約承攬範圍辦理交屋完成及公設點交予甲方。」，第8條（逾期罰則）約定：「乙方未能於規定之完工期限內完成申請使用執照時，每逾期1日，甲方得由工程款內扣除承攬工程總價之千分之1做為逾期罰款至改善完成，罰款金額上限為總工程款之10%。」（原審卷一第20頁）。是兩造約定百盛公司應依建築執照所規定之完工期限內完成系爭工程，並申請使用執照；若百盛公司未能於上開約定之完工期限內完成使用執照之申請，則每逾期1日依工程總價之千分之1計算逾期罰款，並以工程總價之10%為上限。經查，兩造於簽訂系爭契約時，系爭工程建造執照核准之竣工期限為109年4月20日（原審卷一第211頁），則依前開約定所示，百盛公司即應於109年4月20日前完成系爭工程並申請使用執照；若未能依限完成使用執照之申請，則應依上開約定計罰逾期違約金。⑵華鋐公司雖援引系爭契約第3條、第10條、民法第492條、建築法第70條等，辯稱系爭契約工作範圍須完成使用執照之領取，故履約期間、逾期違約金之計罰應算至領得使用執照為止云云（本院卷二第367至370頁）。惟查，系爭契約第6條及第8條均已明文約定「申請使用執照」，顯與「取得使用執照」不同，華鋐公司主張於約定之完工期限內應完成使用執照之領取，否則即應計罰逾期違約金，已與文義明顯不符。況申請使用執照後之審核相關行政作業時間，本非施工之百盛公司所得掌控，責令百盛公司全部負擔此段期間可能導致之逾期風險，亦非適當。又系爭工程之逾期違約金，性質上屬損害賠償總額之預定，當以契約有明文約定者為限，系爭契約第3條第3款固約定百盛公司之工程範圍包含「請領使照」（原審卷一第18頁），然此與系爭契約第8條（逾期罰則）所約定計罰逾期違約金之期限係計算至「申請使用執照時」，究屬二事，華鋐公司如認於申請使用執照至取得使用執照期間，有可歸責於百盛公司而生之損害，得另行依法向百盛公司求償，但無法逕依系爭契約第8條約定為請求，附此敘明。⒉百盛公司主張有下列得展延工期之事由，其並無逾期完工等 語。爰分述如下：⑴關於第9、10、19工程款延誤領款之展延工期部分：百盛公司主張華鋐公司遲延給付第9、10期工程款，故應於其108年8月21日至108年9月12日停工期間，109年6月26日至109年7月17日停工暫停辦理使用執照申請期間，各展延工期23日、22日云云。惟百盛公司並未舉證證明其於上開期間確有不可歸責於百盛公司而停工之事實，其主張應展延工期，委無足取。⑵電梯追加工程之展延工期部分：①百盛公司主張：系爭工程之原電梯設備為8人份無障礙電梯，嗣華鋐公司指示變更為10人及速度90M/分，然遲至108年10月28日始簽認電梯追加工程項目，應自最遲價金議定簽認日即108年9月20日起至108年10月28日止，展延工期39日等語。②按系爭契約第9條（工程變更）第6項約定：「因甲方變更工程或辦理變更設計而須延長完工日期者，乙方得依實際影響工期之天數向甲方申請核定延長日，甲方並應按實核計之。」（原審卷一第21頁）。觀諸上開約定文義，必須延長「完工日期」，百盛公司始得依「實際影響工期之天數」提出申請，而華鋐公司應「核實計之」。又所稱「要徑」（Critical Path）係指在專案管理中，決定專案總時長的、最長的一系列任務路徑，這些任務之間有緊密之相互依賴關係，若這些任務中的任何一個被延遲，整個專案的完工日期也會跟著延遲。故若展延工期事由，影響要徑作業時，始會影響最後「完工日期」，而有展延工期之必要。又或雖展延工期事由，未影響要徑作業，然當受到影響之非要徑作業浮時用完時，該非要徑作業會變成要徑作業，此時亦會影響「完工日期」而有展延工期之必要。是以，是否影響最後「完工日期」而有展延工期之必要，須視該展延工期事由是否影響要徑作業，或雖影響之工作縱非要徑作業，然該非要徑作業是否浮時已用盡。③依系爭工程「預定施工進度表（修正日期：108年10月10日）」，「電梯、防水、泥作、內外牆磁磚、門窗供料廠商及仿石漆、仿清水模、防火門及木門、格柵及玻璃欄杆材料供應廠商及材料確認」預計於108年3月20日開始至108年8月15日完成，之後進行材料備料，並預計於108年11月10日至108年12月14日進行「電梯工程及停車設備工程安裝」，而安裝完成後並無其他後續工項，並待109年2月8日至109年4月27日進行「申請使用執照」（原審卷二第183頁），堪認電梯工程安裝並非要徑作業，而於安裝完成後尚有浮時55日（109年2月7日-108年12月15日+1日）始進行「申請使用執照」。又經原審囑託社團法人新北市建築師公會（下稱新北市建築師公會）就百盛公司所主張各項展延工期事由為鑑定，鑑定意見認「依相關施工日誌所示，電梯工程實際施工日自108年12月9日至109年1月21日安裝完成，尚未遲於使用執照申請日109年2月8日」（參新北市建築師公會111年11月1日新北市建師鑑字第000號鑑定報告書《下稱A鑑定報告，置於卷外》第8頁），堪認電梯工程縱有變更或追加，對系爭工程之完工日期並未造成影響，依前開說明，自無展延工期之必要。⑶室內藝術塑鋼門追加工程之展延工期部分：①百盛公司主張：系爭工程門窗工程材料原為D2不銹鋼門、D3南亞塑鋼門、D4南亞塑鋼門，嗣華鋐公司指示變更為價格較高之南亞塑鋼藝術門，百盛公司於108年8月15日提報估價單，並於108年9月18日工務會議中請華鋐公司最晚於108年9月20日前確認各項追加款，然華鋐公司遲至108年11月11日始簽核，是自108年9月20日至108年11月11日間，應展延工期53日等語。②依系爭工程「1081010預定施工進度表」，「窗戶工程」預計於108年10月25日開始至108年11月4日完成，而安裝完成後並無其他後續工項，並待109年2月8日至109年4月27日進行「申請使用執照」（原審卷二第183頁），堪認窗戶工程並非要徑作業，新北市建築師公會亦同是認（A鑑定報告第17頁），且於安裝完成後尚有浮時95日（=109年2月7日-108年11月4日+1日）始進行申請使用執照。另新北市建築師公會鑑定意見認「依相關之施工日誌所示，依據附件四：系爭契約第28頁，……室內藝術塑鋼門工程內含於窗戶工程之細項中，實際施工日自108年11月13日至108年12月27日安裝完成，尚未遲於使用執照預計申請日109年2月8日。」（A鑑定報告第9頁）。從而，室內藝術塑鋼門工程縱有變更或追加，對系爭工程之完工日期並未造成影響，依前開說明，自無展延工期之必要。⑷梯間防火門追加工程之展延工期部分：①百盛公司主張：梯間防火門樣式早於108年8月1日提報予華鋐公司，並於108年8月15日工務會議中請華鋐公司於108年8月20日前選定，嗣華鋐公司於108年8月20日、9月25日指示防火門擬修正；又因原設計梯間防火門無遮煙設備，無法通過消防檢查，百盛公司建議修正加裝遮煙設備，經華鋐公司於108年9月3日確認增作；華鋐公司又於108年10月1日取消修正尺寸，再度要求百盛公司重新報價，至108年10月15日始簽核；則因華鋐公司指示及簽核延宕，致梯間防火門遲無法下訂發包，嚴重影響工期，是自108年9月20日至108年10月15日間，應展延工期26日等語。②新北市建築師公會鑑定後認：梯間防火門工程亦含於窗戶工程細項中，屬非要徑項目，而此項工項實際施工日為108年12月4日至108年12月27日，尚未遲於使用執照預計申請日109年2月8日（A鑑定報告第10、18頁）。依上開說明，堪認梯間防火門工程縱有變更或追加，對系爭工程之完工日期並未造成影響，自無展延工期之必要。⑸屋突變更設計工程之展延工期部分①百盛公司主張：屋突1至3樓外牆原設計帷幕鋁窗變更為RC牆面外貼丁掛磚，此項變更需增加施作鋼筋綁紮、模板、混凝土澆置等工作，應自108年10月19日至108年12月2日止展延工期45日等語。②此部分經新北市建築師公會補充鑑定後，認屋突工程變更前、後，在專業營造公司正常施工標準下，兩者所需之施工日數應為相同等語，有該公會114年2月12日新北市建師鑑字第000號鑑定報告書在卷可稽（本院卷二第155頁）。又依預定施工進度表記載，「屋頂突出物及水箱」預計於108年10月19日開始施作（原審卷二第183頁），而依相關施工日誌所示，屋突工程實際施工日亦係自108年10月19日開始，此參A鑑定報告書第11頁即明。足見屋突工程之變更，並未影響屋突工程預定之施工進度，復未增加施作所需之工期，故百盛公司因此工項請求展延工期45日，自無理由。　⑹管道間塑鋼百葉維修門封板、梯廳天花板拆除及1樓前側溝拆除重作工程之展延工期部分：①百盛公司主張：其因管道間D6檢修配合消防檢查及水電接線拆除及封板、梯廳天花板配合消防檢查拆除、道路側原有鋼筋混凝土側溝打除清運及透水混凝土排水滲透側溝重作等3項工程，共須展延工程70日，並已以109年4月6日函文（原審卷一第269頁）函請華鋐公司展延工期等語。②有關D6檢修門由不銹鋼門調整為南亞塑鋼檢修門而導致無防火、防焰功能，不符消防竣工查驗標準，所衍生追加工程，屬可歸責於百盛公司，業經本院認定如前（上開㈠⒋）。且就「管道間塑鋼百葉維修門封板」部分是否得展延工期，新北市建築師公會鑑定意見認：「因本項檢修門拆除及封版工程原可避免，為非要徑項目，因此施作本項工作不影響系爭工程之要徑作業，也不影響系爭工程之總工期及總進度。此項依專業知識及工程經驗判斷，應為原告百盛營造之工程整合缺失，因此，不應予展延工期，亦無應展延工期之期間及應計展延工期之合理日數之適用。」（A鑑定報告第19、20頁）。從而，此工項之變更既不影響總工期，復屬可歸責於百盛公司，百盛公司主張「管道間塑鋼百葉維修門封板」工項應予展延工期云云，自無可採。　　③關於「梯廳天花板拆除」部分，新北市建築師公會鑑定意見認：「施作本項『梯廳天花板配合消防檢查拆除』工作之原因為原建照核准圖說未將梯廳天花板併案申請室內裝修許可，從而影響梯廳天花板之消防設備配置位置與設置高程或不當遮蔽，與原核准之消防竣工圖不符。梯廳天花板於使照後才施作將被視為二次施工，有被舉報為違章之疑慮，但實務上起造人仍可以於使照取得後即補辦室內裝修許可併消防變更之相關主管機關審查程序以符合法令。梯廳天花板未於建照內併案申請室內裝修許可，於工程實務與慣例上亦符合申請使用執照程序。梯廳天花板拆除工程於109年3月25日施作已晚於使照申請預計開始日109年2月8日。此項依專業知識及工程經驗判斷應為原告百盛營造之工程整合缺失。梯廳天花板拆除工程原可避免，為非要徑項目，因此施作本項工作不影響系爭工程之要徑作業，也不影響系爭工程之總工期及總進度。此項依專業知識及工程經驗判斷，應為原告百盛營造之工程整合缺失，因此不應予展延工期，亦無應展延工期之期間及應計展延工期之合理日數之適用。」（A鑑定報告書第12頁，第19頁結論亦同），百盛公司亦未指明上開鑑定意見有何不當，則新北市建築師公會本於專業所為之上開鑑定意見自屬可採。百盛公司主張「梯廳天花板拆除」部分應予展延工期云云，尚無足取。④關於「道路側原有鋼筋混凝土側溝打除清運及透水混凝土排水滲透側溝重作工程」部分，係因百盛公司於施作前疏於核對圖說差異而為相對因應措施，造成重複施作，屬可歸責於百盛公司所致等情，業經本院認定如前（上開㈠⒈）。故縱因施作上開工項導致工期延長，亦應由百盛公司自行負責，故百盛公司主張「1樓前側溝拆除重作工程」應展延工期云云，亦無可採。⑺華鋐公司應自行解除列管事項之展延工期部分：①百盛公司主張：依建築相關法規，倘系爭工程有變更設計之情形，當應由華鋐公司即起造人申請辦理、核備，且申請使用執照所需檢附之相關書圖文件及相關辦理手續，起造人、承造人及監造人均有協力義務。工務局於107年10月9日就系爭工程建造執照進行抽查，認圖面有部分未符事項，並於107年10月18日、22日函知華鋐公司及建築師事務所，並說明應於申辦使用執照前完成程序。是在華鋐公司依上開函文解除列管前，百盛公司無法向新北市政府掛件申請使用執照，此非屬可歸責於百盛公司。而華鋐公司至109年5月8日始經工務局受託公會審查通過，應展延工期91日等語。②本院針對「依工程慣例，設若建築公司與營造廠承攬契約有約定請領使用執照工作及相關圖說繪製均為營造廠承攬範圍，則關於申請使用執照前應完成解除建築執照或建築執照抽查結論表之列管事項，應屬營造廠或原設計建築師之工作或責任？」乙事函詢臺北市建築師公會，經該會答覆如下：「

六、答覆說明：…(九)…案經新北市政府工務局107年10月9日核准建造執照（綠建築）案件抽查委員會（第1372次）及核准建造執照（含變更設計）案件抽查委員會（第1374次）抽查，結論摘錄如下：…綠建築：未符事項修正完竣辦理備查後列入下次複審。…請於領取執照及副本後儘速找抽查小組解除列管。…建築：未符事項修正完竣辦理備查。…結構：未符事項修正完竣辦理備查後列入下次複審。公文備查時請檢附本次公文及會議結論影本及建築師簽證表。…(十)系爭工程107年10月9日建造執照案件抽查未符事項，新北市政府工務局以107年10月18日新北工建字第0000000000號、107年10月22日新北工建字第0000000000號函通知起造人華鋐企業股份有限公司及設計人沈健雄建築師事務所在案。查建造執照之申請人為起造人，建造執照案件抽查未符事項之補正及解除列管申請備查，依建築法規定意涵應由起造人及設計建築師共同辦理」等語，此有臺北市建築師公會113年9月9日（113）（十七）鑑字第0000號鑑定報告書可參（下稱B鑑定報告《本院卷二第3至118頁》，上開內容見本院卷二第27、29頁），則因建造執照有抽查未符事項而遭列管，導致使用執照申請之遲延，自不可歸責於百盛公司。③又系爭工程107年10月9日建造執照案件抽查未符事項，經設計人沈健雄建築師事務所補正後，於109年3月13日向工務局申請備查，嗣經工務局以109年5月8日以新北工建字第0000000000號函同意備查在案，業經臺北市建築師公會函覆屬實（B鑑定報告第11頁）， 並有工務局109年5月8日函文在卷可參（原審卷一第719至721頁），堪認於該日即已解除列管，則若無其他影響因素，百盛公司請求系爭工程實際竣工日（109年4月7日，參使用執照記載，原審卷一第91頁）之次日起至實際解除列管日（109年5月8日）期間之展延，自非無據（然本件尚有其他影響工期原因重疊，須整體評價，詳後述）。④至於新北市建築師公會固認因此項事由，應自109年2月8日（預計申請使用執照開始日）起算至109年5月8日（實際解除列管日）為止，展延工期91日（A鑑定報告第15頁）。惟自109年2月8日（預計申請使用執照開始日）至系爭工程實際竣工日（109年4月7日）期間，百盛公司仍在進行系爭工程之施作，難認此段時間因建造執照存在列管事項而影響工期，是百盛公司自不得因此項事由請求自109年2月8日至同年4月7日之工期展延，併此敘明。⑤華鋐公司固辯稱：製作竣工圖為百盛公司之契約義務，而相關列管事項仍須檢附最後竣工圖為解除列管申請，且百盛公司自始即拒絕提供竣工圖，因解除列管事由所致之遲延仍應由百盛公司負責；又系爭解除列管事由早於109年5月8日即解除，而得申請使用執照，百盛公司遲於109年7月17日始掛件申請，期間遲誤亦應由百盛公司負責云云（本院卷二第31

3、314頁）。然審諸解除列管事項，與繪製竣工圖，係屬二事，百盛公司所主張之本項展延工期事由係針對解除列管事項，而列管事項為：「綠建築：綠建材設計：⒈變更設計因地下室面積增加，故請檢附綠建材設計檢討報告書」、「建築：⒈圖A2-4 有效採光面積請依建築技術規則第4142 條修正檢討。2.圖 A2-1、A2-2樓地板面積請檢討修正(汽車升降機檢討方式請釐清)、防水閘門請依規定檢討。3.建造執照申請書防火避難法令適用日期請修正。大地：符合規定。結構：1.請補充弱層分析檢討。2.結構平面圖樓層數不符。」（B鑑定報告書第10、11頁），與竣工圖不符或製作相關問題無涉，又此處之展延係自系爭工程完工日至解除列管日期間，與華鋐公司所稱解除列管日至申請使用執照日期間亦無涉。是華鋐公司上開抗辯，尚無從推翻本院上開認定。⑻建築物消防安全設備竣工查驗之展延工期部分：①百盛公司主張：系爭工程竣工後，於109年4月17日辦理消防竣工查驗時，因華鋐公司未將變更設計後之消防書審資料提送主管機關核備，致申請面積與原審面積不符，此部分乃可歸責華鋐公司所應辦理事項，不可歸責百盛公司。而華鋐公司遲至109年6月20日始通過建築物變更設計消防安全設備設計圖說審查，嗣於109年7月3日通過建築物新建消防安全設備竣工查驗，故自109年4月17日至同年7月3日期間應予展延工期78日等語，並提有新北市政府消防局（下稱消防局）建築物消防安全設備竣工查驗紀錄表、消防局函文等件為證（原審卷一第723至731頁）。華鋐公司則抗辯：百盛公司於第二次變更設計後，漏未向消防局提送核備相關圖說，因此延誤使用執照核發日期，自不得展延工期云云。②經查，新北市建築師公會鑑定後，就此項影響工期事由之鑑定分析及結果記載：「因建築物消防安全設備竣工查驗時於109年4月17日第一次辦理竣工查驗後，經新北市消防局發現有申請面積與原審面積不符之不合規定情事，依專業知識及工程經驗判斷，本項應歸責於被告起造人華鋐公司與其委任建築師及消防設備師之應辦事項，不應歸責於原告百盛營造。被告起造人華鋐公司與其委任建築師及消防設備師修改消防安全設備竣工圖，後於109年6月20日始經新北市政府消防局確認通過審查，再於109年7月3日始完成消防安全設備竣工查驗。…鑑定推估-系爭工程總進度表要徑甘特圖（專業軟體自動計算要徑），消防設備竣工查驗事項（內含於水電工程）為申請使用執照之前置作業，未完成消防設備竣工查驗相關程序將無法申請使用執照。因此本項鑑定項目為要徑項目，會影響系爭工程之要徑作業，也會影響系爭工程之總工期及總進度。因被告未於辦理消防設備竣工查驗前辦理完成因面積差異修改消防竣工圖說之缺失，本項應予展延工期，展延工期之期間應為109年4月17日（第一次辦理消防設備竣工查驗日）至109年7月3日（實際消防設備竣工查驗合格日）。應計展延工期之合理日數為因辦理修改消防竣工圖說延遲之差異78日。」（A鑑定報告第15、16頁）。又此項申請面積與原審面積不符之缺失，係竣工圖與現場相符但與原審面積不符，而與原審圖面不符係因未向建築主管機關辦理變更設計所致等情，復為華鋐公司所不爭執（本院卷三第245頁）。足認消防局第一次辦理竣工查驗發現有申請面積與原審面積不符之缺失，應由華鋐公司負責辦理改善，非可歸責於百盛公司，系爭工程改正該面積不符缺失期間，已影響工程之要徑作業，在別無其他工期影響情況下，百盛公司主張因此項原因應予展延工期78日（109年4月17日至109年7月3日），亦非無據。（然本件尚有其他影響工期原因重疊須整體評價，詳後述）⑼考量其他影響工期因素，整體評價後，百盛公司得合理展延之工期為82日：　①按民法第230條規定：「因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任。」從而，債務人遲延工期時，必須債務人無可歸責事由，始可免除遲延責任。復觀諸新北市政府消防局建築物消防安全設備竣工查驗紀錄表之記載，顯示檢查缺失有2點，包括「申請面積與原審面積不符」及「連結送水耐壓測試不符」（原審卷一第723頁），可見除百盛公司所稱可歸責華鋐公司之「申請面積與原審面積不符」缺失外，尚有「連結送水耐壓測試不符」缺失導致消防安全設備竣工查驗未能通過。而該「連結送水耐壓測試不符」屬施工缺失，此為百盛公司所不爭執（本院卷三第245頁），是堪認此項事由係可歸責百盛公司所致。百盛公司固主張上開「連結送水耐壓測試不符」缺失於查驗當日即已改善完畢云云，惟為華鋐公司所否認，百盛公司復未能舉證以實其說，尚無可採。經本院勘驗百盛公司所提出之「07-連接立管加壓試驗」檔案，可見於109年4月21日拍攝之上開影片，顯示系爭工程消防水管未洩水前之水壓是18kgf/cm²，此有本院勘驗筆錄及勘驗照片、放大截圖在卷（本院卷三第29

7、303至307、311至314頁）。再依竣工圖顯示系爭工程所屬集合住宅連結送水管送水壓力設計為11.42kgf/cm²（本院卷三第315頁），依各類場所消防安全設備設置標準第181條第5項配管需能承受送水設計壓力1.5倍以上之水壓規定，系爭工程送水壓力需達17.13kgf/cm²（11.42×1.5=17.13），足見「連結送水耐壓測試不符」此項缺失於109年4月21日已改善完畢。華鋐公司雖質疑上開竣工圖顯示之連結送水管送水口送水壓力設計記載，但未說明其所認正確數據為何，自無從推翻本院上開認定。準此，雖建築物消防安全設備竣工查驗時，因不可歸責百盛公司之「申請面積與原審面積不符」事由，導致工期有所延遲，惟該延遲期間中自109年4月17日至同年月21日止亦有可歸責於百盛公司之「連結送水耐壓測試不符」事由影響工期，揆諸上開說明，在上開2項因素同時影響工期期間，百盛公司既非完全不可歸責，百盛公司即不得主張展延工期而免負遲延之責。又百盛公司因上開⑺⑻所述事由得展延工期期間有所重疊，亦應扣除重疊天數部分不予列計。②從而，爰就展延工期綜合判斷如下：A.109年4月8日至109年4月16日期間9日：係因「華鋐公司應自行解除列管事項」所致，可歸責於華鋐公司，不可歸責百盛公司，應予展延。B.109年4月17日至109年4月21日期間5日：此段期間影響因素包括「華鋐公司應自行解除列管事項」、「申請面積與原審面積不符」及「連結送水耐壓測試不符」，最後一項可歸責於百盛公司，業如前述，則百盛公司既非全無可歸責之處，依前開說明，百盛公司即不得請求展延工期。C.109年4月22日至109年5月8日期間17日：影響因素包括「華鋐公司應自行解除列管事項」及「申請面積與原審面積不符」等，均不可歸責於百盛公司，百盛公司自得請求展延工期。D.109年5月9日至109年7月3日期間56日：影響因素為「申請面積與原審面積不符」，不可歸責於百盛公司，百盛公司得請求展延工期。③綜上，百盛公司依約得請求展延工期為82日（細目詳附表二所示），經展延後，系爭工程完工期限應延至109年7月11日（=109年4月20日+82日）。⒊華鋐公司以遲延違約金32萬5,713元為抵銷抗辯，為有理由：⑴百盛公司係於109年7月17日申請使用執照而完工（上開不爭執事項㈡），依此計算，百盛公司遲延完工6日（=109年7月17日-109年7月11日），依系爭契約第8條約定，應計罰逾期違約金32萬5,713元（5,428萬5,523*6/1000）。又華鋐公司曾寄發新店五峰郵局第175號存證信函表明百盛公司應給付遲延違約金並據以抵銷工程款之意思（本院卷三第255至259頁），百盛公司亦不爭執於109年11月25日收受上開存證信函（本院卷三第301頁），則華鋐公司主張以上開逾期違約金32萬5,731元抵銷百盛公司得請求之工程款，自有理由。⑵百盛公司固抗辯違約金過高應予酌減云云。惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度台上字第909號判決意旨參照）。查系爭契約係華鋐公司委以百盛公司施作系爭工程之承攬契約，有其完工時效、施工目的需求，百盛公司自應依據系爭契約於約定時間內妥善完成系爭工程，百盛公司前揭遲延情事，影響華鋐公司行政作業上之安排、資金、人力之既有調度，對華鋐公司之利益自生相當影響。本院審酌兩造就此部分之違約金約定，設有上限限制，且係雙方本諸契約自由、私法自治原則而為，其等締約時應已衡量履約意願、經濟能力、違約時所受損害之程度等全部因素，始決意締約，故難謂有過高或顯失公平之情形，百盛公司亦未舉證說明該等違約金之約定有何顯不合理之處，故百盛公司抗辯違約金應予酌減云云，尚無可採。　　㈢華鋐公司以保固保證金271萬4,276元、台電臨時電押金7萬1,555元為抵銷抗辯，有無理由？⒈保固保證金271萬4,276元部分：按乙方應於全部工程驗收合格日起5日内，交付本件新建工程承攬工程總價5%之保固保證金、同額之保固保證本票及工程保固切結書，始得請領工程尾款，系爭契約第22條第1項定有明文（原審卷一第28頁）。系爭工程業於110年5月3日全部驗收完畢（合格）乙節，為兩造所不爭執（上開不爭執事項㈢），則華鋐公司主張百盛公司應依上開約定給付保固保證金271萬4,276元（工程總價5,428萬5,523元x 5%=271萬4,276元），自屬有理。百盛公司對於未給付保固保證金271萬4,276元並不爭執，且同意自華鋐公司應給付之工程款中扣抵（參附表一），則華鋐公司關於保固保證金271萬4,276元之抵銷抗辯，自有理由。⒉台電臨時電押金7萬1,555元部分：華鋐公司主張其於百盛公司施工期間代百盛公司墊付台電臨時電押金7萬1,555元，百盛公司迄未返還，爰依民法不當得利之法律關係，請求百盛公司返還相關台電臨時電押金7萬1,555元等語。按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。百盛公司固不否認華鋐公司為其代墊台電臨時電押金7萬1,555元，然抗辯：其已委託華鋐公司代為領取工程用電保證金退款7萬1,555元之支票，華鋐公司自不得再以此金額主張抵銷云云。然查，台灣電力股份有限公司固開具發票日為110年4月23日、受款人為百盛公司、禁止背書轉讓之支票1紙由華鋐公司收受，此有領取簽收資料、支票影本在卷可證（原審卷二第311頁、本院卷二第303頁），然華鋐公司非上開支票之受款人，尚無法自行領取票款，且上開支票業經華鋐公司交付予百盛公司，此經百盛公司自陳在卷（本院卷二第301頁），故百盛公司仍因華鋐公司代為墊付工程用電保證金而受有免予支付上開保證金之利益，而致華鋐公司受有損害，且華鋐公司之損害亦未經填補；兩造復不爭執本項請求權清償期於110年10月12日屆至（本院卷三第244頁），則華鋐公司依民法第179條規定請求百盛公司返還上開利益，並據以為抵銷抗辯，亦屬有理。㈣經抵銷後，華鋐公司應給付百盛公司工程款526萬3,150元元，及加計其中99萬6,741元自109年8月31日起、426萬6,409元自110年1月15日起，均至清償日止之法定遲延利息：⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第334條第1項定有明文。又關於抵銷，為避免繁複計算，兩造均同意以原本抵原本之方式進行抵銷（本院卷三第244頁），且華鋐公司主張之抵銷方式，除原則上與原審判決認定之抵銷方式相同外，所列之被動債權並以各期工程款及保留款孰先到期，即先為抵銷，並以本院卷三第309頁之表格為準（本院卷三第218、220、223、301、309、381頁）。故爰以上開原則進行抵銷，合先敘明。⒉第19期工程款部分：兩造不爭執系爭工程第19期工程款（扣除當期10%工程保留款後）為48萬8,569元，經與附表一項次壹四(七)之溢付追加減工程款31萬5,984元抵銷後，百盛公司得請求17萬2,585元（48萬8,569-31萬5,984）。又華鋐公司得請求附表一項次貳一之逾期違約金32萬5,713元，如同前述，經抵銷後，百盛公司已無第19期工程款可請求（17萬2,585-32萬5,713=-15萬3,128)。⒊第20期工程款部分：兩造不爭執系爭工程第20期工程款扣除當期10%工程保留款後，華鋐公司應給付百盛公司122萬1,424元，經與上開⒉抵銷後剩餘之逾期違約金15萬3,128元抵銷後，餘額為106萬8,296元(122萬1,424-15萬3,128)。再與華鋐公司得請求返還之台電臨時電押金7萬1,555元抵銷後，此部分餘額為99萬6,741元(106萬8,296-7萬1,555)。並應加計自109年8月31日（不爭執事項㈤）起算之法定遲延利息。⒋第23期工程款（含第1至22期保留款4成、第23期交屋款）：兩造不爭執百盛公司得請求此部分工程款296萬2,557元（不爭執事項㈦），經扣除兩造不爭執之附表一項次壹四(八)之合意追減系爭工程2~7F右側立面遮陽板工程款9萬922元後（兩造不爭執上開9萬922元應於此期工程款結算時一併扣除，參本院卷三第242頁），餘額為260萬1,635元(269萬2,557-9萬922)。再與兩造不爭執附表一項次貳二保固保證金271萬4,276元抵銷後，百盛公司已無此部分工程款得請求(260萬1,635-271萬4,276=-11萬2,641)（兩造不爭執百盛公司應給付之保固保證金與華鋐公司應給付之此部分工程款互為抵銷，本院卷三第217、218、240頁）。⒌第1至22期6成保留款部分：兩造不爭執百盛公司得請求系爭工程第1至22期工程保留款之6成，計322萬4,561元，及自110年1月15日起算之法定遲延利息（不爭執事項㈥）。經與上開⒋抵銷後百盛公司剩餘應給付之保固保證金11萬2,641元抵銷後，本金餘額為311萬1,920元（322萬4,561-11萬2,641）。⒍從而，經抵銷後，百盛公司得請求華鋐公司給付第19至22期工程款（未含10%保留款）197萬3,879元（99萬6,741＋48萬8,569＋48萬8,569）、第1至22期保留款之6成311萬1,920元、「3號機車格磨除及重繪工程」工程款9,096元、「屋突仿石漆面材改以丁掛磚面板施作工程」工程款1萬9,671元、「連續壁追加之未付保留款」14萬8,584元，合計為526萬3,150元，及分別自如附表一「本院認定」、「利息起算點」欄所示日期至清償日止之法定遲延利息。　　㈤經扣抵華鋐公司已支出之保固責任費用77萬2,345元，百盛公司得請求華鋐公司保固保證金194萬1,931元本息：⒈百盛公司主張：系爭工程之裝修及設備工程、防水工程之保固期間均已屆至，依系爭契約第22條約定，華鋐公司應分別退還3%、2%之保固保證金162萬8,566元、108萬5,710元，並加計自催告翌日起之法定遲延利息等語。華鋐公司固不否認應於收受百盛公司催告後返還上開二項工程之保固保證金，惟抗辯應扣除華鋐公司已支出之保固責任費用77萬2,345元等語。⒉按系爭契約第22條（保固責任）約定：「一、乙方應於全部工程驗收合格起5日內，交付本新建工程承攬工程總價5%之保固保證金、同額之保固保證本票及工程保固切結書，始得請領工程尾款。…三、本新建工程經甲方辦理正式驗收合格後翌日起，應由乙方負責保固，結構工程15年，防水工程3年，其餘裝修及設備工程2年。在保固期間內，倘工程之全部或一部有走動、裂損、坍塌、滲漏水或發生其他損壞，經查明係為乙方施工不良或使用材料不佳所致者，應由乙方負責無償於甲方指定期限內改善完成，乙方不得異議。四、乙方若未能依前項約定於甲方指定期間內著手修復或更換；或因緊急搶修需要，不及通知乙方；或雖經乙方改善惟未獲承購戶認同並經甲方確認者，甲方得不經通知逕行招商僱工修復，所需一切費用（依付款發票收據為準）及利息（依法定利率），乙方應於申請退還保固保證金前交還甲方，或由甲方逕行動用保固保證金。如保固保證金不足扣抵時，其差額仍由乙方負擔。…七、本新建工程於裝修及設備工程、防水工程保固期限屆滿後，甲方應分別按3%及2%比例無息退還剩餘之保固保證金，但保固期間如因乙方原因所造成的缺陷損壞，乙方應負責修復完善後，始准退還；…」（原審卷一第2

8、29頁）。是以，系爭工程於驗收合格翌日起應由百盛公司就系爭工程負保固之責，並繳交工程總價5%之保固保證金，於保固期間若百盛公司未按上開契約約定善盡保固責任者，華鋐公司得依契約約定逕為僱工修繕，並自保固保證金扣抵，嗣於裝修及設備工程之2年及防水工程之3年保固期屆至時，分別退還3%及2%剩餘保固保證金。經查，系爭工程於110年5月3日全部驗收合格，同年月7日交屋，系爭工程保固保證金為271萬4,276元等情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈢、）；則裝修及設備工程之2年保固期間於112年5月3日屆至，防水工程之3年保固期間於113年5月3日屆至，自堪認定。百盛公司依系爭契約第22條第7項約定主張華鋐公司應分別退還3%、2%之保固保證金162萬8,566元、108萬5,710元，自非無據。⒊惟華鋐公司抗辯於保固期間，因發生百盛公司應負保固責任之事項，經通知百盛公司修繕後，百盛公司仍未予修繕完成，華鋐公司僅能自行修復，因此支出之費用共計77萬2,345元，應自返還之保固保證金中扣抵等語。查華鋐公司主張於保固期間內支出⑴漏水修繕費用73萬1,500元（包括外牆防水檢測2萬8,000元、外牆防水工程38萬8,500元及屋頂防水工程31萬5,000元）、⑵控制盤TVSS汰換費用2萬7,195元、⑶PK盤設備故障更換費用1萬3,650元，共計77萬2,345元等情，業據其提出請款單、估價單、匯款資料、統一發票、施作及更換後照片、產品保固書暨出廠證明、進口報單、維修應收帳款明細表等件為證（原審卷三第469至502頁、本院卷三第233至236頁，另參華鋐公司所提附表B《本院卷三第231頁》）。百盛公司對於華鋐公司有支出上開⑴⑵費用共計75萬8,695元，以及各該施工項目若在保固期間内確屬百盛公司保固責任範圍乙節表示不爭執（本院卷一第245頁），另上開⑶PK盤設備亦在設備工程保固範圍內，足認華鋐公司於保固期間內，就上開屬百盛公司應負保固責任之事項進行修繕而支出上開費用。從而，華鋐公司有於系爭保固期間內，因屬於百盛公司應負保固責任之項目有修繕之必要，支出修繕費用共計77萬2,345元，堪以認定。⒋又系爭工程所屬集合住宅之住戶於保固期間內確因漏水、滲水、電源、機械停車位等問題，通知華鋐公司報修，華鋐公司於自行僱工修繕前，百盛公司確有收受請求修繕之通知等情，業據華鋐公司提出住戶報修單、陳自信與華鋐公司特助郭宸嘉間、住戶與郭宸嘉間、社區總幹事張華格與陳自信間之LINE對話紀錄為證（原審卷三第503至577頁、第612至619頁），另參華鋐公司所提附表B《本院卷三第231頁》）。百盛公司雖抗辯其於每次收到通知後均有於指定期限內改善、修復，且就屋頂防水工程部分，華鋐公司自行安排5日蓄水測試，甚於測試完後拒令百盛公司進入頂樓住家勘查進行修復，即逕行決議頂樓防水工程全數打除重行施作，另就外牆防水工程部分，華鋐公司未曾通知百盛公司修復處理即逕行僱工全數重行施作外牆防水層，至於供電問題，係因台電公司供電系統不穩定，致系爭工程之供電盤啟動保護機制停擺，而使脈衝保護器損害，屬自然耗損，不在保固範圍內，非可歸責於百盛公司云云。然針對華鋐公司所通知之修繕項目，百盛公司均已完成修繕乙節，百盛公司並未舉證以實其說，尚難信為真實；而百盛公司經華鋐公司通知後固曾前往修繕，惟並未終局解決漏水問題，此參上開LINE對話亦明，則華鋐公司自行僱工為防水檢測並進行防水工程，難認已逾越合理必要性，況百盛公司為負擔保固責任之人，若非百盛公司未能即時妥適處理瑕疵，華鋐公司實無必要先行墊付款項進行修繕。再者，百盛公司主張供電盤部分屬自然耗損，不在保固責任範圍等情，雖以陳自信與郭宸嘉於111年7月14日之LINE對話為證（原審卷三第557至559頁），然此與百盛公司於本院陳稱：「各該施工項目若在保固期間内確屬百盛公司保固責任範圍乙節，不爭執」等語（本院卷一第245頁），已有扞格，況且，縱台電公司供電系統於該段期間確有如百盛公司所述嚴重不穩定之情形，是否即會造成系爭工程之供電設備於保固期間內損壞，而可逕予認定供電盤損害為自然耗損？亦屬有疑，遑論郭宸嘉已於LINE對話中向陳自信表示地下停車場的配電盤有水，從配管流下來才導致開關損害，與台電降壓無關等語（原審卷三第560頁），是百盛公司主張供電盤損害屬自然耗損，非屬保固範圍云云，亦無可採。⒌從而，華鋐公司於保固期間所支出之上開修繕費用77萬2,345元，依系爭契約第22條第4項約定，應由百盛公司負擔，華鋐公司主張應自百盛公司得請求返還之保固保證金中扣抵，自屬有理。又百盛公司係於112年5月8日以百盛0000字第000000000號函催告華鋐公司返還裝修及設備工程保固保證金162萬8,566元，另以115年1月15日民事陳報暨變更訴之聲明狀催告返還防水工程保固保證金108萬5,710元，此有上開函文及書狀在卷可證（本院卷一第137、138、195至201頁），而華鋐公司分別於112年5月15日、115年1月16日收受上開函文及書狀，復為兩造所不爭執（本院卷三第241頁）。則扣抵後，華鋐公司應返還剩餘保固保證金為194萬1,931元（271萬4,276元-77萬2,345元），及其中85萬6,221元（162萬8,566元-77萬2,345元）自112年5月16日起，108萬5,710元自115年1月17日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

六、綜上所述，百盛公司依系爭契約，請求華鋐公司給付工程款526萬3,150元，及其中99萬6,741元自109年8月31日起，其餘426萬6,409元自110年1月15日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審（除確定部分外）就超過上開應予准許部分，為華鋐公司敗訴之判決，自有未洽，華鋐公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為華鋐公司敗訴之判決，並無不合，華鋐公司仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至於百盛公司請求超過上開應准許部分，原審為其敗訴之判決，並無違誤，百盛公司就此部分提起附帶上訴，請求華鋐公司再給付25萬8,228元本息，為無理由，其附帶上訴應予駁回。至百盛公司依系爭契約第22條第7項約定，追加請求華鋐公司返還保固保證金194萬1,931元，及其中85萬6,221元自112年5月16日起、108萬5,710元自115年1月17日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，應予准許；逾此範圍之請求，則乏所據，應予駁回。本院就追加之訴判命給付部分，兩造均陳明願供擔保宣告准、免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；至於追加之訴不應准許部分，百盛公司假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

八、據上論結，本件華鋐公司之上訴、百盛公司追加之訴均為一部有理由，一部無理由，百盛公司附帶上訴為無理由，爰判決如主文。中　　華　　民　　國　　115 　年　　6 　　月　　30　　日工程法庭 審判長法　官　劉素如法　官　馬傲霜法　官　何若薇正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　115 　年　　6 　　月　　30　　日書記官　賴以真