返還土地等

事實及理由

壹、程序部分：

一、按再審之訴，專屬為判決之原法院管轄。對於審級不同之法院就同一事件所為之判決，提起再審之訴者，專屬上級法院合併管轄。但對於第三審法院之判決，係本於第496條第1項第9款至第13款事由，聲明不服者，專屬原第二審法院管轄，民事訴訟法第499條第1項、第2項定有明文。查再審原告對於本院105年度重上字第67號及最高法院107年度台上字第2451號之確定判決（下依序稱原確定二審、三審判決，合稱原確定判決），基於民事訴訟法第496條第1項第13款事由，提起本件再審，依前揭規定，自應專屬本院管轄。

二、次按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。但自判決確定後已逾五年者，不得提起，民事訴訟法第500條第1項、第2項定有明文。經查：(一)再審原告主張其於民國113年8月27日本院另案108年度上更一字第24號請求返土地等事件（下稱另案）審理時，始知悉有「58年○○○農地重劃規劃圖」（下稱系爭規劃圖）之新證據，顯示鄭江和所有之臺南市○○區○○段00000地號土地及鄭江和與他共有人所共有之同段00000地號土地範圍內並無道路存在等情，而知悉有再審理由，其於同年9月5日提起本件再審，並未逾30日等語。查再審原告於另案112年9月19日準備程序中聲請調閱系爭規劃圖，並經臺南市政府地政局（下稱臺南市地政局）112年10月19日函覆系爭規劃圖局部影本在卷（見另案卷四第249、319、321頁）；又經再審原告聲請，臺南市地政局於113年7月1日以南市地農字第1130789591號函覆本院完整系爭規劃圖，於另案中本院於113年8月1日下午3時41分上傳系爭規劃圖，有電子卷證管理作業平台之電子卷證核閱畫面截圖可參（本院重再字第5號卷第237、239頁），再審原告主張鄭幸美係於同年8月5日上午9時46分始在「司法院資訊業務電子卷證整合管理系統」下載系爭規劃圖檔，並據提出下載電子卷證存於電腦資料夾之截圖影本、系爭規劃圖截圖、司法院資訊處回函電子郵件為證（最高法院114年度台抗字第104號卷第43至46頁），故再審原告於同年8月5日知悉後，於同年9月5日提起本件再審之訴，再加計2日之在途期間，並未逾30日之不變期間。再審被告亦不再抗辯再審原告係於同年8月1日即知悉再審事由（本院卷一第123頁），併予敘明。 (二)再審原告主張最高法院107年度台上字第2451號之確定判決係於108年9月4日公告而確定，其於113年9月5日提起本件再審之訴，再加計2日之在途期間，並未逾5年。再審被告則抗辯民事訴訟法第500條第2項之5年期間，不應加計在途期間。本院認5年期間應加計在途期間，理由如下： １、按當事人不在法院所在地住居者，計算法定期間，應扣除其在途之期間，民事訴訟法第162條第1項前段定有明文。民事訴訟法162條第1項所謂應扣除在途期間計算之法定期間，係僅指同法所規定訴訟關係人應為一定訴訟行為之期間而言，惟不變期間(例如上訴期間、抗告期間)與通常法定期間(例如聲請回復原狀之期間、證人及鑑定人請求日費或旅費之期間)始足當之（最高法院43年度台上字第850號判決參照）。２、又期間分為裁定期間、法定期間及約定期間。裁定期間乃法院或審判長所酌定之期間；法定期間乃法律所規定訴訟關係人應為一定訴訟行為之期間，復分為不變期間、準備期間及除斥期間三種。不變期間係法律上特表示其為不變期間之期間，例如上訴期間；準備期間乃準備訴訟行為之期間；除斥期間，例如聲請期間。而約定期間，乃當事人以其合意所定之期間（參閱民事訴訟法第160條立法理由）。民事訴訟法第500條第2項規定之5年期間，既非裁定期間，亦非約定期間，應屬法定期間之屬性。而民事訴訟法第500條第1項有關30日部分，已明文規定為不變期間，惟第2項規定之5年部分，並未有不變期間之明文，自非不變期間，故可能之屬性為準備期間或除斥期間，然無論其屬性為何，均屬法定期間之項下，且依其性質並無排除計算在途期間之必要，認應符合民事訴訟法第162條第1項前段所定，計算「法定期間」，應扣除其在途之期間，故民事訴訟法第500條第2項規定之5年期間，自應有在途期間之適用。３、再審被告雖引學者之見解，抗辯稱民事訴訟法第500條第2項規定之5年期間，非固有期間，不適用本法各項規定云云（本院卷一第141至148頁）。查依學者之見解，確有如再審被告所稱此5年期間非固有期間，不適用民事訴訟法總則編之各規定，期間之計算應依民法之規定等語（本院卷一第148頁），惟此項見解僅是一種結論性之看法，並未提出其論理之過程及依據，亦未說明民事訴訟法第500條第2項規定之5年期間，既為法律明文規定之法定期間，且係有關訴訟關係人應為一定訴訟行為之期間，為何非法定期間或非固有期間？此項說法自難逕採，再審被告此部分之抗辯自非可採。４、綜上，民事訴訟法第500條第2項之5年期間，應加計在途期間。而原確定三審判決係於108年9月4日公告而確定，再審原告於113年9月5日提起本件再審之訴，再加計2日之在途期間，並未逾5年期間，其提起本件再審，尚難認為不合法。貳、實體部分：

一、再審原告主張：附表甲所示系爭土地，或為鄭江和所有，或為伊2人與他人分別共有，遭再審被告無權設置如附表一所示地上物占有迄今，依民法第767條第1項、第821條、第184條第1項前段、第213、215條規定請求拆除地上物、回復土地原狀並返還與伊，及依民法第179條或第184條規定請求損害賠償，經原確定三審判決認定系爭土地受公用地役關係拘束、伊有容忍義務，於108年9月4日駁回伊之訴確定。然伊於另案審理時，始知悉有系爭規劃圖之新證據，足證鄭江和所有或共有之○○段00000、00000地號土地範圍內並無道路、系爭土地上現有○○路000巷道路，係因67年公告永康交流道特定計畫區都市計畫所劃設後，建築物須依建築法第42條、第48第1項及第49條規定按公告都市計畫道路指定建築線退縮建築，所預留形成之都市計畫公共設施保留地之道路範圍，非屬既成道路。爰依民事訴訟法第496條第1項第13款規定，對原確定判決提起再審之訴。再審之訴之聲明：（一）原確定二、三審判決不利伊部份廢棄。（二）再審被告應將○○段00000地號、同段00000地號、同段000地號（重測後○○段0

0、00、00地號【即103年9月30日判決分割登記日前之原00母地號】）土地如内政部國土測繪中心104年7月1日測籍字第1040600335號函檢送之104年6月22日鑑定圖㈠㈡（下稱系爭鑑定圖㈠、㈡）所示之系爭地號範圍内再審被告所有之各項占用物予以移除（即如再審狀附表一所示之占用位置及面積的柏油路面、水溝、路燈及管線、都市計畫樁等道路與道路附屬設施及上開土地地上及地下管線及結構物等占有物移除【部份占有範圍因占有物已移除或已由共有人建築使用，於再審不再請求移除，但移除路燈後回填鋪設柏油路範圍及原連通路燈埋於柏油路下之未拆管線仍請求與柏油路一併移除】），同時回填合格無汚染土方至原土地高度（與原地或鄰接地之土地及建物高程同高），並將○○段00000地號（重測後○○段00地號）土地回復無權占有前原狀並返還再審原告鄭江和，同段00000地號（重測後○○段00地號）土地回復無權占有前原狀並返還再審原告鄭江和及共有人全體，同段000地號（重測後○○段00地號）土地回復無權占有前原狀並返還再審原告鄭江和及鄭幸美【再審狀附表一所示同段000地號土地遭占用之部份土地範圍已由共有人建築使用，再審不再請求返還土地】。（三）再審被告應給付再審原告鄭江和新臺幣（下同）5,818,854元、鄭幸美2,521元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨自101年5月23日起至再審被告將第二項占用土地回復無權占有前原狀並返還予再審原告鄭江和及鄭幸美之日止【同段000地號土地遭占用部分之價金請求計算至權利移轉前日104年3月2日止】，按各筆系爭地號土地各當年之公告現值10%乘以各當年占用日比例乘以占用面積加總計算被占用之損害金或不當得利金額，按持分比例給付再審原告鄭江和及鄭幸美。

二、再審被告則以：原確定三審判決關於伊部分已於108年9月4日確定，再審原告遲於113年9月5日提起本件再審之訴，已逾民事訴訟法第500條第2項但書所定5年期間，亦無扣除在途期間餘地。而原確定判決係獨立依系爭土地謄本、航照圖、建築書圖及執照、戶籍紀錄等，合法認定○○路000巷道路至遲自73年至84年間即已呈現道路型態、供公眾通行使用而為既成道路，應受公用地役關係拘束，系爭規劃圖亦不能使再審原告獲較有利益之裁判，其提起本件再審之訴，或不合法或無理由，俱無可採等語，資為抗辯。答辯聲明：再審之訴駁回。

三、兩造不爭執之事實　　(一)再審原告於101年5月23日於原審法院訴請再審被告等返還土地等事件，原確定一審、二審判決駁回關於對再審被告請求部分，經原確定三審判決於108年9月4日其中駁回關於對再審被告請求部分確定，另將對其他訴外人請求部分，發回本院以另案即108年度上更一字第24號事件審理，最高法院另以114年度台上字第473號判決廢棄發回於本院，現以另案更二審審理中。(二)再審原告於另案即108年度上更一字第24號之112年9月19日準備程序中，聲請調閱系爭規劃圖，經臺南市地政局112年10月19日函復系爭規劃圖局部影本（另案卷四第249、319、321頁）；又經再審原告聲請，臺南市地政局於113年7月1日以南市地農字第1130789591號函復本院系爭規劃圖影本（另案卷六第341頁），本院於同年月4日收受後通知再審原告閱卷，由再審原告鄭幸美聲請線上閱卷，但因電子卷證及紙本模糊不清，再由本院另調系爭規劃圖光碟（置於第359頁證物袋內），本院於113年8月1日上傳系爭規劃圖至「司法院資訊業務電子卷證整合管理系統」（本院重再字第5號卷第235至239頁）。再審原告鄭幸美在另案，於113年8月5日上午9時46分在「司法院資訊業務電子卷證整合管理系統」下載系爭規劃圖檔（最高法院114年度台抗字第104號卷第43至46頁）。(三)附表甲所示地號土地，由再審原告以附表甲所示範圍所有或共有。(四)原確定一審法院於102年7月10日會同內政部國土測繪中心人員到場勘驗系爭土地，並囑託內政部國土測繪中心鑑測○○段

00000、00000、000等地號土地上占有物而作成系爭鑑定圖㈠、㈡、補充鑑定圖、鑑定書等鑑定圖說（原確定一審卷四第214至253頁，即內政部國土測繪中心104年7月1日測籍字第1040600335號函及附件；卷五第78至80頁及第93至95頁，即104年8月28日測籍字第1040035229號函及其附件；卷五第101至108頁，即104年9月30日測籍字第1040600533號函及附件）。(五)再審被告占用系爭土地部分詳如附表一所示，附表一「是否請求拆除」欄之再審原告請求移除各系爭地號占有物範圍，詳如再審訴之聲明及再審狀附表一（本院重再字第5號卷第189至191頁）所示。

四、再審原告主張依民事訴訟法第496條第1項第13款規定，提起本件再審之訴，核屬無據，理由如下：(一)按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，得為再審事由，對於確定終局判決聲明不服，有民事訴訟法第496條第1項第13款可參。所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言（最高法院29年度渝上字第1005號、32年度上字第1247號判決參照）。(二)本件再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由，無非係以：系爭規劃圖之新事證顯示鄭江和所有之臺南市○○區○○段00000地號（重測後○○段 00 地號）及鄭江和與他共有人所共有之同段00000地號（重測後○○段00地號）土地範圍內並無道路存在，亦即並無圖例所示之公路（雙直線）及農路（粗直線），而上開兩筆系爭土地範圍外之北側及東北側只有農地重劃所規劃之「小排三之九」、「小排三之八」、「小排三之七」（重劃後分配為當時的嘉南農田水利會所有），並無規劃農路；且再審原告鄭江和與鄭幸美等人共有之坐落同段000地號（重測後○○段00地號）系爭土地範圍內並無道路存在，可證現況○○路000巷道路之路形係因67年公告永康交流道特定計畫區都市計畫劃設後，因建築物須依建築法第42條、第48條第1項及第49條規定，依公告都市計畫道路指定建築線退縮建築，所預留形成的都市計畫公共設施保留地之道路範圍，顯非既成道路，新事證系爭規劃圖對照67年公告永康交流道特定計畫區都市計畫圖，均顯示系爭土地附近無繪製道路，可證明上開三筆系爭土地並非原確定判決所錯誤認定之「既成道路」之有利新事證云云。經查：１、查系爭規劃圖係有關58年間之○○○農地重劃規劃圖，屬前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，而本院於113年8月1日下午3時41分上傳系爭規劃圖，鄭幸美於同年8月5日上午9時46分始在「司法院資訊業務電子卷證整合管理系統」下載系爭規劃圖檔，並據提出下載電子卷證存於電腦資料夾之截圖影本始知悉等情，已如前述，故再審原告主張系爭規劃圖符合民事訴訟法第496條第1項第13款「未經斟酌之證物」之要件，應堪採信。且再審被告亦不再爭執（本院卷一第123、373頁）。２、惟再審原告提出系爭規劃圖之新事證，經斟酌後，並非可受較有利益之裁判，理由如下：(１)原確定二審判決本於採證、認事之職權行使，綜合相關事證，認定系爭土地一部分為系爭巷道，73至84年間形成網狀道路型態，供不特定公眾通行使用迄今，已達30年之久，性質上為既成道路，有公用地役關係存在。再審被告依市區道路條例之規定，於既成道路上鋪設柏油，設置交通標線、水溝、管線等附屬設施，合乎供公用通行使用之公共利益，上訴人應予容忍，不生不當得利問題。再審原告經上訴三審，經原確定三審判決認定再審原告之上訴論旨，係就原審採證、認事之職權行使及其他與判決結果不生影響之理由，指摘原判決違背法令，並無理由，而駁回再審原告之上訴等情，有原確定二、三審判決可參。(２)再審原告主張系爭規劃圖可證明系爭土地並無道路存在，因並無圖例所示之公路（雙直線）及農路（粗直線）；而○○路000巷道路之形成係因67年公告永康交流道特定計畫區都市計畫所劃設後，因建築物之建築線退縮建築，所預留形成之都市計畫公共設施保留地之道路範圍，並非既成道路云云。惟系爭規劃圖係「58年○○○農地重劃規劃圖」（本院113年度重再字第5號卷第15至19頁），既係重劃「規劃」圖，實際上系爭土地於58年間當時之現況是否即等同於該規劃圖所示之情況，並非無疑。又縱認系爭土地於58年間當時之現況等同於該規劃圖所示之情況，並如再審原告所主張，因系爭規劃圖之圖例並無公路（雙直線）及農路（粗直線）之規劃，故無道路存在等情為真。惟依原確定判決，並未認定系爭土地於58年間有道路存在，故縱依系爭規劃圖而顯示系爭土地於58年間無道路存在，與原確定判決之認定，並無矛盾之情形。又系爭土地於58年間縱無道路存在，與原確定判決所認定系爭土地於73至84年間形成網狀道路型態，亦無關連性，亦即系爭土地於58年間縱無道路存在，不當然表示於73至84年間即不會有道路存在，故再審原告此部分主張，與原確定判決之認定無涉，再審原告提出系爭規劃圖之新事證，並無從據此推翻原確定判決，而得到較有利之裁判。(３)至再審原告主張○○路000巷道路之形成係因67年公告永康交流道特定計畫區都市計畫劃設後，因建築物之建築線退縮建築，所預留形成之都市計畫公共設施保留地之道路範圍，並非既成道路云云。惟依原確定二審判決，係從系爭土地謄本、兩造不爭執事實、航照圖、戶籍資料歷年索引、歷年門牌資料及○○路000巷之門牌編情形等證據，而認定爭土地於73至84年間形成道路型態（原確定二審判決第9至10頁）。再審原告所主張○○路000巷道路之形成，係因建築物之建築線退縮建築所形成之都市計畫公共設施保留地之道路範圍，與原確定二審判決之認定雖有不同，惟此部分屬原確定二審判決之證據取捨及依職權認定之範圍，再審原告之主張已屬前訴訟程待證事項之證據取捨範圍，尚非本件再審原告所主張新事證即系爭規劃圖之再審事由部分，此部分應屬再審事由有理由之後，須審認之事項，而非再審事由有無理由之部分，再審原告以此部分主張再審，自屬無據。 (４)再審原告另稱依新事證即系爭規劃圖，可知系爭土地於58年間並無道路，係於67年間因公告永康交流道特定計畫區都市計畫，建築物之建築線退縮而形成公共設施保留地之道路範圍，而原確定判決認定73年間形成道路，則58年至73年間僅15年，並非年代久遠云云（本院卷二第22至23頁、第103至106頁），並提出相關地籍圖謄本、地籍原圖等件為證（本院卷二第69至99頁、第179至209頁）。惟如前所述，原確定判決係認定系爭土地一部分為系爭巷道，73至84年間形成網狀道路型態，供不特定公眾通行使用迄今，已達30年之久。從而58年間有無道路，與原確定判決之前揭認定，不生影響。再審原告徒以依系爭規劃圖而主張58年間無道路，67年間係公共設施保留地之道路範圍，58年至73年間僅15年云云，而主張有再審事由，惟此僅係其主觀之看法，並非原確定判決據以認定之判決基礎。且再審原告所主張58至73年有關系爭土地之情狀，並不影響原確定判決所認定73至84年間形成網狀道路型態，供不特定公眾通行使用迄今，已達30年之久之事實，故再審原告此部分之主張仍無從據此推翻原確定判決，而得到較有利之裁判。 (５)至再審原告另主張原確定判決以65年、71年、78年航照圖認定既成道路有誤；又65至70年間之情況看不到，71至78年間之情況也看不到，原確定判決如何認定80年？如何認定到84年？58年當時就沒有道路，為何71、78年有道路，怎麼會有確定判決所述越來越顯著、越來越明顯的網狀道路？混凝加蓋水溝，不符合供不特定公眾通行所必要之要件；設置水溝中斷既成道路使用迄今，更不符合大法官釋字第400號解釋「年代久遠」「未曾中斷」之要件；原確定判決一直認定000地號是000巷是錯誤的，它是100年間才鋪設000巷的時候越界占用；原確定判決所依據之航照圖，查無資料；補正地籍測量實施規則第205條及內政部115年3月17日台內地第1150261527號令，並提出各該資料（本院卷二第141至147頁、第169至171頁）云云。惟此部分均屬原確定二審判決之證據取捨及依職權認定之範圍，再審原告之主張已屬前訴訟程待證事項之證據取捨範圍，非再審事由有無理由之部分，再審原告以此部分主張再審，自屬無據。

五、綜上所述，再審原告以原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款規定之再審事由，提起本件再審之訴，均無理由，爰予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件再審之訴為無理由，爰判決如主文。中　　華　　民　　國　　115 　年　　6 　　月　　23　　日民事第二庭　　審判長法　官　黃義成

法　官　余玟慧

法　官　黃建都上為正本係照原本作成。再審原告如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。再審被告不得上訴。中　　華　　民　　國　　115 　年　　6 　　月　　23　　日

書記官　劉紀君【附註】民事訴訟法第466條之1：⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

附表甲土地標示：均臺南市○○區 編號 重測後地號 （○○段） 重測前地號 （○○段) 請求之所有人 應有部分比例 1 00 00000 鄭江和 1/1 2 00 00000 鄭江和 1/2 3 原00母地號(103年9月30日判決分割登記日前) 000 鄭江和 292059/525000 鄭幸美 1/21 判決登記後00地號(103年9月30日至104年3月2日) 鄭江和 9211/10000 鄭幸美 789/10000 【備註】關於編號3：重測後○○段00母地號嗣於103年9月30日判決分割登記為12筆土地（即重測後○○段00至00000地號土地），鄭江和、鄭幸美取得其中00地號土地，應有部分比例依序為9211/10000、789/10000，嗣於104年3月3日買賣登記予訴外人。

附表一臺南市○○區○○段00地號(重測前○○段00000地號) 編號 占用地上物 占用面積(㎡) 鑑定圖㈠㈡編號/標示 是否請求拆除 1 柏油路 226.74 00000地號內藍底色範圍 請求拆除 2 南側水溝 17.69 00000地號南側沿柏油路側邊之黃底色範圍 請求拆除 3 北側水溝 19.26 00000地號北側沿柏油路側邊之黃底色範圍 請求拆除 4 西北側水溝 0.24 00000地號西北側沿柏油路側邊之黃底色範圍 請求拆除 5 路燈及管線 0.03 J 不請求拆除路燈（Ｊ部分0.03平方公尺範圍現存柏油路面等占有物仍請求拆除） （但再審原告主張原連通Ｊ路燈設置於編號1柏油路範圍下之管線仍請求與柏油路一併拆除） 6 都市計畫樁 0.18 C35 請求拆除

臺南市○○區○○段00地號(重測前○○段00000地號) 編號 占用地上物 占用面積(㎡) 鑑定圖㈠㈡編號 是否請求拆除 1 柏油路 315.56 00000地號內藍底色範圍 請求拆除 2 水溝 39.44 00000地號南側沿柏油路側邊與000地號北側交界附近黃底色範圍 請求拆除 3 北側水溝 30.79 00000地號北側沿柏油路側邊之黃底色範圍 請求拆除 4 路燈及管線 0.03 F 不請求拆除路燈（Ｆ部分0.03平方公尺範圍現存柏油路面等占有物仍請求拆除） （但再審原告主張原連通Ｆ路燈設置於編號1柏油路範圍下之管線仍請求與柏油路一併拆除） 5 都市計畫樁 0.18 ＭＣ34 請求拆除 6 都市計畫樁 0.18 ＩＰ34 請求拆除 7 都市計畫樁 0.18 ＢＣ34 請求拆除

臺南市○○區○○段00地號(重測前○○段000地號) 編號 占用地上物 占用面積(㎡) 鑑定圖㈠㈡編號 是否請求拆除 1 柏油路 98 000地號南、東南側藍底色範圍 不請求拆除 （前訴訟程序有主張，再審程序不請求，因為現況已經被建物蓋滿） 2 水溝1 3.8 000地號東南側黃底色範圍 不請求拆除 （前訴訟程序有主張，再審程序不請求，因為現況已經被建物蓋滿） 3 水溝2 1.87 000地號北端與00000地號交界附近黃底色範圍 請求拆除 4 路燈 0.04 X 不請求拆除 （前訴訟程序有主張，再審程序不請求，因為現況已經變更