確認收養關係存在

事　實

壹、程序部分：

一、查，確認收養關係存在之訴，性質為家事事件法第3條第1項第4款甲類事件，本應以乙○○、丙○○為被告，然乙○○、丙○○於起訴時已死亡，參酌家事事件法第63條第3項，有關應為被告之人均已死亡，以檢察官為被告之規定，上訴人以檢察官為職務上之當事人並對其起訴，核無不當。

二、按訴狀繕本送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者；訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，為民事訴訟法第255條第1項第1款、第5款所明定；此項規定，依同法第466條第1項，於第二審訴訟程序亦有適用；又依家事事件法第51條，上述規定於家事事件準用之。查上訴人於原審主張其自幼受乙○○撫養，依民國74年6月3日修正前之民法第1079條規定，請求確認與乙○○間之收養關係存在。嗣於本院依民法第1074條規定，以乙○○之配偶丙○○應與乙○○共同收養上訴人，收養關係是否存在，對丙○○有合一確定之必要，追加丙○○為當事人，並經被上訴人同意追加(本院卷第79頁)，合於前述規定，應予准許。

三、又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。上訴人主張其與乙○○、丙○○間有收養關係存在，與目前戶籍資料記載不符，致其身分關係處於不明確之狀態，因此不明確之狀態得以確認判決除去之，故應認其提起本件訴訟有確認利益存在。貳、實體部分：

一、上訴人主張：伊為布農族，生於OO年O月OO日，伊父丁○○於53年2月14日死亡，伊母戊○○於54年4月29日改嫁至花蓮縣○○鄉，當時僅9歲的伊留在老家，由丁○○的哥哥乙○○及其配偶丙○○撫養照顧至成年，但戶籍資料並未記載伊受收養。後乙○○於69年4月3日死亡，其配偶丙○○亦於71年1月25日死亡，該2人並無子女，所遺十餘筆土地，由伊及子女耕作使用但未辦理繼承登記，爰依74年6月3日修正前之民法第1079條規定，求為確認伊與乙○○之收養關係存在之判決等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，追加丙○○為當事人，聲明：原判決廢棄；確認乙○○、丙○○與上訴人間之收養關係存在。

二、被上訴人則以：無法認定上訴人與乙○○、丙○○間有收養關係存在等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。

三、不爭執事項：㈠上訴人為布農族，出生於OO年O月OO日，生父母為丁○○與戊○○。嗣丁○○於53年2月14日死亡，戊○○則於54年4月29日改嫁。㈡乙○○於69年4月3日死亡，其配偶丙○○於71年1月25日死亡，死亡前戶籍均設於○○鄉○○村8鄰○○OO號。該址於乙○○死亡後，並改由己○○為戶長。㈢乙○○遺有○○鄉○○段OOOO地號等12筆土地(下稱系爭土地)，未辦理繼承登記，現由臺東縣政府列冊管理。

四、本院判斷：上訴人主張自幼受乙○○、丙○○撫養至成年，但未登記收養，依被收養時民法第1079條規定，其與乙○○、丙○○間有收養關係，為被上訴人否認。經查：㈠按關於親屬之事件，在民法親屬編修正前發生者，除民法親屬編施行法有特別規定外，不適用修正後之規定。又收養子女，應由收養人與被收養人合意，如係無行為能力人，應由法定代理人以書面為之。但自幼撫養為子女者，不在此限，民法親屬編施行法第1條後段及74年6月3日修正生效前民法第1079條亦有明文。而74年6月3日修正生效前之民法第1079條所謂「自幼」，係指未滿7歲。所稱撫養則指以有收養他人之子女為自己之子女之意思養育在家而言（最高法院102年度台上字第2301號、103年度台上字第528號判決意旨參照）。依上最高法院判決意見，若主張自幼被撫養者，其被撫養時已滿7歲，即與74年6月3日修正生效前之民法第1079條但書「自幼」撫養之規定不符，而不得僅以其有受撫養之事實，無視該「自幼」明文規定，率認撫養者與受撫養者有收養法律關係存在。㈡查，上訴人並不爭執其生母戊○○於54年4月29日改嫁至花蓮縣卓溪鄉後，乙○○、丙○○始接手撫養，此時，上訴人已滿8歲，已不符合修正前民法第1079條但書規定「自幼」(即未滿7歲)之要件，並不得僅以上訴人之鄰居即證人庚○○於原審證稱：上訴人曾叫乙○○爸爸、乙○○把上訴人當孩子養(原審卷第77頁)、布農族之牧師即證人辛○○於本院證稱：布農族傳統習俗於兄弟亡故後，其他未亡兄弟有照顧亡故兄弟小孩習俗(本院卷第121頁)等，即認上訴人與乙○○、丙○○間有收養之法律關係。㈢次查，兄弟姐妹之間若有手足亡故，其年幼子女有失佑之虞時，尚存之手足，接手養育亡故手足之年幼子女，並非原住民族獨有，亦為我國傳統社會文化所常見。又該接手養育之兄弟，亦未必係以收養手足年幼子女之意為養育，是自不能以養育之事實，推認接手養育之兄弟確有收養手足年幼子女之意。查，上訴人並不爭執，上訴人之兄弟姐妹中，除壬○○○、癸○○及早夭之子○○、丑○○外，其餘己○○、寅○○、卯○○均受乙○○、丙○○撫養；其他被撫養之人並未提起確認其等與乙○○、丙○○間之收養關係存在之訴(本院卷第319頁)，依上，即不能單依上訴人受乙○○、丙○○養育之情，遽認乙○○、丙○○係以74年6月3日修正生效前民法第1079條但書之規定，撫養上訴人。況上訴人於丙○○於71年1月25日死亡後，即於同年10月27日遷至臺灣省臺東縣○○鄉○○村○○00○0號、並另立新戶(原審卷第13頁)，其既已遷出其與己○○等共同受乙○○、丙○○養育之同村○○OO號(下稱本家)，即難認其有留於乙○○、丙○○之本家之意，亦不能僅因乙○○所留之土地現由上訴人及其子女耕作使用，推認乙○○、丙○○確實係以收養上訴人個人之意思，養育上訴人，並符合74年6月3日修正生效前民法第1079條但書之規定。㈣上訴人雖主張應依釋字第803號解釋、原住民族基本法及兩公約之意旨，於本案就74年6月3日修正生效前民法第1079條但書規定為適當解釋，並提出最高法院刑事判決意見及同院111年度台上字第1169號民事判決為據。但查，上述民事判決，係在解釋一般商業協議書之效力；釋字第803號解釋及刑事判決，係對原住民族傳統採取領域產物權利之尊重，均與本件基本事實完全不同。另原住民族基本法及兩公約之精神，應係於通盤考量原住民族部族傳統文化後，為免剝奪其依傳統文化生活之基本權，方有於具體個案由法院參採解釋之餘地。本件71年間丙○○亡故時，上訴人已年逾25歲，受有基本教育，且如前述，其於丙○○亡故之年，即已遷出本家另於他址設立新戶，迄上訴人提起本訴之時，與在乙○○、丙○○本家同受乙○○養育之己○○、寅○○、卯○○(及其等子嗣)，均已安於其等戶籍上未登記為乙○○、丙○○養子女之記載，此長達40餘年之法秩序與相關親人同意目前戶籍登記之情形，均應予尊重，實無法僅憑原住民族基本法及兩公約之精神，違反現存臺灣社會多數認同，且行之多年，由法院依74年6月3日修正生效前民法第1079條但書規定所為裁判而建立之法秩序，是上訴人上項主張，亦難採取。

五、綜上所述，本件上訴人主張應依原住民族基本法等精神，妥適解釋74年6月3日修正生效前民法第1079條但書規定，為不足採。從而，上訴人依上規定，請求確認其與乙○○、丙○○間之收養關係存在，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已明，上訴人其餘主張及所提證據，經審酌後，不影響上述認定，故不逐一詳敘，應併陳明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　10　　日家事法庭審判長法　官　陳真真法　官　顏維助法　官　詹駿鴻以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　10　　日書記官　徐錦純

附　註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。