侵權行為損害賠償等

理　　由

一、按原告或被告無訴訟能力，未由法定代理人合法代理者，法院應以裁定駁回原告之訴，但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正，民事訴訟法第249條第1項第4款定有明文。故如原告或被告未由法定代理人合法代理，而未於審判長所定期間內補正者，法院即應以裁定駁回之。次按公司法第213條明定公司與董事間訴訟，由監察人代表公司，股東會亦得另選代表公司為訴訟之人，其立法目的乃為防免董事長代表公司對董事起訴，有徇私之舉或利害相衝突之虞。至若公司已解散行清算程序者，除該法或章程另有規定或股東會另選清算人外，董事依同法第322條第1項規定，當然為清算人，不以聲報就任為必要。而清算人於執行清算事務範圍內，其權利義務與董事同（同法第324條），且股東會與監察人於清算中仍然存續，故清算中公司與清算人、董事間訴訟，依上開同一法理，自應由監察人或股東會所選任之人代表公司為之，始為適法（最高法院104年度台抗字第793號裁定、94年度台上字第230號判決意旨參照）。

二、本件抗告意旨略以：伊原董事長張宏菘於民國111年6月20日經股東會選任為伊之清算人，其原董事身分業已消滅，本件訴訟無公司法第213條所指情形，且清算人於法定職務範圍內得代表公司，毋庸再召開股東會選任本件訴訟之代表人，張宏菘代表伊提起本件訴訟乃合法代理。且伊於115年2月4日寄發律師函予監察人林建助，未獲置理，顯見其拒絕行使法定代理權，有事實上不能之情形，故伊曾向原法院聲請選任特別代理人，詎遭原法院以115年度聲字第42號裁定（下稱42號裁定）駁回聲請，原法院未慮及此，逕以原裁定駁回本件訴訟，顯有未洽等語，爰提起抗告，聲明廢棄原裁定。

三、經查：㈠、抗告人於111年6月20日經股東會決議解散，並選任原董事長張宏菘為清算人，嗣於同年月28日經桃園市政府准予解散登記，張宏菘於當日就任為清算人；相對人於解散時為抗告人董事（張宏菘與相對人之原董事任期均為108年6月3日起至111年6月2日止）等情，有桃園市政府111年6月28日函暨公司變更登記表、108年6月3日股東臨時會議事錄、公司解散股東會會議記錄可稽（本院卷第83至91頁、第108頁、原審促字卷第11頁正反面），又張宏菘、相對人之董事任期屆滿後，抗告人既未改選董事或經主管機關限期命其改選，依公司法第195條第2項規定，相對人仍為抗告人解散前之董事，抗告人既對具有董事身分之相對人提起本件訴訟，為免徇私之舉或有利害衝突之虞，揆諸前揭一.說明，自應由監察人或股東會所選任之人代表為之，始為適法。抗告人雖主張：張宏菘已經選任為清算人，其董事身分業已消滅，無公司法第213條所指情形，且清算人於法定職務範圍內得代表公司，毋庸再經股東會選任本件訴訟之公司代表人云云。然查，張宏菘與相對人於108年6月3日起至公司111年6月間解散前，曾同任抗告人董事職務多年，且張宏菘既擔任清算人，其權利義務與董事相同，為防免循私之舉，依公司法第213條同一法理，自不宜由張宏菘代表抗告人起訴。且本件訴訟於114年8月14日方起訴（原審促字卷第2頁），可見張宏菘於111年6月20日被選為清算人時，本件訴訟尚未起訴，自難以111年間選任張宏菘為清算人之股東會決議，推認股東會有選任張宏菘為本件訴訟之代表人之集體意思表示，是抗告人前開主張，要屬無據。再查，抗告人以張宏菘為法定代理人提起本件訴訟，未以監察人為法定代理人，復未提出股東會選任張宏菘提起本件訴訟之證明，難認其提起本件訴訟係經合法代理，是原法院於115年1月28日以裁定命抗告人於裁定送達後10日內補正其法定代理人（下稱系爭裁定，原法院卷第139至141頁），自屬有據。㈡、至抗告人主張伊於115年2月4日寄發律師函予監察人林建助，未獲置理，顯見其拒絕行使法定代理權，有事實上不能之情形，爰依民事訴訟法第51條第2項規定，聲請為抗告人選任特別代理人，詎遭原法院以42號裁定駁回聲請，復以原裁定駁回伊之訴訟，顯有未洽云云。惟查，42號裁定（原審聲字卷第37至39頁）係以監察人林建助未就代表抗告人訴訟一情表示意見，非屬監察人有事實上不能行使代理權情形為由，駁回抗告人之聲請；又除由監察人為法定代理人外，抗告人亦得透過股東會選任代表抗告人為本件訴訟之人，並據此補正合法代理之訴訟要件，惟抗告人於115年2月3日收受系爭裁定（原審卷第139至143頁），逾期未補正，原法院以其起訴不合法，於115年2月24日裁定駁回其訴，於法並無不合。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。

四、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中　　華　　民　　國　　115 　年　　8 　　月　　18　　日民事第二十一庭審判長法　官　陳蒨儀法　官　林于人法　官　羅惠雯正本係照原本作成。本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣1500元。中　　華　　民　　國　　115 　年　　8 　　月　　19　　日書記官　柯思妤