履行契約等

事實及理由

壹、程序部分：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。上訴人於上訴後，除原審所為契約及侵權行為之請求權基礎外，另追加包括民法第269條第1項、民法第294條第1項、民法第541條第1、2項、隱名代理、民法第103條第1項、民法第242條、第179條等規定（按：詳如附表「請求權基礎」乙欄所示）為請求權基礎；並追加如附表「上訴聲明」欄所示之聲明。經核上訴人前揭所為訴之追加，均係基於上訴人將其名下所有坐落高雄市○○區○○段○○段0000○00○0000○0000地號土地（下逕以地號稱之，合稱系爭土地）之應有部分，借名登記於被上訴人李黃秀美，以及其後李黃秀美與被上訴人蘇賓達就系爭土地之買賣所生爭議之同一基礎事實為追加，揆諸前開規定，應予准許。貳、實體部分

一、上訴人起訴主張：伊為系爭土地所有權人之一，並將其應有部分借名登記於李黃秀美名下，伊亦因而在系爭土地上設有抵押權。民國110年間，蘇賓達有意向李黃秀美購買系爭土地，經李黃秀美轉知伊，並將伊亦為系爭土地實際權利人及伊於系爭土地上有設定抵押權等情告知仲介即訴外人林Ｏ生，委託林Ｏ生與伊接洽，協商伊應分得之價金及塗銷抵押權事宜，惟林Ｏ生與伊尚在協商中，李黃秀美即於110年10月27日與蘇賓達簽訂系爭土地買賣契約書（下稱系爭土地買賣契約），並約定買賣價金為新臺幣(下同)82,712,000元，蘇賓達並於111年3月2日將50,000,000元匯入系爭土地買賣契約之履約保證帳戶。兩造並另於111年4月5日達成系爭土地買賣價金應分配29,709,780元予伊之合意，伊亦同意在收到確定自履約保證帳戶撥款之文件後塗銷系爭土地上之抵押權；被上訴人2人旋即於111年4月11日辦理系爭土地所有權移轉登記為蘇賓達所有。嗣代書朱Ｏ清將經蘇賓達簽名之原證6價金履約專戶明細暨點交證明書(下稱系爭原證6證明書)，及經李黃秀美簽名之原證7價金履約專戶明細暨點交證明書(下稱系爭原證7證明書，合稱系爭證明書)交予伊。詎其後蘇賓達反悔拒絕伊塗銷抵押權，並通知履約保證公司不同意李黃秀美領取價款。伊自得先位依111年4月5日協商結果及系爭證明書約定，各請求蘇賓達及李黃秀美給付29,709,780元，倘被上訴人其中一人為給付，他被上訴人就其給付範圍內，亦同免其責任。如因李黃秀美將系爭土地出售予蘇賓達，無從依借名登記關係請求李黃秀美返還系爭土地登記，受有損害，而蘇賓達無故不同意撥款，李黃秀美則配合蘇賓達消極不作為，復在訴訟中為有利於蘇賓達之證述等行為，共同不法侵害伊之權利，並且有背於善良風俗。被上訴人顯係故意共同侵害及加損害於伊，致伊受有借名登記物返還債權陷於給付不能之損害，被上訴人自應共同連帶負侵權行為損害賠償之責任。伊自得備位依民法第184條第1項及第185條第1項前段規定，請求被上訴人連帶賠償伊所受損害。為此，依法提起本訴，並先位聲明：㈠蘇賓達應給付上訴人29,709,780元，及自本起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡李黃秀美應給付上訴人29,709,780元，及自本起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈢第㈠項及第㈡項給付，如有任一被上訴人為給付時，其餘被上訴人就已給付部分，免其責任；㈣願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：㈠蘇賓達、李黃秀美應連帶給付上訴人29,709,780元，及自本起訴狀繕本最後送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則分別以下列情詞置辯：㈠蘇賓達辯以：因系爭土地登記李黃秀美名下，李黃秀美有權處分系爭土地，伊方與李黃秀美成立系爭土地買賣契約。系爭土地買賣關係，係由伊支付買賣價金，匯入合泰建築經理股份有限公司（下稱合泰建經公司）之履約保證帳戶，復由李黃秀美移轉並點交系爭土地予伊，自始均與上訴人無涉。伊未與上訴人達成任何協議，伊亦未於記載李武男匯款帳號及金額之系爭原證7證明書簽名，自難認伊與上訴人有達成任何合意。又被上訴人間買賣系爭土地，自始係有權處分，未有任何背於善良風俗之舉，亦未侵害上訴人任何權利，伊未有侵權行為，亦無共同侵權行為之事。是上訴人先、備位之訴均無理由等語。㈡李黃秀美則以：系爭土地雖有7／18係上訴人借名登記於伊名下，惟110年夏季仲介林Ｏ生主動聯繫告知有人想買系爭土地時，伊即有告知系爭土地尚有另一實際共有人即上訴人，因上訴人在系爭土地上有搭蓋地上物，經林Ｏ生協調後，告知伊李武男同意出售系爭土地，地上物則由蘇賓達與李武男自行洽談處理，伊始於110年10月27日與蘇賓達簽立系爭土地買賣契約，並同意價金履約保證。系爭土地買賣契約簽立後，上訴人一再要求提高分配金額及要求上訴人之父李Ｏ龍繼承人造冊分別匯款，伊一一遷就配合，最終答應分配29,709,780元予上訴人，致價金履約保證款撥款拖延，蘇賓達要求遲延違約金，伊勉強答應後，上訴人又藉詞拖延，拒絕塗銷抵押權登記，而蘇賓達復未經伊確認同意，單方強令代書持簽約時伊交付之文件、證件，逕行辦理過戶，過戶後，又以系爭土地產權不清，抵押權未塗銷，拒絕同意價金履約保證款撥付，並要求再扣違約金，迄今伊仍未實際收到任何買賣價款。是買賣價金無法順利撥付分配款，實係上訴人一再要求提高分配款及拒絕塗銷抵押權之故意行為阻擾，蘇賓達因此另提訴訟請求拆屋還地及塗銷抵押權所致。且蘇賓達現另行要求違約金，將來實際撥付款項需再扣除違約金，上訴人之分配款將因而減少，上訴人仍依系爭原證7證明書所載當時如順利撥付款項時得分配之29,709,780元為請求，亦違誠信，並無理由。又買賣價金分配款無法順利撥款，係因上訴人前揭故意行為及蘇賓達拒絕同意價金履約保證金撥付所致，伊迄未收受買賣價金，亦無任何不法行為，上訴人備位請求伊應負侵權行為責任，亦無理由等語置辯。

三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，並為前揭訴之追加，聲明如附表「上訴聲明」欄所示。被上訴人則均聲明：上訴及追加之訴均駁回。

四、兩造不爭執事實：㈠重劃前高雄市○○區○○段000地號土地(即重劃前235地號土地)，為上訴人及其父李Ｏ龍、兄李Ｏ滄、李Ｏ盛(即被上訴人李黃秀美之夫)於70年間所購置，借名登記於李黃秀美名下，4人各有1／4之權利。為擔保上訴人之權利，上訴人與李黃秀美就系爭土地設定1,500萬元之抵押權。㈡重劃前235地號土地，於李Ｏ龍死亡後及李Ｏ滄訴請分割共有物後，所餘重劃分割後高雄市○○區○○段○○段0000○0000○00○0000○0000○0000地號土地(即系爭土地)，仍借名登記李黃秀美名下，上訴人有7／18之權利。㈢110年間蘇賓達透過仲介林Ｏ生向李黃秀美表示有意購買系爭土地，經李黃秀美告知上開借名登記情事，並轉知上訴人後，上訴人同意出售，並由蘇賓達與上訴人直接協商地上物及塗銷抵押權事宜，李黃秀美與蘇賓達乃於110年10月27日簽立系爭土地買賣契約。㈣上訴人之子李Ｏ輝在78-1、83地號土地上建築鐵皮屋及設置貨櫃屋（下合稱系爭房屋)。蘇賓達與李Ｏ輝曾於110年11月26日及同年12月23日2次簽立系爭房屋所有權移轉協議書，嗣於111年3月6日簽立解約協議書。㈤蘇賓達於111年3月2日給付系爭土地買賣契約尾款，嗣於同年4月11日完成系爭土地之所有權移轉登記，並於同年4月14日簽署系爭原證6證明書；李黃秀美亦於同年4月25日簽署系爭原證7證明書。㈥蘇賓達於111年4月24日以LINE通訊表示「我沒同意鐵皮屋的事，所以星期二圖銷(塗銷)先暫停」，並通知合泰建經公司不同意李黃秀美領取價款，李黃秀美及上訴人因此均尚未取得系爭土地買賣價款。㈦蘇賓達曾以李Ｏ輝無權占有為由，起訴請求李Ｏ輝拆除系爭房屋等，由原法院以111年度重訴字第136號拆屋還地事件判決勝訴，再經本院及最高法院分別以113年度重上字第45號判決及113年度台上字第2380號判決駁回上訴而告確定，現由蘇賓達聲請強制執行；並於114年10月29日拆除。㈧蘇賓達曾對上訴人提起塗銷抵押權設定登記之訴，請求上訴人塗銷系爭土地上設定之抵押權登記，由原法院以111年度重訴字第157號事件判決勝訴，嗣經本院以113年度重上字第3號判決駁回上訴後，最高法院以113年度台上字第1845號判決廢棄原判決，發回本院更審，再由本院以113年度重上更一字第18號判決駁回上訴確定。

五、本件上訴人於上訴後為前揭訴之追加，既經本院認所為追加尚符規定，已如前述，爰就上訴人所為如附表所示各上訴聲明及所據以為請求之請求權基礎有無理由，分述本院之判斷如下：㈠先位聲明部分：⒈主張民法第269條第1項利益第三人契約、第294條第1項債權讓與部分：⑴按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第98條所明定，所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義（最高法院96年度台上字第286號判決意旨參照）。次按，第三人利益契約，乃當事人之一方與他方約定，由他方向第三人為一定之給付，第三人因此取得直接請求他方給付權利之契約。倘第三人並未取得直接請求他方給付之權利，即僅為當事人與第三人間之指示給付關係，尚非民法第269條所規定之第三人利益契約。⑵上訴人雖主張由被上訴人分別出具之系爭證明書（見原審審重訴卷第49頁至第53頁；下稱審重訴卷）、價金履約保證申請書第4條、第5條第1項（見審重訴卷第33頁）、價金履約保證書第5條第2項（見審重訴卷第35頁），以及李黃秀美已自認「最終應分配29,709,780元予上訴人」、「系爭土地借名登記李黃秀美名下，上訴人有7／18權利」，再參以系爭土地買賣契約第2條第7項、價金履約保證申請書第2條第1項第6款、第7條等約定，被上訴人既已事前同意履約保證專戶之撥款，依系爭證明書上所載對象及金額作為受領買賣價金，即足證被上訴人2人已以契約約定向簽署系爭土地買賣契約以外之第三人即上訴人為給付；或應可認李黃秀美於111年4月25日提出系爭證明書交予承辦代書時，即已完成債權讓與云云。惟查：①上訴人此部分之主張，業據被上訴人予以否認。而系爭證明書簽署之目的，經證人即系爭土地買賣之經辦代書朱Ｏ清於原審證稱：伊是系爭土地買賣契約的代書，系爭原證6、7證明書是伊拿給被上訴人2人分別簽署的，因為希望結案，結案就需要簽名，伊才主動拿給蘇賓達簽，目的就是要看買賣雙方以及債權人是否願意結案，是否對金額達成共識，蘇賓達簽的這一張（按：即系爭原證6證明書)，只是確認金額是他匯的沒有錯，只是確認他匯的金額是否正確，都在履保內。李黃秀美這一張（按：即系爭原證7證明書）是跟她核對這些人名和金額、分配方式是否正確，還有匯給李武男金額是否正確。與李武男或他兒子接觸，目的就是要確認金額，並且拿到塗銷證明，伊才能結案，才能撥款，這是代書流程本來就要做的事情，是伊主動跟李武男表示必須要塗銷才能撥款，當時伊要去拿塗銷的時候，對方（按：指李武男）說他對這個金額不同意，他要更高的金額，是李武男那一方，他要更高的金額，跟簽署的文件金額又不一樣了，所以他不願意交塗銷證明，因為他不認同這個金額，他要更高的金額，所以又變成三方意見不一致，那一張（按：指原證7）白簽了。原證7是李黃秀美這邊最後一個版本，這個版本的金額，李武男是不同意的，原證7這些欄位分配的金額，是李黃秀美這邊決定的，蘇賓達沒有權限可以干涉等語（原審卷第236頁至第249頁）。證人朱Ｏ清既與兩造並無夙怨，亦無利害關係，且為經辦系爭土地買賣契約之代書，其自對系爭土地買賣之過程，知之甚稔，且其既已於原審結證而為前揭證述，其證詞自屬可信。由前揭證人朱Ｏ清之證詞，可知被上訴人各自簽署系爭證明書，係為辦理撥款結案所用，並無使上訴人逕得向蘇賓達請求價金之意，自難認系爭土地買賣契約為利益第三人契約，或李黃秀美已讓與價金請求權予上訴人。②而由李黃秀美所出具之系爭原證7證明書，其上固載有「李武男 陽信立文分行 00000-000000-0 00,709,780」等之記載（見審重訴卷第51頁、第53頁）。然參被上訴人間所簽署之價金履約保證書第2條第2項第1款所載：買方（按：即蘇賓達；下同）存入履約保證專戶之價金，經本公司認定賣方（按：即李黃秀美；下同）已履行買賣契約並交屋完畢，扣除所有必要費用後，即依第5條約定交付賣方。而上開履約保證書第5條第1項另載明：第2條有關買賣價金撥付之對象及金額，悉依合泰建經公司所認定之事實及書面通知為之（見審重訴卷第35頁、第36頁）。是由上開約定，如系爭土地買賣契約履行點交買賣標的完畢，合泰建經公司即應將扣除必要費用後之餘款，交付予李黃秀美或經李黃秀美以書面通知合泰建經公司應匯交之人。亦即上開系爭證明書，即係前開履約保證書第5條第1項所稱「書面通知」，此亦與證人朱Ｏ清前揭所為證述相符，是系爭原證7證明書上所載有關應匯入上訴人前開帳戶之金額，實係李黃秀美因履約後，依上開履約保證書第5條第1項之約定，以書面通知合泰建經公司應如何交付李黃秀美「結餘款」之指示，並無讓上訴人有向蘇賓達逕行請求之意，自非利益第三人契約；且李黃秀美亦無讓與對蘇賓達債權予上訴人，使上訴人得逕向蘇賓達請求之意。　　③至價金履約保證申請書第2條第1項中，雖載明由合泰建經公司代甲（蘇賓達）乙（李黃秀美）雙方支付相關款項（見審重訴卷第33頁）。然由此部分之文義，並參照第1條第2項所為針對撥付或返還價金之規定，可知價金履約保證申請書第2條第1項所示各款，實係指甲方（蘇賓達）、乙方（李黃秀美）因履約各自應支付或負擔之款項，或買賣過程中應支付之款項，由合泰建經公司自履約保證帳戶中代為撥付，僅係約定三方（按：指蘇賓達、李黃秀美及合泰建經公司）權益關係，尚無足認被上訴人2人已以契約約定向上訴人為給付；或可認李黃秀美已有債權讓與之意。④至價金履約保證書第4條、價金履約保證書第5條第2項，均係被上訴人與合泰建經公司間就履保事由之認定及撥付約定，即由合泰建經公司依買賣雙方所簽立之不動產買賣相關資料判斷或認定，被上訴人如有爭執並進入司法程序，則應依確定判決或與確定判決有同一效力之文書等結果決之（見審重訴卷第33頁、第36頁），此除與上訴人無涉外，由此亦無從推知被上訴人2人已以契約約定向簽署系爭土地買賣契約以外之第三人即上訴人為給付；或應可認李黃秀美有讓與債權予上訴人之事實。⒉就主張適用或類推適用民法第541條第1、2項、第179條部分：　 　⑴兩造就系爭土地中應有部分7／18存在借名登記契約乙節並不爭執。而上訴人已於110年3月2日以存證信函向李黃秀美終止借名登記契約之事實，業據上訴人提出存證信函為憑（見本院卷第247頁至第252頁），且為李黃秀美所自承（見本院卷第305頁）。固可認兩造間原有之借名登記契約已於李黃秀美收受上開存證信函後終止。然迄至被上訴人間簽訂系爭土地買賣契約，系爭土地仍係登記於李黃秀美名下，且被上訴人簽約前，已先告知上訴人，並經上訴人同意，亦為兩造所不爭，而證人即仲介系爭土地買賣之林Ｏ生證述：當時就總價金之部分去問上訴人，是因為不要日後有糾紛，並沒有要變更李武男為契約當事人之意思，一開始就是李黃秀美要賣土地，李黃秀美怕有糾紛才去問的等語（見本院卷第221頁）。是上訴人既早於系爭土地買賣契約簽訂前即向李黃秀美為終止借名登記之意思表示，然於李黃秀美欲出售系爭土地前經詢問上訴人意見之結果，上訴人既未反對並要求李黃秀美返還土地，亦未要求逕予變更上訴人本人為出賣人，使上訴人可逕依買賣契約向蘇賓達請求給付買賣價金。佐以依證人林Ｏ生所證述：系爭土地買賣價金需分成3份，1份是李黃秀美的公公、1份是上訴人，1份是被上訴人等語（見本院卷第212頁），足見系爭土地實際所有權人應另有他人。是由此交易過程，客觀上可認上訴人顯已同意李黃秀美可以自身名義出售系爭土地，並待李黃秀美取得買賣價金後再予分配其應有之價金即可；否則其既已終止與李黃秀美間之借名登記契約，自可要求於系爭土地買賣契約上同列為出賣人，並要求蘇賓達按其就系爭土地所有之應有部分，逕支付買賣價金予上訴人收受即可。是李黃秀美既尚未取得買賣價金，上訴人自不得依民法第541條第1項之規定向李黃秀美為請求；且其既已同意待李黃秀美取得價金後，再由李黃秀美依所取得之價金，按其應有部分交付應得之款項，因李黃秀美不同意讓與其對蘇賓達之價金請求權予上訴人，復斟酌李黃秀美與蘇賓達間，現因李黃秀美就系爭土地買賣契約有無違約、應否支付違約金之爭議，尚進行訴訟，亦即李黃秀美最終實際可取得之價金數額，將繫諸於上開違約金爭議訴訟之結果，在李黃秀美亦辯以：違約之部分實係上訴人反悔拒絕塗銷系爭土地上之抵押權所致，故上訴人可請求金額亦非29,709,780元，應扣除應負擔之違約金等情。而上訴人其後拒絕塗銷系爭土地上之抵押權之事實，亦經證人朱Ｏ清證述如前，是上訴人就李黃秀美遭訴違約事實，非無可能存在可歸責之事由（此部分並詳後第三備位聲明及請求部分所載），尚待另案訴訟決之。現如依民法第541條第2項之規定，單純依上訴人就系爭土地之應有部分，按系爭土地買賣契約之金額，比例讓與價金請求權予上訴人，將使李黃秀美獨自承受買賣價金因扣減違約金而損失之風險，依誠實信用原則，自難謂當，其請求李黃秀美逕讓與對蘇賓達之價金請求權，應認亦無理由。　　　⑵就上訴人主張民法179條部分：李黃秀美既係基於系爭土地買賣契約取得對蘇賓達之價金給付請求權，自屬有法律上之原因，而無不當得利之可言。至價金部分，李黃秀美迄今既尚未取得買賣價金，自未獲得利益，亦不符不當得利之要件，上訴人主張李黃秀美獲有不當得利，自無理由。　⒊就上訴人主張隱名代理、類推適用民法第103條之規定部分：⑴按隱名代理之成立，須代理人為法律行為時，雖未以本人名義或明示以本人名義為之，惟實際上有代理本人之意思，且此項意思為相對人所明知或可得而知者，始足當之（最高法院103年度台上字第781號民事裁判要旨參照）。惟如代理人當時係以自己之名義而為。即非以代理人之資格而為，已甚明顯者，仍不能認其為代理他人而為（最高法院70年度台上字第2160號民事裁判意旨參照）。⑵就上訴人主張隱名代理乙節，已為被上訴人所否認。而李黃秀美除未讓與價金請求權予上訴人外，亦未使上訴人得逕向蘇賓達請求給付買賣價金，蘇賓達亦未同意逕予支付買賣價金予上訴人，已如前述，足徵李黃秀美於簽訂系爭土地買賣契約時，顯然非以上訴人代理人之資格與蘇賓達簽訂系爭土地買賣契約。況依證人林Ｏ生證述：一開始就是李黃秀美要賣土地，沒有要讓李武男為契約當事人之意等情，已如前述，益證李黃秀美僅以其自身為系爭土地買賣契約之當事人，無代理上訴人之意；自不能僅以蘇賓達亦知悉上訴人實際為系爭土地之所有人之一，逕認有隱名代理之適用。⒋上訴人既非系爭土地買賣契約之當事人，系爭土地買賣契約亦非第三人利益契約，李黃秀美亦無讓與債權予上訴人，復無隱名代理之適用，上訴人自無依系爭土地買賣契約予以請求之餘地，則上訴人依系爭土地買賣契約第5條第3項、第10條第2項、民法第250條違約金規定所為之請求，自均屬無據。⒌上訴人雖復主張蘇賓達、李黃秀美分別以系爭證明書與上訴人成立契約關係，故上訴人自得依此契約關係請求蘇賓達、李黃秀美不真正連帶給付上訴人29,709,780元本息云云。惟查：⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又請求履行債務之訴，除被上訴人自認上訴人所主張債權發生原因之事實外，應先由上訴人就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被上訴人於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377號、82年台上字第147號民事裁判意旨參照)。⑵上訴人雖稱蘇賓達、李黃秀美分別以系爭原證6證明書及系爭原證7證明書與上訴人成立契約關係，均同意給付上訴人29,709,780元云云。惟此業經被上訴人所否認，自應由上訴人就上開契約關係成立之要件事實，負舉證責任。而查：①系爭證明書皆無李武男之署名，而系爭原證7證明書，既僅由李黃秀美個人出具，且依證人朱Ｏ清前揭證述，系爭原證7證明書蘇賓達除無權干涉外，上訴人其後亦未同意李黃秀美所簽署之系爭原證7證明書上所載之金額，自難認上訴人與李黃秀美、蘇賓達就系爭原證7證明書曾達成合意。②而蘇賓達簽署之系爭原證6證明書，僅有蘇賓達匯款及支出履保費、規費之明細，在無上訴人簽名之情形下，參照證人朱Ｏ清前揭證述，客觀上同難認蘇賓達曾以系爭原證6證明書與上訴人成立契約關係，同意給付上訴人29,709,780元。是由上訴人所舉系爭證明書內容及證人朱Ｏ清證言，核與上訴人前開主張之事實不符，上訴人復不能為其他舉證以實其說，是上訴人主張蘇賓達、李黃秀美分別以系爭原證6證明書及系爭原證7證明書與上訴人成立契約關係，均同意給付上訴人29,709,780元云云，自難憑採。是以上訴人既未證明其與被上訴人間存在契約關係，又非系爭土地買賣契約之當事人，其主張依契約關係請求被上訴人給付前揭款項，為無理由。⒍上訴人上開所據以請求之請求權基礎既均無理由，則其有關遲延利息之請求，自失所據。至上訴人稱李黃秀美已自認應給付上訴人29,709,780元，故應為認諾判決云云。然依李黃秀美於原審所述，其同意給付上訴人前揭款項，係以上訴人配合地上物拆除及塗銷抵押權為前提（見原審卷第101頁），是上訴人既未同意自行塗銷抵押權，李黃秀美上開所為允諾付款之前提即不存在，自無自認之可言，上訴人持前詞稱李黃秀美已為自認云云，難認有理。⒎綜上，上訴人所為先位聲明，均無理由而應予駁回。㈡就上訴人所為第一備位聲明及請求部分：　⒈按民法第242條，關於債權人之代位權之規定，原為債務人怠於行使其權利，致危害債權人之債權安全，有使債權人得以自己之名義行使債務人之權利，以資救濟之必要而設（最高法院43年台上字第243號民事判決先例意旨參照）。是以民法第242條所定代位權之行使，須債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞時，始得為之。倘債之標的與債務人之資力有關，如金錢之債，代位權之行使應以債務人陷於無資力或資力不足為要件（參見最高法院101年度台上字第1157號民事裁判意旨）。蘇賓達所支付之款項既仍存於合泰建經公司履約保證專戶内，尚未結清（見本院卷第169頁），且為兩造所不爭執，自無保全之必要，是上訴人此部分之主張，亦乏理由。⒉至上訴人就備位第一聲明其餘請求部分，包括民法第541條第

1、2項、第179條、系爭土地買賣契約第5條第3項、第7條第5項、第10條第2項、價金履約專戶明細暨點交證明書編號20、價金履約保證書申請書第5條第1項、價金履約保證書第5條第2項、隱名代理、類推適用民法第103條第1項等部分，均已據本院論駁如前，均無理由，爰不再贅。　㈢上訴人所為第二備位聲明之請求，包括民法第269條第1項利益第三人契約、第294條第1項債權讓與、第541條第1項、第179條不當得利、隱名代理類推適用民法103條、系爭土地買賣契約第5條第3項、第7條第5項、第10條第2項、價金履約專戶明細暨點交證明書編號20、價金履約保證書申請書第5條第1項、價金履約保證書第5條第2項，同據本院論駁如前，皆無理由，亦不再贅述。又上訴人上開請求既均無理由，則其依民第229條第2項、第233條第1項及第203條請求遲延利息部分，自亦無依據。㈣就上訴人所為第三備位聲明及請求權（按：即民法第184條、第185條、第229條第2項、第233條第1項及第203條）部分：⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184條第1項定有明文。而侵權行為之成立，須請求權人受有損害，且其損害係因行為人之故意過失不法行為侵害請求權人之權利，二者具有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。⒉上訴人主張蘇賓達無故不同意撥款，李黃秀美未為爭執，消極不作為，復在訴訟中為有利於蘇賓達之證述，共同不法侵害上訴人借名登記物返還債權，且有背於善良風俗，應負共同侵權行為損害賠償責任等語，然為被上訴人所否認，自應由上訴人就其主張之被上訴人前揭侵權行為之成立要件，負擔舉證責任。經查：　⑴上訴人固主張蘇賓達有無故不同意撥款之不法行為，惟蘇賓達為系爭土地之買受人，系爭土地買賣契約第7條第2項及第9條第2項分別明確約定：「本買賣土地於簽約時，如有出租他人、設定他項權利之負擔、存在法定抵押權時，除本契約內另有約定外，應由乙方(即李黃秀美)於甲方(即蘇賓達)付清尾款以前清理完畢」、「本買賣土地如有地上物時，除雙方另有約定外，乙方於點交前應將地上物清除，如有第三人占用者，並應負責排除」(見審重訴卷第29頁、第30頁)，此權利瑕疵擔保及排除地上物之約定，為一般土地買賣契約常見之必要約定。而系爭土地上有上訴人設定之抵押權及上訴人兒子搭建之系爭房屋存在，於蘇賓達付清尾款點交土地前，均未清理排除，則蘇賓達本於系爭土地買賣契約第7條第5項：「甲乙雙方應依約履行本契約之內容，若雙方就契約之履行，或已發現之瑕疵，或價金之給付、沒收、或違約金之金額等發生爭議，且於履行期限或催告期限屆至仍未能合意解決時，若案件已進入司法程序，則履保機構應暫停款項之撥付，並以確定判決或與確定判決有同一效力之文書等結果，作為履保機構撥款之依據」約定，不同意撥款，並對上訴人及上訴人兒子提起拆屋還地及塗銷抵押權登記之訴訟，乃行使一般常見必要契約約定之正當權利，並非不法行為，亦無違善良風俗，自難認蘇賓達成立不法侵權行為，且自無惡意使給付條件不成就之情事存在，上訴人主張蘇賓達所為已符合民法第101條第1項規定云云，並無理由。且蘇賓達提起之上開訴訟，均已獲勝訴判決確定(見原審卷第37頁至第84頁、第189頁至第201頁)，益證蘇賓達並非不法無故不同意撥款，上訴人就其可責行為所致撥款延宕，請求並無不法行為之蘇賓達負擔損害賠償責任，顯屬無據。⑵上訴人另主張李黃秀美有對蘇賓達無故不同意撥款消極不為爭執及在訴訟中為有利於蘇賓達證述之不法行為，亦符合民法第101條第1項之規定云云。然李黃秀美於出售系爭土地簽約前，已告知上訴人有人有意洽購系爭土地，並經仲介協調，經上訴人同意出售，上訴人於系爭土地設定之抵押權塗銷及上訴人兒子搭建之系爭房屋拆除由買主另與之協調，而買主蘇賓達與上訴人兒子曾達成以250萬元買受系爭房屋之協議後，上訴人兒子復提出新買賣條件，要求提高價金為350萬元或搬遷期改為1年，致雙方解除契約，業據證人李Ｏ宇、林Ｏ生於另案證述明確，有上開判決在卷可佐。另李黃秀美同意上訴人塗銷該抵押權即自撥付之價金撥匯29,709,780元予上訴人，亦因上訴人要求提高分配款，亦不願交付抵押權塗銷證明而作廢，亦據證人朱Ｏ清證述明確，有如前述。可見，蘇賓達不同意撥款並對上訴人及上訴人之子提起訴訟，係因上訴人之行為致李黃秀美違約同受其害所致，李黃秀美並無不法行為。且李黃秀美於上開訴訟具結作證，依法須據實陳述，亦難僅以李黃秀美據實陳述之證言有利於蘇賓達，推論李黃秀美有何不法行為。又蘇賓達不同意撥款係依前述系爭土地買賣契約第7條第5項正當行使權利，則李黃秀美有無向履保機構表示爭執，均無礙蘇賓達正當行使前揭契約權利，自亦難認李黃秀美有消極不作為之不法行為。　⑶上訴人未能就被上訴人等有何侵權行為之事實，舉證以實其說，上訴人主張被上訴人2人買賣系爭土地故意不完成付款，致其受有借名登記物返還債權給付不能之損害，依共同侵權行為法律關係，請求被上訴人2人連帶賠償上訴人29,709,780元及遲延利息云云，亦屬無據。

六、綜上所述，上訴人先位依契約關係，請求被上訴人不真正連帶給付上訴人29,709,780元本息；及備位依共同侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶賠償上訴人29,709,780元本息，均難認有據，並無理由，應予駁回。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。上訴人前揭所為追加之訴，同無理由，併駁回之。又本件事證已明，上訴人請求再傳訊證人李Ｏ輝、李Ｏ宇，及再次訊問朱Ｏ清等，經斟酌後認已無必要，爰不再依上訴人聲請傳訊之；另兩造其餘攻防及證據，因均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，爰判決如主文。中　　華　　民　　國　　115 　年　　8 　　月　　26　　日民事第六庭　　審判長法　官　郭宜芳法　官　黃悅璇法　官　李怡諄以上正本證明與原本無異。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　115 　年　　8 　　月　　26　　日書記官　梁雅華附註：民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。

附表

編號 請求權基礎 上訴聲明 1 對蘇賓達及李黃秀美均主張： 類推適用或適用民法第541條第2項、類推適用或適用民法第541條第1項或第179條及民事訴訟法第246條將來給付之訴、隱名代理類推適用民法第103條、民法第269條第1項、民法第294條第1項本文，請求擇一為上訴聲明判決。 於前揭擇一後，對蘇賓達及李黃秀美均併主張契約：原證6價金履約保證專戶暨點交證明書、李黃秀美原證7價金履約保證專戶暨點交證明書編號20、系爭土地買賣契約第二條第七項第五條第二及三項、第七條第五項、價金履約保證申請書第四條（原證2）、價金履約保證書第五條第二項（原證2）。 違約金：系爭土地買賣契約第五條第三項、第十條第二項（原證2）、民法第229條第1項、第250條第1、2項。 遲延利息：民法第229條第2項、第203條 請求先依給付違約金為判決，如鈞院認不得主張違約金，請求依遲延利息為判決。 不真正連帶債務：蘇賓達與李黃秀美之給付為同一目的，故為不真證連帶債務，任一被上訴人為給付時，其餘被上訴人就已給付部分，免其責任。 【先位聲明】 一、原判決廢棄。 二、被上訴人蘇賓達及李黃秀美均同意由合泰建築經理股份有限公司所開設之台新國際商業銀行建北分行，戶名台新國際商業銀行受託信託財產專戶，履保專戶帳號：00000000000000（土地買賣契約編號FV0000000），應依被上訴人李黃秀美於111年4月25日簽署「價金履約專戶明細暨點交證明書」，結餘款計算表：編號20：戶名：李武男，銀行：陽信商業銀行股份有限公司立文分行，帳號：000000000000，給付金額新台幣29,709,780元及自111年4月26日起至清償日止每日千分之零點五計算之違約金。前揭帳戶款項如不足清償，被上訴人蘇賓達及李黃秀美就不足部分，負共同給付責任，如有任一被上訴人為給付時，其餘被上訴人就已給付部分，免其責任。 三、訴訟費用由被上訴人負擔。 四、請准宣告供擔保後得為假執行。 2 對李黃秀美及蘇賓達均主張：民法第242條、類推適用民法第541條第1、2項、第179條、民事訴訟法第246條。 於前揭擇一後，對蘇賓達及李黃秀美均併主張契約：系爭土地買賣契約第五條第二、三項、第七條第五項、第十條第二項、原證6價金履約專戶明細暨點交證明書、原證7價金履約專戶明細暨點交證明書編號20、價金履約保證書申請書第五條第一項、價金履約保證書第五條第二項，請求擇一為上訴聲明之判決。 違約金：系爭土地買賣契約第五條第三項、第十條第二項（原證2）、民法第229條第1項、第250條第1、2項。 遲延利息：民法第229條第2項、第203條 請求先依給付違約金為判決，如鈞院認不得主張違約金，請求依遲延利息為判決。 【第一備位聲明】 一、原判決廢棄。 二、被上訴人蘇賓達同意由合泰建築經理股份有限公司所開設之台新國際商業銀行建北分行，戶名台新國際商業銀行受託信託財產專戶，履保專戶帳號：00000000000000號（土地買賣契約編號FV0000000），應依被上訴人李黃秀美於111 年4 月25日簽署「價金履約專戶明細暨點交證明書」，結餘款計算表：編號20：戶名：李武男， 銀行：陽信商業銀行股份有限公司立文分行，帳號： 000000000000，給付金額新台幣29,709,780元及自111年4月26日起至清償日止每日千分之零點五計算之違約金。被上訴人蘇賓達就不足部分，負給付責任，並由上訴人李武男代位受領。 三、訴訟費用由被上訴人負擔。 四、請准宣告供擔保後得為假執行。 3 對蘇賓達及李黃秀美均主張：類推適用或適用民法第541條第2項、類推適用或適用民法第541條第1項或第179條及民事訴訟法第246條將來給付之訴、隱名代理類推適用民法第103條、民法第269條第1項、民法第294條第1項本文，請求擇一為上訴聲明判決。 於前揭擇一後，對蘇賓達及李黃秀美均併主張契約：系爭土地買賣契約第五條第二、三項、第七條第五項、第十條第二項、原證6價金履約專戶明細暨點交證明書、原證7價金履約專戶明細暨點交證明書編號20、價金履約保證書申請書第五條第一項、價金履約保證書第五條第二項，請求擇一為上訴聲明之判決。 遲延利息：民法第229條第2項、第203條 不真正連帶債務：蘇賓達與李黃秀美之給付為同一目的，故為不真證連帶債務，任一被上訴人為給付時，其餘被上訴人就已給付部分，免其責任。 【第二備位聲明】 一、原判決廢棄。 二、被上訴人蘇賓達應給付上訴人29,709,780元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 三、被上訴人李黃秀美應給付上訴人29,709,780元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 四、第二項及第三項給付，如有任一被上訴人為給付時，其餘被上訴人就已給付部分，免其責任。 五、訴訟費用由被上訴人負擔。 六、願供擔保，請准宣告假執行。 4 對蘇賓達及李黃秀美均主張：民法第184條第1項、第185條第1項。 遲延利息：民法第203條 【第三備位聲明】 一、原判決廢棄。 二、被上訴人蘇賓達、被上訴人李黃秀美應連帶給付上訴人29,709,780元，及自起訴狀繕本最後送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 三、訴訟費用由被上訴人負擔。 四、願供擔保，請准宣告假執行。