債務不履行損害賠償等

事實及理由

一、上訴人本訴主張及反訴答辯：兩造於民國111年5月3日簽訂土地買賣契約（下稱系爭契約)，約定由被上訴人以總價新臺幣（下同）7,500萬元，向上訴人購買坐落雲林縣○○鎮○○段0000○0000○0000○0地號土地（下以各地號分稱，合稱系爭3筆土地）之部分土地約500坪（下稱系爭買賣標的)，且買賣範圍分割之土地，不得為其他建物之法定空地，上訴人應將地上建物拆除後點交。兩造並簽訂價金信託履約保證申請書，由訴外人第一建築經理股份有限公司（下稱第一建經公司）出具價金信託履約保證書（下稱系爭履保書）予兩造，約定買賣價金由第一建經公司委託第一商業銀行（下稱第一銀行），以該銀行桃園分行帳號00000-000000000信託專戶（下稱履保專戶）管理。上訴人已依系爭契約第6條約定，交付買賣土地過戶所須文件予被上訴人指定之鍾岳和地政士辦理土地分割及過戶，並依約拆除土地上未保存登記建物（下稱系爭建物），被上訴人拒絕撥付第二期款，經鍾岳和及上訴人發存證信函催告，仍置之不理，顯係違約，被上訴人已匯入履保專戶之價金750萬元，應由上訴人沒收，爰依系爭履保書第3條第2項、系爭契約第10條第1項，請求被上訴人應同意上訴人領取履保專戶之第一期買賣價金750萬元。又上訴人為履行系爭契約，依被上訴人指示拆除系爭建物，準備空地點交，被上訴人拒絕履行，造成上訴人受有系爭建物重建成本1,030萬7,920元、準備履約所生費用（即拆除費用42萬元、上訴人委託建築師事務所辦理法定空地分割與建築線申請而支出之費用10萬5,350元）之損害，共計1,083萬3,270元，爰依民法第231條、系爭契約第10條第1項後段，請求被上訴人給付1,083萬3,270元，及其中1,030萬7,920元部分自111年8月1日起至清償日止，52萬5,350元部分自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，均按週年利率百分之5計算之利息，並請求駁回被上訴人之反訴請求等語。

二、被上訴人本訴答辯及反訴主張則以：系爭契約約定之買賣標的為系爭3筆土地之部分土地，分割方式及權利範圍於系爭分割示意圖特別標示：「以0000-0地號西北側之界址點延伸穿越0000地號之位置為分割旋轉基準點」，係因系爭買賣標的需經由同段0000-0、0000-0地號土地（下以各地號分稱）與建築線相連接，始符合建築基地法定空地分割辦法之規定。被上訴人已依約給付買賣價金第一期款750萬元，然上訴人所為之分割線，西南側分割點與系爭分割示意圖約定之分割基準點不符，未依債之本旨提出給付，不得請求被上訴人給付，上訴人以111年7月26日台北松江路郵局第1333號存證信函解除契約，不生效力。又系爭契約最後履行期限為111年7月31日，被上訴人以111年8月1日斗六鎮北郵局第132號存證信函，催告上訴人應於7日內履行，上訴人未依債之本旨履行，被上訴人已於111年8月11日寄送斗六鎮北郵局第139號存證信函解除契約，爰依系爭契約第10條第2項，反訴請求上訴人給付與已支付價金總額同額之750萬元，及自112年6月18日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。另上訴人就系爭建物之拆除、法定空地分割、建築線申請費等之支出，係基於系爭契約第13條特約事項所為之決定，被上訴人僅於簽訂系爭契約時，確認買賣標的位置，未參與後續分割作業，系爭3筆土地分割完成前，皆屬上訴人自由處分範圍，上訴人不能要求被上訴人賠償，被上訴人依法解除契約，上訴人為履約所支出之成本，亦應自行負擔等語，資為抗辯。

三、原審就本訴及反訴部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠本訴部分：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應同意上訴人領取第一銀行受託信託財產專戶－桃園分行土地買賣價金專戶、帳戶00000-000000000之第一期買賣價金750萬元。⒊被上訴人應給付上訴人1,083萬3,270元，其中1,030萬7,920元部分自111年8月1日起至清償日止，52萬5,350元部分自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，均按週年利率5%計算之利息。⒋願供擔保請准宣告假執行。㈡反訴部分：⒈原判決關於反訴部分之判決均廢棄。⒉被上訴人第一審之反訴及假執行聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：㈠本訴部分：⒈上訴及假執行聲請均駁回。⒉上訴聲明第㈢項部分，如受不利判決，願提供擔保請准免為假執行。㈡反訴部分：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項：㈠兩造於111年5月3日簽訂如原審卷一第25至32頁所示之系爭契約，約定由被上訴人以總價7,500萬元，向上訴人購買上訴人所有系爭3筆土地內合計約1,653平方公尺之土地（即系爭買賣標的），分割範圍詳附件「買賣範圍暨分割示意圖」（即系爭分割示意圖）所示；並約定上訴人應將「地上建物於拆除後點交」；另於系爭契約第13條特約事項約定：「買賣雙方協議買賣標的範圍，應清空拆除地上物，空地點交」。（原審卷一第25-32頁）㈡兩造於111年5月3日另簽訂如原審卷一第33至34頁之價金信託履約保證申請書，同意就系爭契約買賣價金，委任第一建經公司辦理價金信託履約保證，由第一建經公司負責履保專戶管理及撥付仲介服務費事宜。（原審卷一第33-34頁）㈢系爭分割示意圖記載：「以0000之0地號西北側之界址點延伸穿越0000地號之位置為分割旋轉基準點」，並以圖示標示面積約500坪之範圍。該示意圖右側並有兩造法定代理人「翁燕民」及「張慧淳」之簽名及用印。（原審卷一第32頁）㈣系爭契約第3條「買賣價金給付」，約定第一期款（簽約款）750萬元，於簽約時由被上訴人交地政士存入履保專戶，上訴人應同時交付土地所有權狀正本予特約地政士（鍾岳和）收執保管；第二期款（備證用印款）1,500萬元，於上訴人備齊一切過戶所需之證件，並完成用印手續交付特約地政士收執，以便辦理產權移轉登記作業時，被上訴人應將第二期款存入履保專戶，並備註：「完成土地分割後（中間有插入手寫之文字，因印章遮擋，無法清楚辨識，可能為「7日內」）始行作業」。（原審卷一第26頁）㈤被上訴人已依系爭契約，存入第一期款（簽約款）750萬元至履保專戶。㈥系爭契約第6條第1項約定，兩造共同委任鍾岳和地政士為特約地政士，授權辦理買賣標的之產權移轉登記、抵押權塗銷或設定、申辦貸款、清償作業、代刻印章及使用雙方交付之印章用印相關申報或撤銷文件，並依契約及相關法令繳納稅款。（原審卷一第27頁）㈦系爭契約第9條第1項約定：「買賣雙方約定最後履行契約義務期限為民國111年7月31日」。（原審卷一第28頁）㈧系爭契約第10條「違約、解除契約暨賠償責任」約定：⒈第1項：「買方（即被上訴人，下同）違反契約之義務時，每逾1日按應付期款萬分之2計算違約金（自逾期之次日起至完成給付日止）；經賣方（即上訴人，下同）定7日期限催告仍未履行，賣方得解除契約。因可歸責於買方之事由致契約解除時，除同意賣方得沒收已支付之全部價款及擔保期款之本票聲請執行做為違約金外，並應負擔因此所衍生之全部稅捐及相關費用」。⒉第2項：「賣方違反契約之義務時，每逾1日按買方已付價款萬分之2計算違約金（自逾期之次日起至完成給付日止）；經買方定7日期限催告仍未履行，買方得解除契約。因可歸責於賣方之事由致契約解除時，除應返還買方已給付之價金外，並同意按買方已支付之價金總額之同額做為違約金賠償買方，且應負擔因此所衍生之全部稅捐及相關費用」。⒊第3項：「除有特別約定外，買賣雙方依同條第1、第2項催告後，雙方同意由第一建經進行最終催告，逾期仍未履行且未向法院提起民事訴訟者，經未違約方以書面通知違約方解除契約後，契約即生解除效力」。（原審卷一第28-09頁）㈨系爭契約第13條「特約事項」約定：「買賣雙方協議買賣標的範圍，應清空拆除地上物，空地點交」、「承上，買賣範圍分割之土地，不得為其它建物之法定空地」、「於移轉登記完竣，並於銀行貸款核撥後1日內，雙方同意先行撥款給賣方…」。（原審卷一第29頁）㈩雲林縣○○鎮○○段000○號建物領有70雲營使字第2612號使用執照，該建物之建築基地原為系爭3筆土地及同段0000、0000-

0、0000地號土地（下以各地號分稱）。（原審卷一第345、

347、295頁、原審卷二第259頁）上訴人委託奕寬建築師事務所辦理法定空地分割及建築線申請，奕寬建築師事務所於111年3月28日出具請款明細表予上訴人，總支出為10萬5,350元。（原審卷一第113頁）上訴人申請就0000土地及系爭3筆土地為法定空地分割，雲林縣政府以111年7月20日府建管二字第1110068531號函回覆與規定相符，並於說明欄三註明：「○○鎮○○段0000、0000、0000地號土地分割後編號C面積311.4平方公尺及同段0000、0000-0地號（包含分割後地號）協議提供為○○鎮○○段0000、00

00、0000、0000-0地號私設通路使用」，另發給法定空地分割證明書標示私設通路之位置（即黃褐色部分）。（原審卷二第195-096、201頁、原審卷三第383頁）奕寬建築師事務所113年1月30日張營建字第1130130001號函內容如原審卷二第237至239頁所示，其中部分說明略以：「萬能股份有限公司（上訴人）股東張朝國先生111年6月30以電話聯繫本所張竣欽建築師至擬辦理分割之土地現場會合，當日在現場除萬能公司之張先生外尚有鍾岳和代書共一行三人，當日三人約在萬能公司位於○○鎮○○段0000、0000、0000、0000-0等地號土地之現場會勘（按：因必須了解土地之現況位置故三人直接約在土地之現場會面），當場委請本所建築師辦理前述法定空地分割及建築線申請事宜。當時本所張竣欽建築師有向鍾岳和代書詢問其先前辦理分割過程所發生之困難，並由鍾岳和代書口頭說明，並由萬能公司之張朝國先生當場將鍾代書先前已從雲縣政府取回之文件及分割草圖等交付本所張竣欽建築師」、「委託分割之土地地號：委託本所建築師辦理之法定空地分割及建築線申請之地號為○○鎮○○段0000、0000、0000、0000-0地號土地」、「辦理結果：本所參照鍾岳和代書由縣政府取回之原申請文件（按：由萬能公司張朝國交付予本所建築師）參照原縣府退件之文件及分割之圖說等於111年7月21日順利辦理完成法定空地分割」。（原審卷二第237-039頁）系爭0000、0000、0000-0土地於111年7月26日，分別分割出同段0000-0（面積：27平方公尺）、0000-0（面積：858平方公尺）、0000-0（面積：821平方公尺）地號土地（下以各地號分稱），合計1,706平方公尺，約516坪。分割旋轉基準點接近同段0000-0地號土地東北側之界址點，如原審卷一第357頁地籍圖謄本所示。（原審卷一第349-354、357頁）系爭0000土地於111年7月26日分割出同段0000-0地號土地；系爭0000土地於111年7月26日分割出同段0000-0地號土地；0000土地於111年7月26日分割出同段0000-0地號土地。（原審卷二第139、141、143、195頁）上訴人於111年7月26日寄送如原審卷一第189至193頁所示台北松江路郵局第1333號存證信函予被上訴人，內容略以：「…依據買賣契約本公司無須留設道路及指定建築線通行，而應以台端臨路之建築土地為通路並整體開發使用。並應由台端負責接洽農田水利署辦理承租水利地搭接橋板，以利雙邊土地連結通行，然台端卻未提出申請（詳買賣附件-買賣範圍暨分割示意圖）。距最晚點交日期111年7月31日僅剩數日。台端顯已無法履約，為此特以此函解除契約，即刻生效」。被上訴人有收受。（原審卷一第189-093頁）特約地政士鍾岳和於111年7月29日寄送如原審卷一第199至207頁所示斗南郵局第80號存證信函予被上訴人，內容略以：「本人鍾岳和地政士於111年7月27日收到賣方萬能股份有限公司交付之土地所有權狀、公司變更登記表…等過戶文件。同日，也提供台端分割後之地籍圖謄本，請台端確認是否正確，倘無誤則依契約應付第二次款項，以利地政士後續申報土地增值稅作業」。被上訴人有收受。（原審卷一第199-007頁）被上訴人於111年8月1日寄送如原審卷一第55至58頁所示斗六鎮北郵局第132號存證信函予上訴人，內容略以：兩造於111年5月3日就系爭3筆土地內約1,653平方公尺土地簽訂系爭契約，被上訴人已依約給付第一期款750萬元，而111年7月31日最後履行期限已屆至，上訴人仍未履行完畢，已違反該契約之義務，為此催告上訴人於7日內履行，逾期則依系爭契約第10條第2項約定解除買賣契約。上訴人有收受。（原審卷一第55-58頁）被上訴人於111年8月11日寄送如原審卷一第63至66頁所示斗六鎮北郵局第139號存證信函予上訴人，內容略以：兩造於111年5月3日就系爭3筆土地內約1,653平方公尺土地簽訂系爭契約，被上訴人已依約給付第一期款750萬元。被上訴人於111年8月1日以斗六鎮北郵局第132號存證信函催告後，上訴人至今未履行，爰解除系爭契約。上訴人有收受。（原審卷一第63-66頁）上訴人於111年8月17日寄送如原審卷一第43至53頁所示松江路郵局第1471號存證信函予被上訴人，意旨略以：被上訴人於最晚點交日（即111年7月31日）前未確認所有權狀及地籍圖謄本內容並撥付第二期款至履保專戶，爰催告被上訴人給付第二期款1,500萬元。被上訴人有收受。（原審卷一第43-53頁）原審法院於113年3月1日會同兩造及雲林縣斗南地政事務所測量人員至現場勘驗，勘驗測量筆錄如原審卷二第247至249頁所示，雲林縣斗南地政事務所113年5月17日之土地複丈成果圖如原審卷二第289、291頁所示。原審法院另囑託社團法人臺中市不動產估價師公會就原坐落前開複丈成果圖中備註「紅漆範圍內」之未保存登記建物，鑑定111年間拆除時之價值。鑑定總價為155萬5,279元。（原審卷二第247-049、293、343頁、不動產估價報告書）除上訴人本訴聲明中之1,000萬元是否應以111年8月1日為遲延利息之起算時點，兩造有爭執外，其餘本訴及反訴聲明之請求如有理由，兩造對本訴聲明及反訴聲明之遲延利息起算時點不爭執。（原審卷三第62、63頁）

五、兩造爭執事項：㈠本訴部分：⒈上訴人依系爭履保書第3條第2項、系爭契約第10條第1項，請求被上訴人同意上訴人領取履保專戶之第一期買賣價金750萬元，有無理由？⒉上訴人依民法第231條（遲延給付）、系爭契約第10條第1項後段，請求被上訴人賠償損害1,083萬3,270元及遲延利息，有無理由？㈡反訴部分：⒈被上訴人依系爭契約第10條第2項，反訴請求上訴人給付違約金750萬元及遲延利息，有無理由？⒉前開違約金是否過高，應予酌減？

六、得心證之理由：㈠關於爭執事項㈠部分：⒈按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，民法第235條本文定有明文。至債務人所提出之給付是否符合債務本旨，應就各個債之關係，按當事人訂約之真意、給付之性質、交易之習慣及誠實信用原則，依具體事實判斷之（最高法院112年度台上字第1768號判決參照）。⒉兩造於111年5月3日簽訂系爭契約，約定由被上訴人以總價7,500萬元，向上訴人購買上訴人所有系爭3筆土地內合計約1,653平方公尺之土地，分割範圍詳系爭分割示意圖所示。而系爭分割示意圖記載：「以0000之0地號西北側之界址點延伸穿越0000地號之位置為分割旋轉基準點」，並以圖示標示面積約500坪之範圍。該示意圖右側並有兩造法定代理人「翁燕民」及「張慧淳」之簽名及用印等情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈠、㈢）。堪認系爭分割示意圖為系爭契約之一部分，並經兩造法定代理人特別於系爭分割示意圖再簽名，則系爭分割示意圖所載關於分割旋轉基準點之特別註記（即以0000-0地號西北側之界址點延伸穿越0000地號之位置為分割旋轉基準點），係屬兩造就系爭買賣標的之重要合意。

⒊另參諸證人即地政士鍾岳和於原審證稱：一開始是上訴人來找伊，說被上訴人之前有跟上訴人談土地買賣之事，但都沒有談成，因伊也有在做仲介，就去接洽被上訴人，談這土地買賣之事情，但最後也不是伊談成的，雙方是談成後才委託伊這邊去簽約。簽約前，有跟伊提到土地有分割之問題，被上訴人只要購買一部分而已，詳細怎麼分割好像是在簽約時，雙方碰面才討論。簽約當下就已經有注意到這個基地有法定空地分割之問題，伊知道一定要辦理法定空地分割之證明，伊原本要押4個月，後來賣方（上訴人）說3個月，叫伊辦快一點。111年5月3日簽約當天，買賣雙方負責人都有到場。系爭契約記載「分割範圍詳如附件（即系爭分割示意圖）」，那個分割係伊照買賣雙方協議之方式去製作，系爭分割示意圖是在現場製作，現場討論沒問題，就當作買賣附件圖，系爭分割示意圖之設計，是現場當事人討論之結果，系爭分割示意圖右邊是兩家公司負責人之名字，左側有約定「以0000之0地號西北側之界址點延伸穿越0000地號之位置為分割旋轉基準點」，是雙方當事人之意思，係約定要用0000-0土地西北角跨過0000地號之位置，作為旋轉基準點，其他三面之分割線是沿著地籍線，西側分割線則以0000-0之西北角跨越0000地號土地，亦即用黑色圓圈標示之位置為基準點，旋轉出面積約1652.3平方公尺之土地。買賣雙方負責人除了在買賣契約書末頁簽名、用印外，還特別在系爭分割示意圖上面簽名、用印，有加強確認系爭分割示意圖左側附註內容之意思，這內容都有給雙方確認等語（原審卷三第107-011頁、第119-020頁)，益徵系爭分割示意圖之「分割旋轉基準點」，確屬兩造於簽約時針對系爭買賣標的之重要合意，否則應無特別標示、註記說明旋轉基準點之位置，並請兩造法定代理人特別於系爭分割示意圖簽名確認之必要。上訴人自應依系爭分割示意圖所約定以前開分割旋轉基準點分割之方法，分割出系爭買賣標的土地而為給付，始符債之本旨。至於上訴人如依債之本旨交付系爭買賣標的後，被上訴人如何規劃進出系爭買賣標的土地，雖未經兩造於系爭契約有所約定，然與上訴人依系爭契約所負應以兩造約定之旋轉基準點辦理分割及交付之義務，尚屬無涉。上訴人主張：其依系爭契約，僅需分割約500坪土地，毋庸依前開分割旋轉基準點分割云云，並無可採。至於上訴人所提仲介詹琇如與上訴人股東張朝國間之LINE通訊資料（本院卷第265頁），上訴人既陳稱係111年4月下旬兩造簽訂系爭契約前之通訊（本院卷第307頁），自難以此推翻兩造嗣後簽訂系爭契約時，已就前開旋轉基準點為明確約定之認定，被上訴人並抗辯詹琇如未參與系爭契約簽訂過程，則上訴人聲請訊問證人詹琇如，無調查之必要。⒋又兩造簽訂系爭契約後，系爭0000、0000、0000-0土地於111年7月26日，分別分割出0000-0（面積：27平方公尺）、0000-0（面積：858平方公尺）、0000-0（面積：821平方公尺）土地，合計1,706平方公尺，約516坪。分割旋轉基準點接近0000-0土地東北側之界址點，如原審卷一第357頁地籍圖謄本所示，為兩造所不爭執（不爭執事項），上訴人並陳稱：張竣欽建築師辦理法定空地分割後之經界線（即原審卷一第357頁之ab連線），a點在客觀上與系爭分割示意圖之分割旋轉基準點沒有相符等語（本院卷第117頁），堪認系爭3筆土地分割出之土地，與系爭分割示意圖之旋轉基準點並不相符。⒌上訴人雖主張：依證人鍾岳和及證人林文惠之證述，系爭分割示意圖僅係概圖，無法直接據以辦理分割登記，仍應由專業之代書及建築師，依法令作成精確圖說，始能送件辦理分割。系爭分割示意圖唯一功能（界址點），僅在調整分割後之土地能達500坪之機制。被上訴人買受系爭買賣標的之目的，係取得鄰近其原本所有之土地及土地達500坪，而得擴建廠房。上訴人非專業建築師或專業代書，僅需配合代書或建築師，在分割過程交付證件及用印作業，最終分割出來之土地有鄰近被上訴人原有土地且達500坪，已符債之本旨云云。惟查，系爭分割示意圖已明確約定「以0000之0地號西北側之界址點延伸穿越0000地號之位置為分割旋轉基準點」，並以此旋轉基準點向北延伸之直線，往左、右旋轉計算出系爭契約所約定約500坪面積之確切土地，已如前述，則縱該旋轉基準點係作為計算500坪面積之基準點，仍係兩造據以確認系爭契約買賣標的位置之重要基準點，自有拘束上訴人之效力，並不因系爭分割示意圖無法直接作為分割送件之圖示而有所影響，亦與被上訴人取得系爭買賣標的之目的為何無涉。且上訴人既可提出張竣欽建築師以系爭分割示意圖之旋轉基準點繪製之分割圖（本院卷第263頁），主張：倘依系爭分割示意圖旋轉基準點及建築基地法定空地分割辦法第3條規定分割，分割面積將達約548坪，不符系爭契約約定約500坪分割土地之面積。且土地分割涉及地籍界址之確認，界址點須經由地政事務所之土地鑑界及最後埋設界標，始能具體確認土地界址點及精確位置云云，堪認上訴人亦無不能請建築師依系爭分割示意圖之旋轉基準點辦理分割之情事，僅須以該旋轉基準點向北延伸之直線，往左、右旋轉調整計算出系爭契約所約定約500坪面積之確切土地，並透過土地鑑界埋設界標即可。上訴人主張：建築師分割出來之土地，有鄰近被上訴人原有土地並達500坪，上訴人之給付已符債之本旨云云，亦無可採。其聲請訊問證人張竣欽，以證明系爭分割示意圖是否得作為實際辦理土地分割時之具體依據云云，無調查之必要。⒍另上訴人主張：依系爭契約第6條第1項，地政士鍾岳和係雙方共同委任，辦理買賣標的之產權移轉登記。土地分割為產權移轉之前提，土地分割事務係屬鍾岳和受雙方共同委任之委託範圍，鍾岳和辦理分割事務遇到困難，被上訴人置之不理，上訴人始協助介紹專業之張竣欽建築師，協助鐘岳和接續辦理土地分割作業，被上訴人非無可歸責事由云云。查：⑴系爭契約第6條第1項係約定，兩造共同委任鍾岳和地政士為特約地政士，授權辦理買賣標的之產權移轉登記、抵押權塗銷或設定、申辦貸款、清償作業、代刻印章及使用雙方交付之印章用印相關申報或撤銷文件，並依契約及相關法令繳納稅款一節，為兩造所不爭執（不爭執事項㈥），堪認兩造共同委任地政士鍾岳和辦理之事務，僅就上訴人依系爭分割示意圖分割出系爭買賣標的後之產權移轉登記、繳納稅款等事宜，並未包括辦理系爭3筆土地分割之事務。且系爭3筆土地之所有權人均為上訴人，系爭3筆土地是否分割、如何分割，乃屬上訴人之處分權能，上訴人依系爭契約既負有依系爭分割示意圖之旋轉基準點，辦理分割及交付系爭買賣標的之義務，自可委任專業地政士或建築師辦理分割事務，且不會因兩造於系爭契約約定共同委任同一地政士，就上訴人依債之本旨分割後之系爭買賣標的辦理移轉登記事宜，而使兩造依系爭契約本應各自負擔之履行義務（如上訴人所負依系爭分割示意圖分割及交付土地之義務，被上訴人所負給付價金之義務），變成兩造應共同負擔之義務。⑵又依證人鍾岳和於原審證稱：簽約當下就有注意到這個基地有法定空地分割之問題，伊知道一定要辦理法定空地分割之證明，伊原本要押4個月，後來「賣方」就說3個月，叫伊辦快一點。簽約後的前1個月是伊在辦，後來辦不出來，就要趕快跟「賣方」回覆，讓「賣方」知道這件事，因伊知道有時間上之限制。這一件法定空地真的很特殊，後來會辦分割之建築師是說因為它割出來變成裡地，一定要再割一條通行道路給它。後來伊有告知「賣方」伊無法辦理土地分割，「賣方」就去找建築師，後來分割不是伊辦的，伊不知道最後是誰申請分割登記。後來是拿割好之權狀給伊，伊再發存證信函通知買方。依伊之理解，系爭買賣標的之分割，係由「賣方」委託建築師辦理法定空地分割後，再委由其他地政士辦理土地分割事宜等語（原審卷三第108、111-012、120-021頁)，及奕寬建築師事務所113年1月30日張營建字第1130130001號函說明：「萬能股份有限公司（上訴人）股東張朝國先生111年6月30以電話聯繫本所張竣欽建築師至擬辦理分割之土地現場會合，當日在現場除萬能公司之張先生外尚有鍾岳和代書共一行三人，當日三人約在萬能公司位於○○鎮○○段

0000、0000、0000、0000-0等地號土地之現場會勘（按：因必須了解土地之現況位置故三人直接約在土地之現場會面），當場委請本所建築師辦理前述法定空地分割及建築線申請事宜…並由萬能公司之張朝國先生當場將鍾代書先前已從雲縣政府取回之文件及分割草圖等交付本所張竣欽建築師」（不爭執事項），堪認原受上訴人委任辦理系爭3筆土地法定空地分割之鍾岳和，因受限於法定空地分割之規定，無法於期限內完成，而即時通知上訴人，並由上訴人委任張竣欽建築師接手辦理法定空地分割事務。則上訴人自行委任之張竣欽建築師，就系爭3筆土地辦理法定空地分割之分割點，既與系爭分割示意圖之分割旋轉基準點不符，自屬可歸責於上訴人。上訴人前開主張，亦無可採。⒎綜上，上訴人未依系爭分割示意圖約定之分割旋轉基準點分割，難認上訴人已依債之本旨提出給付，且係可歸責於上訴人，則上訴人於111年7月26日寄送台北松江路郵局第1333號存證信函予被上訴人，略以：「…依據買賣契約本公司無須留設道路及指定建築線通行，而應以台端臨路之建築土地為通路並整體開發使用。並應由台端負責接洽農田水利署辦理承租水利地搭接橋板，以利雙邊土地連結通行，然台端卻未提出申請（詳買賣附件-買賣範圍暨分割示意圖）。距最晚點交日期111年7月31日僅剩數日。台端顯已無法履約，為此特以此函解除契約…」（不爭執事項），並不生解除契約之效力。再者，兩造約定最後履行契約義務期限為111年7月31日（不爭執事項㈦），上訴人既未於前開期限前，依系爭分割示意圖提出符合債之本旨之給付，被上訴人自無依系爭契約第3條給付第二期款之義務，則上訴人另於111年8月17日寄送松江路郵局第1471號存證信函予被上訴人，催告被上訴人給付第二期款（不爭執事項），及以上訴狀為解除系爭契約之意思表示，亦不生解除契約之效力。上訴人依系爭契約第10條第1項、系爭履保書第3條第2項，主張沒收被上訴人已存入系爭履保專戶之第一期款750萬元，而請求被上訴人同意上訴人領取系爭履保專戶內之前開款項，洵屬無據。⒏又系爭契約第13條「特約事項」約定：「買賣雙方協議買賣標的範圍，應清空拆除地上物，空地點交」、「承上，買賣範圍分割之土地，不得為其它建物之法定空地」，為兩造所不爭執（不爭執事項㈨），則上訴人為履行交付符合前開約定之買賣標的義務，縱有拆除買賣標的範圍內之地上物，或支出拆除地上物費用42萬元、委託建築師事務所辦理法定空地分割等費用10萬5,350元，均係上訴人為準備履行系爭契約所為，倘若上訴人依債之本旨提出給付，自能依系爭契約取得相對應之全部買賣價金。上訴人未依系爭分割示意圖提出符合債之本旨之給付，係可歸責於上訴人，被上訴人無給付第二期款之義務，既如前述，則上訴人依民法第231條、系爭契約第10條第1項後段，請求被上訴人賠償前開費用及重建地上物之費用1,030萬7,920元，共計1,083萬3,270元，亦屬無據。㈡關於爭執事項㈡部分：⒈系爭契約第10條第2項約定：「賣方違反契約之義務時，每逾1日按買方已付價款萬分之2計算違約金（自逾期之次日起至完成給付日止）；經買方定7日期限催告仍未履行，買方得解除契約。因可歸責於賣方之事由致契約解除時，除應返還買方已給付之價金外，並同意按買方已支付之價金總額之同額做為違約金賠償買方，且應負擔因此所衍生之全部稅捐及相關費用」，為兩造所不爭執（不爭執事項㈧⒉）。⒉被上訴人已依系爭契約，存入第一期款（簽約款）750萬元至系爭履保專戶，兩造並約定最後履行契約義務期限為111年7月31日（不爭執事項㈤、㈦）。而上訴人未於前開期限前，依系爭分割示意圖提出符合債之本旨之給付，且係可歸責於上訴人，已如前述，被上訴人於111年8月1日寄送斗六鎮北郵局第132號存證信函予上訴人，催告上訴人於7日內履行，逾期則依系爭契約第10條第2項約定解除契約；上訴人有收受。被上訴人再於111年8月11日寄送斗六鎮北郵局第139號存證信函予上訴人，以上訴人經前開存證信函催告後，至今未履行，而解除系爭契約；上訴人亦有收受（不爭執事項、），則被上訴人依系爭契約第10條第2項約定，請求上訴人按被上訴人已支付之價金總額（750萬元）之同額750萬元賠償被上訴人，洵屬有據。⒊上訴人雖主張：依第一建經公司價金信託履約保證申請書第9條第3項：「履保專戶價金由第一建經每日按受託銀行活存牌告利率計息，於結案時撥付」，被上訴人存入系爭履保專戶之750萬元仍能產生利息，被上訴人未受有任何損害，且考量上訴人已委請地政士及建築師專業人士，仍無法達成與系爭分割示意圖相同之分割範圍，非故意違約，應認被上訴人請求違約金750萬元實屬過高，應酌減為0元云云，惟查：⑴按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度台上字第909號判決參照）。⑵系爭契約第10條第2項關於解除契約時之違約金，屬賠償總額預定性違約金，為兩造所不爭執（本院卷第48、115頁）。而被上訴人抗辯：被上訴人之資金，需向兆豐國際商業銀行（下稱兆豐銀行）嘉義分行辦理週轉擔保貸款，年息2.165%，750萬元定金係於111年5月3日匯入系爭履保專戶，自111年5月3日起計算5年，利息為81萬1,875元；被上訴人購買系爭契約土地，原計畫興建廠房作為鈑金及噴漆部門，擴大服務客戶使用，因本件而延宕逾2年，有營業利潤損失；被上訴人因上訴人未依約履行，致歷次與律師討論、存證信函往返、法院多次調解及訴訟，所生勞力、時間、費用之支出等語，業據其提出收據、和解筆錄、兆豐銀行嘉義分行按月計息戶繳息狀況查詢單、國內匯款申請書等為證。上訴人雖主張：被上訴人前開按月計息戶繳息狀況查詢單之借款，非為本件750萬元定金所借；為意思表示非必以存證信函為之；民事一、二審未採律師強制代理，律師費非必要支出費用云云，惟核諸系爭契約總價為7,500萬元，前開750萬元違約金係與被上訴人已給付之第一期款同額之金額，僅占契約總價10分之1，且依系爭契約第10條第1、2項，兩造已分別就任一方違約時，約定違約之一方應負之賠償責任，並均係以被上訴人已給付之價金，作為任一方違約時，對方得沒收或得請求賠償之金額。系爭契約既經兩造磋商討論後簽訂，則於訂約時，兩造應已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位，自主決定前開任一方違約時之違約金。再參諸上訴人於本件主張被上訴人違反系爭契約，而依系爭契約第10條第1項請求之違約金，亦係被上訴人已給付之750萬元金額，並未認該金額之違約金有何過高之情事，則於上訴人因可歸責於己之事由，未依系爭分割示意圖辦理分割，違反系爭契約義務時，主張應賠償被上訴人之750萬元違約金過高，已難以憑採，上訴人復未能舉證證明前開約定之違約金額過高而顯失公平，則依當事人契約自由、私法自治原則，兩造均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，以符契約約定之本旨。是以，上訴人主張違約金過高，應予酌減云云，並無可採。

七、綜上所述，上訴人依系爭履保書第3條第2項、系爭契約第10條第1項，請求被上訴人同意上訴人領取系爭履保專戶之第一期買賣價金750萬元，及依民法第231條、系爭契約第10條第1項後段，請求被上訴人給付1,083萬3,270元及遲延利息，不應准許。被上訴人依系爭契約第10條第2項，反訴請求上訴人給付違約金750萬元及遲延利息，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中　　華　　民　　國　　115 　年　　8 　　月　　25　　日民事第二庭　審判長法　官　黃義成

法　官　黃建都

法　官　林育幟上為正本係照原本作成。上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。被上訴人不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　115 　年　　8 　　月　　25　　日

書記官　洪筱喬【附註】民事訴訟法第466條之1：⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。