竊盜等罪定應執行刑

理 由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。次按定執行刑之裁定，具有與判決同一之效力，於確定後，倘發現其適用法則違背法令，自得提起非常上訴。又刑法第50條規定：裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。第53條規定：數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑。是刑法第51條之數罪併罰，應以合於同法第50條之規定為前提，而第50條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第51條所列各款，定其應執行之刑（最高法院100年度台非字第309號判決參照）。故於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地。二、本件被告犯如原裁定附表一編號1至6及附表二編號1至6等20罪，其犯罪日期及判決確定日期如原裁定附表一、二『犯罪日期』欄及『判決確定日期』欄所示，有各該判決書及刑案資料查註紀錄表附卷可稽，是最早判決確定者係原裁定附表一編號1所示之罪，其判決確定日期為114年2月3日，即原裁定定應執行刑之基準日。據此，原裁定附表二編號2、4至6所示之罪及附表二編號3之部分犯罪（即附表二編號3所示之判決附表編號5、6、7之罪）均為係114年2月3日之後所犯，依刑法第50條、第53條之規定及上開最高法院判決意旨，法院定應執行刑時，自不得將該等犯罪合併定其應執行之刑，原裁定竟合併定其應執行刑為有期徒刑5年，自有適用法則不當之違法。

三、案經確定，且非必有利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正與救濟。」等語。

二、本院按：㈠非常上訴乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決；或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間，應有明確之區隔。刑事訴訟法第441條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關；或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令；或縱屬不利於被告，但另有其他救濟之道，並無礙於被告之利益者，即無提起非常上訴之必要性。亦即，縱有在通常程序得上訴於第三審之判決違背法令情形，並非均得提起非常上訴。而所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且法律已有明確規定，向無疑義，因疏失致未遵守者，諸如裁判確定後另犯他罪，不合數罪併罰之規定，誤為定執行刑，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。基於刑事訴訟法第441條係採便宜主義之法理，檢察總長既得不予提起，如予提起，本院自可不予准許。㈡非常上訴所指，本件原確定裁定將被告陳平元不符刑法第50條得合併定執行刑之其附表二編號2至4（犯罪日民國114年2月11日至同年3月23日）所示之竊盜等罪所處之刑，併與其附表一各編號及附表二編號1所示各罪（此部分各罪最早確定之罪為其附表一編號1所示之竊盜罪，於114年2月3日確定）所處之刑合併定執行刑，有違背法令之情形存在，固非無據。然原確定裁定使被告享有定應執行刑之利益，尚非不利於被告，且法律對於得合併定應執行刑之情形已有明確規定，向無疑義，於法律見解而言，既欠缺原則上之重要性，亦無爭議，自難謂與統一適用法令有關。揆諸前揭說明，應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　115 　年　　8 　　月　　27　　日刑事第二庭審判長法 官 林立華法 官 莊松泉　　法 官 林家聖法 官 高文崇法 官 林柏泓本件正本證明與原本無異書記官 游巧筠中　　華　　民　　國　　115 　年　　8 　　月　　31　　日