返還借款

理　由

一、本件相對人訴請抗告人返還借款，原法院判決抗告人敗訴後，於民國114年7月29日將判決送達抗告人戶籍址即「新北市○○區○○○路0段00號18樓」（下稱系爭戶籍址），惟經所屬社區管理委員會於114年8月18日以查無此人為由退回，原法院遂以抗告人應為送達處所不明為由，依民事訴訟法第149條第1項第1款規定，於114年8月26日對抗告人公示送達判決，其後並核發判決確定證明書。嗣抗告人向原法院具狀陳報其住所係在「基隆市○○區○○路000號23樓」（下稱系爭基隆址），而非在系爭戶籍址，原法院遂於115年2月23日對系爭基隆址送達判決予抗告人，抗告人於115年3月11日具狀提起上訴，原法院以抗告人業於114年7月29日收受判決，其於115年3月11日提起上訴已逾上訴期間為由，裁定駁回其上訴。抗告人不服，提起本件抗告，抗告意旨略以：伊之住所係在系爭基隆址、而非在系爭戶籍址，故系爭戶籍址所屬之社區管理委員會無從代伊收受送達，而伊經原法院於115年2月23日送達判決後，即於115年3月11日向原法院提起上訴，未逾上訴期間，原裁定認伊上訴逾上訴期間，顯有違誤，應予廢棄等語。

二、按提起第二審上訴，應於第一審判決送達後20日之不變期間內為之；上訴不合法者，第二審法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第440條、第444條第1項固分別有所明定。惟按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。不知前項所定應為送達之處所或不能在該處所為送達時，得在應受送達人就業處所為送達。送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，則為同法第136條第1項、第2項、第137條第1項所分別明定。其次民法第20條第1項規定，依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件，戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事證，足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所（最高法院100年度台抗字第306號民事裁定意旨參照）。又同法第149條第1項第1款所規定受訴法院得依聲請准為公示送達之「應為送達之處所不明」情形，係指已用相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所者而言。準此，若送達處所並非應受送達人住居所、事務所或營業所，法院亦非不知應受送達人住居所、事務所或營業所，或其就業處所，即無依上開規定為補充送達或公示送達之餘地；則在上開情況下，就判決所為之補充送達、公示送達，均不生合法送達之效力，亦無從起算上訴之20日不變期間。

三、查相對人訴請抗告人返還借款，依其訴狀所載原因事實，係主張抗告人為購買系爭基隆址房地而向伊借款，嗣伊迭以存證信函催告抗告人返還借款，抗告人均未予置理等情，業據其提出起訴狀、訴外人甲山林建設股份有限公司出具予抗告人之系爭基隆址房屋保固書、其於114年2月11日對系爭基隆址、長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院（下稱基隆長庚醫院）中醫科送達之存證信函，及其於114年3月7日對系爭基隆址、系爭戶籍址送達之存證信函及掛號郵件收件回執為證（見原法院卷第9至12、15、37至46頁）。而依相對人之主張及其所提上開文件，可知相對人於起訴時，即知悉抗告人之住所係在系爭基隆址，且其在基隆長庚醫院受雇擔任中醫科醫師，即相對人亦知悉抗告人之就業處所係基隆長庚醫院。又上開文件既係相對人於起訴時即提出予原法院，則原法院亦可得知上情，而非用相當方法探查仍不能查知，且原法院至遲於對系爭戶籍址送達判決而經退回後，即亦知悉系爭戶籍址非抗告人之住居所、事務所、營業所、就業處所，無從就系爭戶籍址對抗告人合法送達判決，縱該址所屬社區管理委員會收受後再以查無此人為由退回亦同。從而，原法院先於114年7月29日就系爭戶籍址送達判決，再於114年8月26日對抗告人公示送達判決，均非合法送達，不生送達判決效力，即無從起算上訴之20日不變期間。則嗣原法院於115年2月23日就抗告人之住所即系爭基隆址送達判決後，抗告人於115年3月11日向原法院具狀提起上訴，顯未逾上訴之20日不變期間。原法院以抗告人於114年7月29日收受判決，其於115年3月11日提起上訴已逾上訴期間為由，裁定駁回其上訴，於法即有未合。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由。爰由本院將原裁定廢棄，發回原法院另為適當之處理。

四、據上論結，本件抗告為有理由。爰裁定如主文所示。中　　華　　民　　國　　115 　年　　8 　　月　　31　　日民事第九庭　 審判長法　官　邱景芬法　官　徐雍甯法　官　陳賢德正本係照原本作成。本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣1500元。中　　華　　民　　國　　115 　年　　8 　　月　　31　　日書記官　張佳樺