損害賠償等

事實及理由

壹、程序方面：

一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算，於清算範圍內，視為尚未解散。股份有限公司之清算，以董事為清算人，但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限。清算人在執行職務範圍內，亦為公司負責人，公司法第24條、第25條、第322條第1項及第8條第2項分別定有明文。查被上訴人（原名稱美麗華實業股份有限公司，下稱美麗新公司）於民國114年1月2日解散，並由股東臨時會選任原董事孫世雄為清算人，有商工登記公示資料、股東臨時會議事錄、原法院回函可憑（見更一卷第54、67、375頁），是應以孫世雄為美麗新公司之法定代理人。

二、次按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款定有明文。本件上訴人尚鼎興業有限公司（下稱尚鼎公司）於原審起訴後擴張請求美麗新公司給付新臺幣（下同）910萬8,976元本息，嗣一部上訴請求給付529萬2,938元，於更審審理期間，減縮聲明為218萬2,809元（分見前審卷第22頁、更一卷第70頁，並參附表），並追加民法第227條第1、2項規定為請求權基礎（見更一卷第366頁），依首揭規定，應予准許，合先敘明。貳、實體方面：

一、上訴人主張：美麗新公司向訴外人長虹建設股份有限公司（下稱長虹公司）承租臺北市○○區○○路000號地下2樓至地上4樓建物（下合稱系爭建物），規劃成美麗新廣場大直館商場（下稱系爭商場），並設置專櫃轉租予廠商。伊於105年2月18日與美麗新公司簽訂專櫃廠商契約書（下稱105年專櫃契約）向美麗新公司承租商場4樓部分櫃位經營「TrattoriadiPrimo」義式餐廳（下稱系爭專櫃），108年3月11日租期屆滿，因伊要求降低營業額抽成比例及年度保證營業額，美麗新公司不同意，拖至108年5月兩造始達成再續約3年合意，租賃期間自108年3月12日起至111年3月11日止（下稱108年專櫃契約）。嗣長虹公司欲收回系爭商場改作為商辦用途，於110年1月8日與美麗新公司簽訂協議書，雙方合意提前於110年1月31日終止系爭建物租賃契約。惟美麗新公司係因合意終止而喪失系爭建物使用權利，當屬可歸責於美麗新公司之事由，且在終止日前，美麗新公司對系爭建物仍有使用權利，自不符合專櫃廠商約定條款第11條第5項及第7項約定，詎美麗新公司竟在終止日前，以配合長虹公司樓層變更使用執照及改裝為由，於110年1月4日停止營業，違法終止108年專櫃契約，並處置搬移伊營業設備、食材、現金及拆除系爭專櫃裝潢，致伊受有如附件所示218萬2,809元之損害。爰依民法第226條第1項、第227條第1、2項規定，請求美麗新公司給付218萬2,809元本息（原審駁回上訴人之請求，上訴人不服提起上訴，最高法院撤銷發回後並為訴之追加及減縮聲明，未繫屬本院部分不予贅述）。並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請均廢棄。 ㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人218萬2,809元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 ㈢願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：因109年1月起，國內遭逢新冠疫情肆虐，各類大型公共場所首當其衝，長虹公司欲收回系爭商場改為商辦用途，幾經談判，伊最終無奈合意提前終止系爭建物租賃契約，110年1月31日非但為伊與長虹公司間租賃契約終止日，亦為回復原狀將系爭建物返還之日，伊須將商場設置之大型手扶梯、專櫃隔間、水電瓦斯管線予以拆除，回復成建物最初租賃狀態，現場將變成大型工地而具危險性，各專櫃廠商撤除櫃位搬離貨品器具、拆遷自行改裝設備亦需數日，故伊於110年1月4日起停止商場營業活動禁止隨意進入，此為將系爭建物回復原狀所必要，108年專櫃契約於110年1月4日自動終止，依專櫃廠商約定條款第11條第5項伊喪失系爭建物使用權利，專櫃契約即自動終止，毋庸判斷是否有可歸責之事由。況尚鼎公司主張之損失，其中裝潢及營業設備部分，依專櫃廠商約定條款第11條第7項約定，伊得逕行處置上訴人所遺留物品不負任何責任；食材部分，尚鼎公司提出之盤點總表僅係食材品項數量整理，並無任何食材購入、盤點與消耗紀錄；資遣費部分，本屬尚鼎公司身為雇主之法定義務，不得轉嫁由伊承擔；營業損失部分，依專櫃廠商約定條款第11條第5項約定，雙方互不為損害賠償請求；收銀機現金部分，尚鼎公司並未舉證收銀機內存在1萬5,000元等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項（見本院卷第299至300頁，並依判決格式增刪修改文句）：㈠兩造於105年2月18日簽訂105年專櫃契約，約定美麗新公司將向長虹公司承租系爭建物4樓部分系爭專櫃轉租予尚鼎公司經營「Trattoriadi Primo」義式餐廳，租賃期間自105年3月12日起至108年3月11日止，租期屆至後兩造續約至111年3月11日止即108年專櫃契約（見原審卷第29至37頁、第183至192頁專櫃廠商契約書、約定條款、更一卷第221至249頁房屋租賃契約）。㈡美麗新公司於109年9月29日致函尚鼎公司表示「配合本建築物所有權人長虹建設股份有限公司(下稱業主)變更使用執照及建築物使用類別重新規劃，將商場面積地下層2樓至地上層4樓變更減縮；美麗新廣場大直館亦須配合業主整體建築物之改裝計劃」、「依專櫃廠商約定條款第1條第2款(應為第2項之誤)，我司及貴司於契約簽訂期間內，我司如有調整或變動營業位置及面積之需要時，貴司應依協議配合調整，全館B2-4樓擬自110年1月4日起暫時停止營業」（見原審卷第215頁函文）。㈢系爭商場於110年1月4日停止營業（見原審卷第63頁改裝公告）。㈣美麗新公司與長虹公司於110年1月8日簽訂協議書，雙方同意美麗新公司租賃系爭建物租賃期間提前於110年1月31日終止。美麗新公司於提前終止日前依原租賃契約相關約定，將系爭建物回復原狀，返還予長虹公司。美麗新公司於110年1月8日致函尚鼎公司表示「本公司與貴公司間之專櫃廠商合約書已於110年1月4日終止。…另本公司現亦已喪失臺北市○○路000號4樓之使用權利，依專櫃契約第11條第5款(應為第5項之誤)，雙方契約亦已自動終止」（見原審卷第231頁函文、前審卷一第485頁協議書）。㈤美麗新公司對尚鼎公司訴請給付不足抽成款、代扣費用、櫃位拆除及搬運等費用、遲延撤櫃違約金等，經原法院以110年度訴字第4708號判決後，兩造不服均提起上訴，經本院112年度上字第516號判決廢棄命尚鼎公司給付逾113萬5,164元本息部分及該部分假執行之聲請，並駁回上開廢棄部分，美麗新公司在第一審之訴及該部分假執行之聲請，該案已確定（見前審卷一第299至323頁、更一卷第107至125頁判決及確定證明書）。㈥美麗新公司前處置搬移尚鼎公司餐廳內營業設備，將之移至美麗新公司淡海廣場放置，尚鼎公司於111年6月10日前往領回（見前審卷一第162至272頁公證書、體驗公證物品清單、照片）。

四、尚鼎公司主張：108年專櫃契約於110年1月31日始提前終止，在終止日前伊對系爭專櫃仍有使用權利，詎美麗新公司竟於110年1月4日停止商場營業，違法終止108年專櫃契約，致伊受有損害等情。美麗新公司則以：110年1月31日為伊應將系爭建物回復原狀返還長虹公司之日，拆遷商場設施、專櫃隔間、水電瓦斯管線回復原狀需要數日，故伊於110年1月4日起停止商場營業乃回復原狀所必要，108年專櫃契約於110年1月4日自動終止，依專櫃廠商約定條款第11條第5項及第7項約定，伊喪失系爭建物之使用權利，雙方互不為任何損害賠償之請求，伊並得逕行處置尚鼎公司遺留物品，尚鼎公司請求賠償為無理由等語置辯。茲就兩造爭點審斷如下：㈠美麗新公司有無合法終止108年專櫃契約？何時終止？

1.查美麗新公司前於109年9月29日援引專櫃廠商約定條款第1條第2項約定：「如甲方（美麗新公司）基於營業或整體規劃，於本專櫃契約簽定期間內有調整或變動營業位置及面積之需要時，雙方應依協議共同配合調整」，致函尚鼎公司表示系爭商場須配合業主整體建築物之改裝計劃、全館B2-4樓擬自110年1月4日起暫時停止營業，嗣於110年1月4日停止系爭商場營業活動，為兩造所不爭執（見原審卷第29頁，並參不爭執事項㈡㈢），上開函文並未有提前終止108年專櫃契約之意思表示。美麗新公司雖於109年11月17日再發函予尚鼎公司表示110年1月4日為專櫃契約終止日，惟係引用專櫃廠商約定條款第2條第3項第2款約定：「甲方（美麗新公司）基於營業或整體規劃，需要調整業種、廠商或改裝時，甲方得拒絕續約」，且於函文中表明：「貴我雙方經長期協商，迄今仍未就專櫃合約之續約條件達成共識，尚未完成專櫃合約之續約程序」（見原審卷第53頁），根本否認兩造間有成立108年專櫃契約（此為原審及前審審理時雙方之爭點，惟美麗新公司更審時已不再爭執有108年專櫃契約存在，見更審卷第150頁並參不爭執事項㈠）。其後，美麗新公司於109年12月9日及30日致函予尚鼎公司重申兩造間105年專櫃契約屆期後並未續約、尚鼎公司不得主張默示更新租約；於110年1月5日致函表達尚鼎公司於110年1月4日拒絕配合點交，限期於同月7日前完成點交（分見原審卷第57至58、62、227頁）。惟查，美麗新公司寄發上開函件予尚鼎公司時，尚未與長虹公司協議提前終止租約（參不爭執事項㈣），則美麗新公司主張其依據專櫃廠商約定條款第11條第5項約定以上開函文向尚鼎公司終止108年專櫃契約，要無可取。

2.美麗新公司係於110年1月8日與長虹公司協議當月底提早終止租約後（參不爭執事項㈣），始於同日發函尚鼎公司首次主張依專櫃廠商約定條款第11條第5項因美麗新公司喪失系爭建物之使用權利，兩造間專櫃契約自動終止（見原審卷第231頁）。因美麗新公司與長虹公司協議提前終止租約日為110年1月31日，美麗新公司喪失系爭建物之使用權利為該日，尚鼎公司主張108年專櫃契約至110年1月31日始提前終止（見更一卷第150、293頁），當屬可採，美麗新公司抗辯108年專櫃契約於110年1月4日自動終止，乃屬無據。　　㈡尚鼎公司請求美麗新公司賠償損害，應否准許？　　 　　尚鼎公司主張美麗新公司於110年1月4日停止系爭商場營業、違法終止108年專櫃契約，致伊受有損害，為美麗新公司否認，並援引專櫃廠商約定條款第11條第5項及第7項約定抗辯尚鼎公司不得向其請求賠償云云。經查，108年專櫃契約第1條約定：「甲方（美麗新公司，下同）提供座落於臺北市○○區○○路(漏載路名)000號美麗新廣場（大直館）4F-01部分商場，由乙方（尚鼎公司，下同）設置專櫃提供商品及服務」、第2條約定：「本契約有效期間自實際起租日108年3月12日起至111年3月11日，共計3年期間」，並勾選無免租裝潢期，雖美麗新公司非收取固定租金，而係依尚鼎公司之每月營業額抽成計算（見原審卷第37頁），惟依上開約定可徵兩造間之專櫃契約應有租賃契約之性質，此由專櫃廠商約定條款第11條約定「乙方不得將承租專櫃（空間）、經營所需具備之資格與承租權利之全部或一部轉租、出借、頂讓或以其他變相方法供他人使用或將設櫃權讓與他人」益臻明瞭（見原審卷第35頁）。按出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態，此為民法第423條所明定，美麗新公司自應於110年1月31日108年專櫃契約自動終止前，依上開規定保持尚鼎公司承租之系爭專櫃合於約定使用、收益狀態，惟美麗新公司自110年1月4日起即停止系爭商場營業，禁止尚鼎公司人員進入，此經證人即尚鼎公司主廚兼店長游綻璿證述在卷（見更一卷第298頁），110年1月11日尚鼎公司人員偕同律師、公證人欲進入時，遭以必須簽署撤場工作申請單為條件而受阻，亦有尚鼎公司提出之公證書可憑（見原審卷第79至81頁），足徵美麗新公司未依債之本旨提出給付，尚鼎公司依民法第227條第1、2項規定請求美麗新公司賠償損害，核屬有據。又因尚鼎公司於更審時減縮聲明不請求110年1月31日以後之營業損失，其依民法第226條第1項給付不能規定請求賠償，即屬無據。㈢茲就尚鼎公司各項請求分述如下：

1.營業設備損失139萬8,800元部分：查尚鼎公司所有如附件項目1-1之餐廚電器設備遭美麗新公司處置移往美麗新公司淡海廣場放置，尚鼎公司於111年6月10前往領回時，經以冷媒測漏儀、電源等測試器材檢驗多已損毀，有尚鼎公司提出之公證書、體驗公證物品清單、照片可稽（參不爭執事項㈥、並見前審卷一第163頁）。美麗新公司雖引據專櫃廠商約定條款第11條第5項及第7項約定抗辯其得逕行處置尚鼎公司遺留物品、不負賠償責任云云。惟美麗新公司在另案自承系爭專櫃由其代為拆除回復於110年1月31日搬遷完畢（見更一卷第120頁），足見其係於110年1月31日喪失系爭建物使用權致108年專櫃契約終止之前，即擅自提前將尚鼎公司之營業設備物品搬移處置，而無從援引專櫃廠商約定條款第11條第5項約定：「甲方喪失本商場所在之建築物之使用權利時，雙方專櫃契約自動終止，雙方互不為任何損害賠償之請求」，或同條第7項約定：「專櫃契約屆滿或提前終止而消滅時，乙方如未能如期撤離者，甲方得斷水斷電強制驅離乙方，並得逕行處置乙方所遺留物品（現場遺留物視同廢棄物）…，乙方所遺留物品若有遺失或毀損，甲方不負任何責任」(見原審卷第35頁），而負有保管維護尚鼎公司營業設備物品之義務，其未妥善維護致附件項目1-1-25「紅酒冰櫃」以外之營業設備物品損壞，自應負損害賠償責任。又上開「紅酒冰櫃」於111年6月10日尚鼎公司前往取回時開機及試用均有反應，並未損壞（見前審卷一第165頁），尚鼎公司誤列入附件為請求，自應予以剔除，經剔除後附件項目1-1餐廚電器設備折舊後之金額合計為104萬5,695元，連同附件項目1-2之其他設備折舊後之金額為49萬9,128元，二者合計為154萬4,823元（104萬5,695元＋49萬9,128元），此有尚鼎公司提出之立揚餐飲冷凍設備有限公司出具銷退貨明細表購入發票、統一發票、尚鼎公司財產目錄、財務報表可憑（見原審卷第337至351頁、前審卷一第273至283頁、更一卷第261至288頁，並參附件），未逾尚鼎公司一部請求之139萬8,800元，美麗新公司就附件項目1-1、1-2所示以稅前金額折舊計算之金額亦無意見（見更一卷第367頁），尚鼎公司此部分請求自應准許。

2.食材損失24萬4,122元部分：尚鼎公司主張美麗新公司禁止伊人員於110年1月4日進入系爭商場，違約處置其食材致其受有損害，業據提出盤點總表、吧檯盤點表、購入食材之電子發票證明聯、統一發票、支出傳票為據（見原審卷第285至287、353至383頁）。證人游綻璿並於本院結證：伊110年1月間負責盤點公司的庫存貨品，每個月最後一天出餐完後，廚房人員會去清點冰箱及雜貨間的所有食材，以秤重方式呈現，再將數據統整給我，由員工提供給我的相關重量，搭配我持有的成本資料，計算出金額給公司，如果有問題會重新盤點，員工報給我後我也會再去覆核；卷附盤點表是我做的，是最後一次做的盤點表，盤點總表已經扣除110年1月1日至3日的食材，因為快用完要叫貨，我有重新盤點過，但吧檯盤點表沒有重新盤點，最後盤點時間點是109年12月31日，以110年1月1日至3日尚鼎公司交付商場貨款約16萬0,775元推算，有可能全部消耗完，但實際狀況因為沒有盤點，所以不確定等語在卷（見更一卷第296至299頁、110年1月1日至3日商場貨款見前審卷二第77頁對帳單）。堪認尚鼎公司受有盤點總表之食材損失22萬8,877元，並得請求美麗新公司賠償。至於吧檯盤點表所示1萬5,245元之飲品原料（分見原審卷第285、287頁），合理推估應已用罄，尚鼎公司此部分之請求，為無理由。

3.資遣費損失32萬5,611元部分：尚鼎公司主張美麗新公司違約終止108年專櫃契約，致其支付32萬5,611元資遣費予員工，並提出銀行帳戶查詢紀錄、資遣通報資料為憑（見原審卷第311至335頁）。惟按給付資遣費乃雇主依勞動基準法第16條終止勞動契約時，按勞工年資應發給資遣費之契約義務，此觀該法17條規定自明。美麗新公司抗辯108年專櫃契約於110年1月4日終止，固非有據，惟該契約於同年月31日因美麗新公司喪失系爭建物之使用權利而終止，為尚鼎公司所不爭執（見更一卷第150、293頁），尚鼎公司不論係110年1月31日不能在系爭專櫃營業而與員工終止勞動契約，或其後再為終止，均負有給付員工資遣費之法定義務，此部分支出難認與美麗新公司提早停止系爭商場營業間有相當因果關係，美麗新公司抗辯此為尚鼎公司之法定義務，不應轉嫁由其承擔，堪為可採。

4.不能營業損失19萬9,276元部分：查尚鼎公司減縮僅請求110年1月4日至31日共計28日不能營業損失，不再要求美麗新公司給付110年2月以後之營業損失，自無專櫃廠商約定條款第11條第5項關於契約自動終止雙方互不為損害賠償請求之適用。美麗新公司於上開期間未開放系爭商場，保持系爭專櫃合於約定使用收益之狀態，而有不完全給付情形，則尚鼎公司依美麗新公司於另案（參不爭執事項㈤）主張之營業實績（見前審卷一第371頁），以110年1月前6個月之平均營業利益額更新估算平均每月淨利為22萬1,841元（見原審卷第87頁、前審卷一第373頁），自110年1月4日至31日共計28日不能營業損失為20萬0,373元（22萬1,841元×28/31月，元以下四捨五入），尚鼎公司只請求19萬9,276元自應准許。美麗新公司不爭執其另案提出之尚鼎公司營業實績，僅以108年專櫃契約終止時適值Covid-19流行疫苗匱乏期間，109年7月至12月之營業實績不足以推論110年1月之營業損失云云。惟由尚鼎公司提出之統計資料可知本件110年3月起訴時，我國確診人數僅有976例（見前審卷一第419頁），依美麗新公司提出之媒體報導，臺北市政府係在110年5月至7月始對餐飲業下令全面禁止消費者餐廳內用，同年8月3日起即開始可在餐廳內用餐（見前審卷一第389至391頁），再依尚鼎公司在系爭專櫃經營餐廳於109年7月、12月之銷貨金額分別為115萬3213元、117萬1116元，差異不大（見前審卷一第371、373頁），可徵營業情形並未因疫情受到影響，核與證人游綻璿證述當時只是疫情初期，客人沒有變少等語相合（見更一卷第298頁），故美麗新公司上開抗辯，為不足採。

5.收銀機現金1萬5,000元損失部分：　　查證人即餐廳外場領班王又宣於本院雖證稱尚鼎公司人員被禁止進場時，留存在餐廳之零用金具體數額已不復記憶，惟其證稱零用金金額大概維持在1萬至1萬5千元之間等語（見更一卷第293至294頁）。審酌尚鼎公司110年1月1日至3日尚有營業，併參證人王文宣上開證詞，爰認尚鼎公司因美麗新公司禁止其人員110年1月4日以後進入系爭商場，致未能取回之零用金之損害以1萬元計算，以臻平允。

6.承上說明，尚鼎公司主張美麗新公司於110年1月4日停止商場營業，禁止其人員進入系爭專櫃營業，係未保持租賃物合於約定使用、收益狀態，未依債之本旨給付，屬可歸責於美麗新公司事由之不完全給付，依民法第227條第1項規定請求賠償不能營業損失19萬9,276元，另依同條第2項規定請求營業設備損失139萬8,800元、食材損失22萬8,877元、現金損失1萬元，合計183萬6,953元（139萬8,800元＋22萬8,877元＋19萬9,276元＋1萬元），均屬有據，應予准許。

五、綜上所述，尚鼎公司依民法第227條第1、2項規定，請求美麗新公司給付183萬6,953元，及自起訴狀繕本送達翌日即110年6月7日起算（110年5月27日寄存送達，見原審卷第119頁）至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。原審就上開應准許部分，為尚鼎公司敗訴之判決，並駁回假執行之聲請，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示，並酌定擔保為准免假執行之宣告。至於原審就上開不應准許部分為尚鼎公司敗訴之判決，並駁回該部分假執行之聲請，核無不合，尚鼎公司此部分上訴，即無理由，假執行之聲請亦失所附麗，均應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。　　中　　華　　民　　國　　115 　年　　9 　　月　　9 　　日民事第十九庭 審判長法　官　林哲賢法　官　張婷妮法　官　吳靜怡正本係照原本作成。上訴人不得上訴。被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　115 　年　　9 　　月　　9 　　日

書記官　黃麗玲

附表