給付工程款

事實及理由

一、上訴人主張：兩造就被上訴人公開招標之「柳營科技工業區公共設施改善計畫（汙水廠設備汰舊換新）」（下稱系爭工程）成立財務採購契約（下稱系爭契約），契約金額為新臺幣（下同）27,279,000元。經被上訴人驗收後，伊於民國111年12月7日報竣工，兩造並合意將保固保證金818,370元自尾款中扣除，被上訴人亦已交付保固保證金收據，然被上訴人至今僅給付25,757,349元，扣除保固保證金818,370元後，尾款尚餘703,281元仍未給付。系爭契約並未規範個別設備應於何時安裝及進行單機測試之期限，被上訴人擅就個別設備訂定履約期限已逾越契約文義，且被上訴人之展延方式不合理，被上訴人應一次發還保固保證金818,370元予伊，被上訴人由保固保證金扣抵逾期違約金差額1,013,230元，實屬無據。且伊遭計罰係屬不可歸責於伊之原因所致，如受限於刮泥機未能安裝、現場供氣系統不足、疫情影響、被上訴人審查及回函時間過長等。倘認伊確有遲延履約之情事，然被上訴人亦未提出其有系爭工程遲延而額外支出任何費用之證據，依民法第252條及相關實務見解，本件違約金應酌減至零。又系爭工程於111年12月8日驗收完成，被上訴人應依系爭契約第5條第1項約定自111年12月8日起算15個工作天內（即111年12月25日前）完成審核程序後，通知廠商提出請款單據，並於接到廠商請款單據後15個工作天內付款，惟被上訴人於111年12月13日給付4,273,755元、1,822,757元後，遲至112年5月5日方給付11,010,290元、於112年9月18日給付3,934,179元，伊得依系爭契約第17條第9項第1款約定，請求給付簽約日即110年12月30日之中華郵政股份有限公司牌告一年期郵政定期儲金機動利率1.310％計算之遲延利息51,766元【計算式：11,010,290元×（131/365）×1.310％＝51,766元；元以下4捨5入】、37,700元【計算式：3,934,179元×（267/365）×1.310％＝37,700元；元以下4捨5入】，總計89,466元；又依系爭契約第11條第1項約定，被上訴人應於111年12月8日起算30日內（即112年1月7日前）發還100％之履約保證金，然被上訴人卻遲至112年12月21日始發還履約保證金2,727,900元，依上開計算基準，伊得請求遲延利息34,169元【計算式：2,727,900元×（349/365）×1.310％＝34,169元；元以下4捨5入】。爰依民法第490條第1項、第505條、系爭契約第13條第1項、第11條第1項，請求被上訴人給付尾款及返還保固保證金，合計1,521,651元，及依系爭契約第17條第9項第1款之約定，請求被上訴人給付遲延利息共123,635元。原判決為伊敗訴判決，尚有未洽，爰提起上訴等語。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付伊1,521,651元，及其中703,281元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止、其中818,370元自追加起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被上訴人應給付伊123,635元。㈣願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：依系爭契約第12條第2項規定，伊需待上訴人提出第二階段結算明細表後，方可確認上訴人已完成履約，是伊以上訴人提出完整第二階段結算明細表之日期作為認定上訴人報竣日期，前開流程亦為上訴人於原審所不爭執。系爭工程於111年2月15日開工，而系爭採購案所需設備經二次核定，然依系爭契約第7條第1項約定，不論設備規格何時完成核定，上訴人應於開工日起180天內完成採購標的之送達、安裝（測試）且系統正常運作，故原始完工期限應為111年8月13日，上訴人另有義務於開工日起20日曆天內（即111年3月6日前）提送設備規格資料供伊核定。嗣因不可歸責於上訴人之事由，伊同意上訴人得展延履約期限，第一次核定設備完工日展延26天至111年9月8日，第二次核定設備完工日展延41天至111年9月23日。惟上訴人遲至111年10月17日始交付「第一次核定設備」第二階段結算明細表（遲延39日，逾期違約金為662,346元）、復遲至111年11月28日始交付「第二次核定設備」第二階段結算明細表（遲延66日，逾期違約金為1,016,011元）；此外，上訴人應於111年3月6日前提送設備規格資料，然上訴人遲至111年3月8日方送達高壓用TR溫度控制電驛規格資料（遲延2日，逾期違約金為332元）。綜上，上訴人未能於展延後之期限內完成履約，伊得扣罰之逾期違約金數額為1,678,689元，依系爭契約第5條第6項約定，上訴人已無得請求之工程款或保固保證金。又依系爭契約第5條第1項第1款第2目約定，上訴人於第二階段驗收合格後，應提送發票及結算成果報告書，經審核無誤後，依系爭契約第5條第1項第6款但書約定，伊於上訴人提出正確無誤請款文件之次日起30日內，始為付款。伊於112年10月6日始收受上訴人提送正確無誤之保固切結書，是報酬給付義務乃於112年11月21日屆滿。伊先於112年5月19日給付11,010,300元，並於112年11月7日將剩餘款項5,455,800元（16,466,100-11,010,300＝5,455,800) 扣除逾期違約金37,782元、其他違約金665,459元以及保固保證金818,370元後，再給付3,934,189元，伊並無任何遲誤；就履約保證金部分，依系爭契約第11條第1款約定，履約保證金於驗收合格、無待解決事項後，30日內發還。上訴人於112年11月15日發函並檢具相關文件，請求伊返還履約保證金，伊於112年11月21日收受函文，並於112年12月21日發還履約保證金，亦無任何遲延。況系爭契約總金額27,279,000元扣除保固保證金818,370元、逾期違約金1,678,689元後，上訴人得領取數額為24,781,941元，上訴人不爭執其實際已領取25,757,349元，顯有溢領，上訴人無從再為請求；又系爭契約約定之逾期違約金計算公式與其他案件一致，並無過高，倘予以酌減，將令廠商心存僥倖，使公共工程逾期完工之情事日益嚴重，全民同受其害，且因上訴人遲延履行，將致伊有未能如期使用該設備之損失，基於契約嚴守原則，上訴人主張違約金過高為無理由等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：㈠兩造就被上訴人公開招標之「柳營科技工業區公共設施改善計畫（汙水廠設備汰舊換新）」（即系爭工程）成立財務採購契約（即系爭契約），契約金額為27,279,000元。兩造合意於尾款中扣除保固保證金818,370元（被上訴人已於112年11月30日發函交付保固保證金收據，原證4）。㈡系爭工程於111年2月15日開工，上訴人於111年12月7日報竣工。㈢被上訴人分別於111年9月5日、111年12月26日匯款第一階段之價金共10,812,900元、112年5月19日、112年11月7日匯款第二階段之價金共14,944,489元，共計支付25,757,389元，惟上訴人實際收受金額為25,757,349元。（原審卷一第49-51頁、原審卷一第219頁、原審卷二第76頁）㈣上訴人於112年11月15日發函予被上訴人，請被上訴人儘速辦理履約保證金返還，被上訴人於112年12月21日將履約保證金2,727,900元匯款予上訴人。（原審卷一第47頁）㈤被上訴人於114年3月27日發函予上訴人，說明上訴人未繳納逾期違約金，故先以保固保證金818,370元扣抵，保固保證金即不予退還。（原審卷一第329-330頁）

四、得心證之理由：㈠上訴人主張兩造就系爭工程成立系爭契約，契約金額為27,279,000元。兩造合意於尾款中扣除保固保證金818,370元，而被上訴人共計支付25,757,389元，惟上訴人實際收受金額為25,757,349元，而被上訴人於114年3月27日發函予上訴人，說明上訴人未繳納逾期違約金，故先以保固保證金818,370元扣抵，保固保證金即不予退還等語，業據上訴人提出系爭契約、上訴人111年12月6日育暘柳字第111120602號函、上訴人112年9月15日育暘柳字第112091501號函、被上訴人112年11月30日南市經區字第1121549948號函、經發局產業園區開發管理基金匯款入戶明細金額及用途查詢，以及被上訴人114年3月27日南市經區字第1140435754號函為證（原審補字卷第22-55、59-61頁；原審卷一第49-51、329-330頁），且為兩造所不爭執（不爭執事項㈠、㈢、㈤），是上訴人此部分主張，堪可認定。㈡上訴人主張其承攬系爭工程，工程金額為27,279,000元，經被上訴人驗收後，其於111年12月7日報竣工，扣除保固保證金818,370元外，被上訴人至今僅給付25,757,349元，尚餘尾款703,281元仍未給付，又系爭工程之驗收合格日為111年12月8日，被上訴人卻未發還保固保證金818,370元，是被上訴人應給付上訴人工程款1,521,651元等語。經查：⒈依系爭契約之約定，應以上訴人提出第二階段結算明細表時為完成履約日：⑴系爭契約第7條第1項前段、第2項、第12條第2項分別約定：「履約期限（由機關於招標時載明）：廠商應於機關通知日）起14天內申報開工，並於開工之日起180天內將採購標的送達柳營科技工業區污水處理廠完成安裝（測試）且系統正常運作。……測試期間（無者免填）：招標機關、得標廠商、柳科污水廠代操作廠商進行全部供項功能測試，皆符合實際需求且正常運作後始得報請竣工。」、「驗收程序（由機關擇需要者於招標時載明）：廠商應於履約標的預定完成履約日前或完成履約當日，將完成履約日期書面通知機關。除招標文件另有規定者外，機關應於收到該書面通知之日起20日…內會同廠商，依據契約核對完成履約之項目及數量，以確定是否完成履約。……其他（例如得依履約進度分期驗收，並得視案件情形採採書面驗收）：第一階段驗收：以第五條第一項所述設備，購置進廠並完成安裝交付第一階段結算明細表1式2份（含1.出廠證明文件（若為進口品項需有進口報單））、經機關確認該項次驗收完畢後分期付款，費用已含稅金，由得標廠商依請款金額開立當月發票及結算成果報告書向機關請領。……第二階段驗收：以第五條第一項所述，設備安裝且測試後20日曆天內交付第二階段結算明細表1式2份（含1.出廠證明文件（若為進口品項需有進口報單）)、2.施工照片（照月需有日期、施作項目及施工前後照片）、3.試驗（測試）報告包含：A.試驗（測試）紀錄總表（需有機關、得標廠商、柳科污水廠代操作廠商之簽章欄位）B.自主檢查表（測試項目由得標廠商依設備特性自行編排）俟所有設備安裝運作經柳科污水代操作廠商確認無虞且經驗收合格無待解決事項後，一次無息結付尾款。費用已含稅金，由得標標廠依請款金額開立當月發票及結算成果報告書向機關請領。……」（原審補字卷第29-31、40-42頁）。⑵依系爭第7條第1項約定，上訴人應於開工起180天內將採購標的在柳科污水廠完成安裝及測試，始屬完成履約，又依系爭契約第7條第2項約定，在測試期間，應由兩造及柳科污水廠代操作廠商進行全部各項功能測試，皆符合實際需求且正常運作始已足；且依系爭契約第12條第2項約定，上訴人須於交付第二階段結算明細表後，柳科污水廠代操作廠商始會實施確認設備安裝運作是否合格，以決定上訴人是否得以請求結付尾款，易言之，柳科污水廠代操作廠商係於上訴人交付第二階段結算明細表後，始會進行上揭測試，此時始有完成履約之可能，再考量柳科污水廠代操作廠商實施測試所需時間並非上訴人所得掌控，是柳科污水廠代操作廠商實施測試時間，自不應計入上訴人履約期間，是事後倘經柳科污水廠代操作廠商實施測試合格時，應回溯上訴人交付第二階段結算明細表時為完成履約時，始為合理，是被上訴人抗辯應以上訴人提出第二階段結算明細表時為完成履約日等語，應為可採。⒉上訴人確有逾期完工之情形：⑴經查，系爭工程係於111年2月15日開工，依系爭契約第7條第1項約定，上訴人應於開工日起180天內即111年8月13日前完成履約，嗣因不可歸責於上訴人之事由，其中工程項目板框式污泥脫水機、脫水機污泥輸送系統等工項，被上訴人同意均延展工期至111年9月23日，上訴人則於111年11月28日就該等工項交付第二階段結算明細表予被上訴人；其中廢棄污泥單螺旋輸送機（初沉池）、廢棄污泥單螺旋輸送機（二沉池）、放流沉水式抽水泵、回收水加壓泵更換、微波消化器等工項，被上訴人同意均延展工期至111年9月8日，上訴人則於111年10月17日就該等工項交付第二階段結算明細表予被上訴人等情，有被上訴人112年6月9日南市經區字第1120737427號函、上訴人111年10月14日育暘柳字第111101403號、111年11月25日育暘柳字第111112501號函在卷可查（原審卷一第131、193-198頁）。本院審酌上情，並參以系爭工程應以上訴人交付第二階段結算明細表之時為完成履約之時，業經認定如上，自應認上訴人就板框式污泥脫水機、脫水機污泥輸送系統等工項，係於111年11月28日完成履約，則該部分上訴人逾期履約66天；其中廢棄污泥單螺旋輸送機（初沉池）、廢棄污泥單螺旋輸送機（二沉池）、放流沉水式抽水泵、回收水加壓泵更換、微波消化器等工項，係於111年10月17日完成履約，上訴人就該部分係逾期履約39日，應可認定。⑵上訴人固主張依系爭契約所附之「110年前瞻計畫柳營科技工業區汙水處理廠（設備汰舊換新）設備規範」，其中試（車）運轉及訓練規定施工廠商應於試車開始（試車日）前30日提出單體及系統功能試車計畫，報機關核定後，始得辦理各類設備之試運轉，上訴人待被上訴人核定設備運轉測試計畫後，上訴人始得與代操作廠商進行測試，然因須待訴外人美嘉環境工程有限公司（下稱美嘉公司）排空初沉池槽污泥後方能進行安裝及被上訴人核定設備運轉測試計畫，因此，上開工項於111年11月25日方由上訴人與代操作廠商完成測試，實不可歸責於上訴人云云。惟查，上訴人此部分主張，既經被上訴人否認，然上訴人未能舉證以實其說，尚難認上訴人此部分主張為可採。⑶至被上訴人辯稱上訴人另有於開工日起20日曆天內（即111年3月6日前）提送設備規格資料供被上訴人核定之義務，然上訴人遲至111年3月8日方送達高壓用TR溫度控制電驛規格資料，遲延2日，逾期違約金為332元云云。惟查，觀之上訴人提交上揭資料之111年3月4日育暘柳字第111030401號函（原審卷一第191頁），該函文左下角載有「已於3/5交辦總顧問文存」等語，參以該總顧問係被上訴人之受僱人乙節，業經被上訴人陳明在卷，自應認被上訴人於111年3月5日即已收受上揭資料，是上訴人並未逾期提交該資料，被上訴人上開辯詞，尚無可採。⑷依上所述，上訴人確有逾期完工之情形，亦即上訴人就板框式污泥脫水機、脫水機污泥輸送系統等工項，係於111年11月28日完成履約，則該部分上訴人逾期履約66天；其中廢棄污泥單螺旋輸送機（初沉池）、廢棄污泥單螺旋輸送機（二沉池）、放流沉水式抽水泵、回收水加壓泵更換、微波消化器等工項，係於111年10月17日完成履約，上訴人就該部分係逾期履約39日，應可認定。⒊上訴人應依系爭契約第14條第1項第1款之約定，給付違約金：⑴系爭契約第5條第6項、第14條第1項第1款、第4項、第15條第10項第1款分別約定：「廠商履約有逾期違約金、損害賠償、採購標的損壞或短缺、不實行為、未完全履約、不符契約規定、溢領價金或減少履約事項等情形時，機關得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商給付或自保證金扣抵。」、「逾期違約金，以日為單位，按逾期日曆天數，每日依契約價金總額1‰計算逾期違約金。因可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約者，逾期違約金應計算至終止或解除契約之日止。1.廠商如未依照契約所定履約期限完成履約標的之供應，自該期限之次日起算逾期日數。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者（不以機關已有使用事實為限），按未完成履約部分之契約價金，每日依其3‰，（但以每日依契約價金總額計算之數額為上限）計算逾期違約金。……逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，其總額（含逾期未改正之違約金）以契約價金總額之20%為上限，且不計入第15條第10款之賠償責任上限金額內。」、「因可歸責於一方之事由，致他方遭受損害者，一方應負賠償責任，…1.損害賠償之範圍，依民法第216條第1項規定，以填補他方所受損害及所失利益為限。…」（原審補字卷第28、43、47頁）。⑵上訴人就板框式污泥脫水機、脫水機污泥輸送系統等工項，係於111年11月28日完成履約，則該部分上訴人逾期履約66天；其中廢棄污泥單螺旋輸送機（初沉池）、廢棄污泥單螺旋輸送機（二沉池）、放流沉水式抽水泵、回收水加壓泵更換、微波消化器等工項，係於111年10月17日完成履約，上訴人就該部分係逾期履約39日等情，既經認定如上，則上訴人自應依系爭契約第14條第1項第1款之約定，給付違約金，亦堪認定。⒋上訴人之逾期違約金應予酌減：⑴按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條亦有明定。違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減至相當之金額（最高法院102年度台上字第1606號判決意旨參照）。⑵上訴人固主張被上訴人以不同次核定之設備核以不同之展延日數，形同訂定不同之履約期限，不僅逾越契約文義，亦不合理等語。惟查，上訴人於履約期間分別於111年8月25日、111年10月17日以及111年11月28日提送第二階段結算明細表，報請竣工、驗收，並請領相關款項，此有上訴人111年8月25日函、113年8月20日函及111年10月14日函在卷可稽（原審卷一第477-490、193-196、197-198頁），足認上訴人於履約時並不爭執，是系爭契約約定之工作項目乃可分批驗收、計價，且被上訴人以不同次核定之設備核以不同之展延日數部分，亦難認系爭契約之文義不符，是上訴人此部分主張，尚無可採。⑶被上訴人抗辯因上訴人就如原判決附表（下稱附表）所示之工項有如附表所示之逾期完工之天數，依系爭契約第14條第1項第1款約定，上訴人就如附表所示之各該工項，應依各該工項部分之契約價金，以每逾1日依該工項價金之3‰計算違約金，則上訴人應給付之違約金如附表所示，總計1,678,357元等情，上訴人則抗辯該違約金之約定金額過高。經查，系爭工程因美嘉公司未能如期清除池槽污泥之不可歸責於上訴人之原因，導致工項伍⒈初級沉澱池刮泥機遲遲無法進行安裝，有被上訴人111年9月5日函及柳營科技工業區公共設施改善計畫（汙水廠設備汰舊換新）展延工期研商會議紀錄（原審卷一第89-91頁）、上訴人111年9月8日育暘柳字第11090801號函、上訴人111年10月3日育暘柳字第111100302號函、上訴人111年11月9日育暘柳字第111110902函及被上訴人111年10月25日南市經區字第1111300248號函在卷可證（原審卷一第89-97、285頁），亦即被上訴人就上訴人因初沉池污泥未清而無法安裝刮泥機之問題，同意展延工期140天，即將履約期限展延至111年12月31日，亦即上訴人遲延完工係受美嘉公司未能如期清除池槽污泥之不可歸責於上訴人之原因影響，雖被上訴人同意延展工期，然被上訴人係以核定次序作為訂定不同履約期限之區別因素，並據此以「不同次核定之設備」核予不同之展延日數，本院認若將上開逾期日數全歸由上訴人承擔，並據以計算逾期違約金，對上訴人並不公允。經綜合審酌上開情形，本院認此部分逾期違約金1,678,357元，由上訴人全部負擔，確屬過高，應核減為以三分之二即以1,118,905元計算（計算式：1,678,357元×2/3＝1,118,905元，元以下4捨5入），較為允當。⒌依上所述，被上訴人得請求上訴人之逾期違約金經本院核減後以1,118,905元計算，而被上訴人未給付上訴人之尾款及返還保固保證金，合計1,521,651元，經扣減檢後，被上訴人應給付上訴人之工程款為402,746元（計算式：1,521,651元-1,118,905元＝402,746元）。又按當事人約定之違約金過高，經法院酌減至相當之數額而為判決確定者，就該酌減之數額部分，如債務人已先為非出於自由意思之任意給付，自得依不當得利法律關係請求債權人返還。此項返還請求權原具有賠償債務人所受損害之性質，應認於法院判決確定時，其請求權始告發生，並於斯時屆其清償期，方符酌減違約金所生形成力之原意（最高法院97年度台上字第1078號裁判意旨參照）。經參酌上開見解之意旨，上訴人請求被上訴人給付402,746元，及自本判決確定之翌日起算法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，即無理由，應予駁回。　　㈢上訴人依系爭契約第17條第9項第1款之約定，請求被上訴人給付遲延利息共123,635元，為無理由：上訴人主張系爭工程於111年12月8日驗收完成，則被上訴人應依系爭契約第5條第1項約定自111年12月8日起算15個工作天內（即111年12月25日前）完成審核程序後，通知廠商提出請款單據，並於接到廠商請款單據後15個工作天內付款，豈料被上訴人於111年12月13日給付4,273,755元、1,822,757元後，遲至112年5月5日方給付11,010,290元、於112年9月18日給付3,934,179元，其得依系爭契約第17條第9項第1款約定，請求遲延利息51,766元、37,700元，總計89,466元；又依系爭契約第11條第1項約定，被上訴人應於111年12月8日起算30日內（即112年1月7日前）發還100％之履約保證金，然被上訴人卻遲至112年12月21日始發還履約保證金2,727,900元，其得請求給付遲延利息34,169元等語。惟查：⒈依系爭契約第5條第1項第1款第2目約定：「除契約另有約定外，依下列條件辦理付款1.各期給付價金如下：…(2)第二階段：俟所有設備安裝經柳科污水代操作廠商確認無虞經驗收合格無待解決事項後，一次無息結付尾款。」及第12條第2項約定：「…所有設備安裝經柳科污水代操作廠商確認無虞經驗收合格無待解決事項後，一次無息結付尾款。費用已含稅金，由得標廠商依請款金額開立當月發票及結算成果報告書向機關請領」可知，系爭計劃第二階段驗收合格後，上訴人應提送發票及結算成果報告書向被上訴人請領款項。又依系爭契約第5條第1項第6款、第7款及第8款，上訴人提送結算成果報告書中包含保固切結書，被上訴人本於確認結算成果報告書內所有文件均無誤後，始起算30工作天付款時程，應可認定；又系爭工程係受經濟部工業局補助23,078,452元，有招標公告在卷可稽（原審卷一第39-42頁），則依系爭契約第5條第1項第6款但書約定：「但涉及向補助機關申請核撥補助款者，付款期限為30工作天。」，是被上訴人就尾款之付款期限乃自上訴人補正正確無誤之保固切結書次日起算30工作天，應可認定。⒉次查，上訴人先前提送之保固切結書記載之保固日期起算日誤植為111年12月8日，而非第二階段驗收合格日（即112年1月30日）。被上訴人於112年10月6日始收受上訴人修正後之保固切結書，是依前開說明，被上訴人之付款義務乃於112年10月7日開始計算，並於30工作天後才負遲延責任，即112年11月21日。而被上訴人前於112年5月19日先給付11,010,300元，並於112年11月7日將剩餘款項5,455,800元（16,466,100元-11,010,300元=5,455,800元）扣除部分逾期違約金37,782元、其他違約金665,459元，以及保固保證金818,370元後，再給付3,934,189元（計算式：5,455,800元-665,459元-37,782元-818,370元=3,934,189元），有結算驗收證明書及上訴人112年9月15日函可稽（原審卷一第43頁、原審補字卷第59頁），經核尚難認被上訴人有給付遲延之情形，是上訴人無從請求被上訴人給付遲延利息89,466元。⒊再查，就履約保證金部分，系爭契約第11條第1款規定：「…履約保證金於驗收合格且無待解決事項後30日內發還100%」（原審補字卷第37頁）。上訴人於112年11月15日發函並檢具相關文件，請求被上訴人返還履約保證金，有上訴人112年11月15日育暘柳字第1121115002號可稽（原審卷一第47頁），而被上訴人於112年11月21日收受，其後於112年12月21日發還，經核尚無遲延，是上訴人無從請求被上訴人給付履約保證金之遲延利息34,169元。⒋因此，上訴人依系爭契約第17條第9項第1款之約定，請求被上訴人給付遲延利息共123,635元，為無理由，應予駁回。

五、綜上所述，上訴人依民法第490條第1項、第505條、系爭契約第13條第1項、第11條第1項，請求被上訴人給付402,746元，及自本判決確定之翌日起，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，即無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第2項所示。至上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴判決，則無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回此部分上訴。又本院廢棄改判命被上訴人應給付部分，以及駁回上訴人上訴部分，其金額均未逾150萬元，判決後即告確定，自無宣告假執行之必要，故兩造陳明願供擔保宣告准免假執行部分未併為准免之諭知。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。　　中　　華　　民　　國　　115 　年　　9 　　月　　3 　　日民事第四庭　　審判長法　官 翁金緞

法　官 周欣怡

法　官 林福來上為正本係照原本作成。不得上訴。中　　華　　民　　國　　115 　年　　9 　　月　　3 　　日

書記官　謝麗首