確認僱傭關係存在等

法定代理人 楊天祥 訴訟代理人 陳國華律師連德照律師被上訴人即 附帶上訴人 Ａ０４ 訴訟代理人 雷皓明律師王湘閔律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國114年11月28日臺灣臺南地方法院113年度勞訴字第44號第一審判決提起上訴，朱政佳提起附帶上訴，並為訴之追加，本院於115年8月19日言詞辯論終結，判決如下：

事實及理由

壹、程序方面：按於第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。查被上訴人即附帶上訴人Ａ０４於原審以上訴人即附帶被上訴人喬越實業股份有限公司（下稱喬越公司）對伊之解僱不合法等為由，請求確認兩造僱傭關係存在，並請求喬越公司給付解僱後之薪資、年終獎金、三節獎金、職福會禮金，以及提繳勞工退休金至其之勞工退休金個人專戶，嗣兩造各自提起上訴、附帶上訴，Ａ０４本於兩造間同一勞動契約之基礎事實，除為原請求外，另主張喬越公司積欠其民國（以下未特別標明者均同）112年10月、11月業績獎金，追加請求喬越公司給付其新臺幣（下同）6萬9,021元本息。衡諸Ａ０４上開所為訴之追加，其追加之新訴與原訴之原因事實相同，原訴請求之事實及證據資料於追加之新訴亦可援用，核與民事訴訟法第255條第1項第2款規定相符，應予准許。貳、實體方面：

一、Ａ０４主張：伊自110年4月6日起受僱於喬越公司，擔任業務專案經理，負責業務開發等工作，每月薪資為底薪5萬元、交通津貼8,000元及不定額業績獎金（下稱系爭勞動契約）。詎伊主管即訴外人王能誠於112年12月8日向伊表示113年度預估業績不好，公司組織縮編，要資遣伊，喬越公司並於同年月12日寄發存證信函通知伊，自113年1月1日起終止系爭勞動契約，惟縱然有王能誠所稱「公司判斷市場狀況不需要再放置一個業務服務」，亦僅係「個別部門」之經營狀態有變動，顯不符合「業務緊縮」之要件，其後雖再表示依勞動基準法（下簡稱勞基法）第11條第4、5款規定解僱伊，然此乃屬訴訟中增加解僱事由，自屬無效，且喬越公司非無適當工作可供安置伊，亦有違「解僱最後手段性」原則，喬越公司終止系爭勞動契約應已違反勞基法之規定而不生終止契約之效力等情，爰基於系爭勞動契約關係、民法第487條、勞工退休金條例（下簡稱勞退條例）第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項、錄取通知書特殊約定第1項，求為確認兩造間之僱傭關係存在，及命喬越公司自113年1月1日起至伊復職日前1日止，按月於次月5日給付伊薪資7萬3,116元；按年於每年2月前給付伊5萬5,292元；按年於每年9月前給付伊6萬6,500元，及均自各期應給付日翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；應給付伊2萬4,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即113年5月7日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；並自113年1月1日起至伊復職日前1日止，按月提繳4,590元至伊之勞工退休金個人專戶之判決（原審為Ａ０４一部勝訴、一部敗訴之判決，即確認兩造間之僱傭關係存在，並命喬越公司依Ａ０４上開請求，按月給付其薪資7萬3,116元本息、給付其2萬4,000元本息，按月提繳4,590元至其之勞工退休金個人專戶，暨駁回Ａ０４其餘之請求。兩造各就上開敗訴部分，提起上訴、附帶上訴，Ａ０４並為訴之追加）。並答辯聲明：上訴駁回。另附帶上訴及追加聲明：㈠原判決關於駁回Ａ０４後開第二項之訴及假執行之聲請均廢棄。㈡上開廢棄部分，喬越公司應自113年1月1日起至Ａ０４復職之前1日止，按年於每年2月前、9月前分別給付其5萬5,292元、6萬6,500元，及各期自應給付之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢喬越公司應給付Ａ０４6萬9,021元，及自民事二審答辯㈠狀暨附帶上訴及追加起訴聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

二、喬越公司則以：伊解僱Ａ０４之原因係因伊在臺南地區之業績不容易拓展，有業務緊縮之跡象，因此有解僱Ａ０４之需求，且伊既然業務人才需求銳減，亦無任何職缺之招募，自無法給予Ａ０４安置適當之工作，伊依勞基法第11條第4款規定之「業務性質變更，有減少勞工之必要」為由資遣Ａ０４，合法有據；Ａ０４雖以伊依勞基法第11條第2款資遣其為不合法，然伊並未依該條款規定解僱Ａ０４，其主張自無理由。又Ａ０４業績時常出現負業績或業績目標未達成而造成去化毛利損失扣回（即所負責之客戶未實際取貨，致生庫存品報廢呆帳之損失）情形，且在職期間耗費大量勞力、時間於經營副業，上班期間多次處理私人事務、翹班執行外送服務，嚴重違反伊內部紀律之維護，更無心拜訪客戶，且其既無心於工作，自無法熟稔專業，測驗成績低落，致無法獨立回答客戶問題，根本無法滿足客戶需求，造成業績下滑，Ａ０４無論主觀工作意願或客觀工作能力，均已達到不能勝任工作之情形。縱經伊業務最高主管發電子郵件對Ａ０４警告，請其改善，其之主管並多次於會議上提出檢討、要求改進，已多次提供其改善機會、多次提醒其改進，甚至苛扣其獎金，已盡勞基法規定之各種手段，極力避免解僱Ａ０４，但其卻仍無法達成拓展客戶之目標，南部市場實在無法再支撐一個業務，因此伊做出組織縮編之決定，符合解僱最後手段性原則，伊依勞基法第11條第5款規定之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」為由資遣Ａ０４，亦屬合法有據。其次，王能誠於112年12月8日當日已併同告知Ａ０４有不能勝任工作之情事，並非訴訟中增加勞基法第11條第5款規定之解僱事由，至於Ａ０４兼職之事實，係不能勝任工作之評價資料，亦非訴訟中追加解僱事由。而伊終止系爭勞動契約既屬合法，自無繼續提撥其勞退金之義務。再者，縱認兩造間之僱傭關係仍存在，其薪資亦不應計入業績獎金及交通津貼，故其離職前6個月之平均工資應僅有5萬4,174元云云；且年終獎金、三節獎金及職福會禮金均非經常性給與，自非工資，Ａ０４請求伊按年給付自無理由；另伊未發放112年10月、11月業績獎金，係因去化毛利損失扣回等原因而成負數，並無短發；末以，申請交通津貼須任業務職滿6個月以上且實際執行外勤業務之需求者，Ａ０４於110年4月6日到職，其到職後前6 個月不符合該辦法之申請條件，其請求110年4月至6月之交通津貼，亦屬無理等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於喬越公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，Ａ０４於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。另就附帶上訴及追加之訴為答辯聲明：㈠附帶上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：㈠Ａ０４自110年4月6日起受僱於喬越公司，擔任業務部微電子課業務專案經理之職務，負責業務開發等工作。㈡依Ａ０４之錄取通知書所示，兩造約定：⒈Ａ０４每月底薪4萬7,600元、伙食津貼2,400元，全薪5萬元；⒉到職適用交通津貼制度，可依實際業務狀況調整適用「業務職業務用車輛管理辦法」（配車或租車補貼8,000元）；⒊2021年適用業績獎金制度：月薪5萬元＋100％目標激勵獎金1萬2,500元＝總目標收益6萬2,500元。㈢Ａ０４與喬越公司簽訂公司租賃個人車輛契約書，約定雙方營運及業務上之需要，由喬越公司向Ａ０４租賃自有汽車，供Ａ０４執行業務使用，租賃期間為自112年1月1日至112年12月31日，每月租金1萬2,000元（即車輛津貼由每月8,000元調整為1萬2,000元）。㈣喬越公司業務用車輛管理辦法第4.1條約定：「申請條件：須任業務職滿6個月以上且實際執行外勤業務之需求者。」。㈤兩造之聘僱契約書第10.1條約定：「乙方（即Ａ０４）於工作時間內，不得同時在外兼職打工或承包他人委辦之案件或從事競業行為。工作時間外之兼職、打工、承包他人委辦之案件，其服務對象不得為競爭同業。」。㈥喬越公司主管王能誠於112年12月8日係以「公司組織縮編」為由向Ａ０４為資遣之通知，當日並命Ａ０４將持有之公司鐵門電子遙控、感應扣、筆記型電腦均繳回（但喬越公司爭執有另以無法勝任工作為由終止契約，且Ａ０４未繳回感應扣）。㈦喬越公司於112年12月12日寄發三重二重埔郵局第536號存證信函通知Ａ０４112年12月31日為離職日，113年1月1日終止聘僱契約，並要求Ａ０４於函到3日內出面辦理離職移交手續等語。㈧喬越公司依勞基法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」之規定，於112年12月31日寄發自行填載之離職證明書3份、員工終止聘僱書1份予Ａ０４。㈨喬越公司前開終止系爭勞動契約時，並未以Ａ０４兼職為事由。㈩Ａ０４就系爭勞資爭議事件於113年1月9日向社團法人臺南市勞資權益推廣教育協會申請調解，兩造於113年1月18日召開勞資爭議調解會議，Ａ０４於會議中主張喬越公司於112年12月8日僅以公司組織縮編為由資遣Ａ０４，數日後才以無法勝任工作為由資遣Ａ０４，之後再改以組織縮編及無法勝任工作為由資遣Ａ０４，故喬越公司之資遣違法，然喬越公司主張其係依Ａ０４無法勝任工作為由資遣Ａ０４，因兩造就喬越公司終止勞動契約之事由為何等無法達成共識，而調解不成立。關於喬越公司主張Ａ０４業績未達標部分：⒈被證2之111年度績效管理與發展計畫，Ａ０４僅有填寫績效目標設定「員工自評」欄位之文字並於簽核處簽名，其餘均為喬越公司所填寫。⒉被證3之112年度績效管理與發展計畫，Ａ０４均未填寫任何文字，且簽核處係以打字方式列印Ａ０４姓名。⒊依上開績效管理與發展計畫所示，績效獎金及分潤獎金，實際發放金額由各單位核決主管依個人績效貢獻執行核定調整，最後由總經理核決。⒋Ａ０４於111年未領取績效獎金，但有領取分潤獎金8,566元。⒌Ａ０４於112年10月5日有受領薪資5萬9,521元、業績獎金暨成功案例獎金2萬0,521元（合計8萬0,042元）、於112年11月3日有受領薪資5萬8,692元、業績獎金1萬3,448元（合計7萬2,140元）。Ａ０４曾收受喬越公司主管周彥伯於111年6月20日寄發之電子郵件（被證6），要求Ａ０４立即改善CRM開發機會數量及工作紀錄內容。另依被證2之111年度績效管理與發展計畫「基本任務」拜訪客戶次數（CRM工作紀錄完整性）之檢核點為170，Ａ０４達成狀況為281。關於喬越公司主張Ａ０４在外兼職部分：⒈「興達港佳佳手作美食坊」係從事海鮮加工食品之販售，且其匯款資料之收款人為Ａ０４，FACEBOOK（即臉書）粉絲團貼文中亦有Ａ０４之相片。⒉興達港佳佳手作美食坊臉書粉絲團之貼文如下：⑴110年9月11日下午10：34貼文內容：感謝台南仁德國中老師訂購花枝丸9斤、旗魚包蛋黑輪3斤、牛蒡甜不辣2斤、香菇蝦仁丸1斤…（附上食品與學校之照片）。⑵110年9月13日下午11：45貼文內容：感謝台南永康國中老師再次團購，逢年過節都會團購，感謝再感謝永康國中老師長期的支持，花枝丸7斤…（附上食品與學校之照片）。⑶111年1月6日下午7；05貼文內容：感謝台南黃小姐每年訂購手作野生烏魚子，目前訂單已陸續出貨中，需要的朋友請趕快訂購，錯過再等一年喔！（附上Ａ０４與台南黃小姐合影之照片）。⑷111年12月26日貼文內容：賀成交，野生手作限量烏魚子陸續出貨囉！#錯過就等明年#興達港佳佳手作美食坊（附上Ａ０４與顧客合影之照片）。⒊「面對麵face to noodle」係從事涼麵及味噌湯之販售，且訂購電話與興達港佳佳手作美食坊相同，貼文中亦有Ａ０４之相片。⒋面對麵face to noodle臉書粉絲團之貼文如下：　　⑴111年10月27日貼文內容：這幾天臺南市舉辦羽球賽，感謝大會及多間學校訂購~~吃過的都說讚~…（附上食品之照片）。⑵111年12月27日貼文內容：感謝訂購30份麻醬涼麵及日式味增湯（附上食品之照片）。⑶111年12月28日產品介紹貼文之地點為喬越公司辦公室。⒌「風格們」係從事眼鏡販售及公司團體制服訂製之銷售，並由Ａ０４擔任負責人。⒍Ａ０４於喬越公司公用電腦中有留存宏輝金屬企業行110年7月24日短袖POLO衫與棒球帽訂製提案簡報、子陽能源公司110年7月30、110年8月3日短袖POLO衫與長袖POLO衫訂製提案簡報。⒎風格們出具給子陽能源公司110年7月27日報價單上記載之報價人、業務承辦人均為Ａ０４。⒏「歐Q咪點心窩」係從事手工點心之製作與販售。⒐Ａ０４於喬越公司公用電腦中有留存歐Q咪點心窩之曲奇商品照、曲奇成本表。⒑歐Q 咪點心窩臉書粉絲團之聯絡電話為Ａ０４之手機號碼。喬越公司於112年12月29日以匯款方式給付Ａ０４資遣費7萬4,490元、未休假代金6,667元。依原證5、被證16所示，Ａ０４領取之薪資數額如下：⒈112年6月份：⑴本薪4萬7,600元、伙食津貼2,400元（全薪5萬元）。⑵車輛津貼1萬2,000元。⑶實際入帳金額5萬9,614元。⑷業績獎金5,189元。⑸Ａ０４領取薪資（⑶＋⑷）合計6萬4,803元。　⒉112年7月份：⑴本薪4萬7,600元、伙食津貼2,400元（全薪5萬元）。⑵車輛津貼1萬2,000元。⑶實際入帳金額5萬9,614元。⑷業績獎金3萬1,497元。⑸Ａ０４領取薪資（⑶＋⑷）合計9萬1,111元。　　　⒊112年8月份：⑴本薪4萬7,600元、伙食津貼2,400元（全薪5萬元）。⑵車輛津貼1萬2,000元。⑶實際入帳金額5萬9,614元。⑷業績獎金1,903元。　　⑸薪資獎金8,566元、1,000元。⑹Ａ０４領取薪資（⑶＋⑷＋⑸）合計7萬1,083元。　⒋112年9月份：⑴本薪4萬7,600元、伙食津貼2,400元（全薪5萬元）。⑵車輛津貼1萬2,000元。⑶實際入帳金額5萬9,521元。⑷業績獎金暨成功案例獎金2萬0,521元。　　⑸Ａ０４領取薪資（⑶＋⑷）合計8萬0,042元。　⒌112年10月份：⑴本薪4萬7,600元、伙食津貼2,400元（全薪5萬元）。⑵車輛津貼1萬2,000元。⑶實際入帳金額5萬8,692元。⑷業績獎金1萬3,448元。⑸Ａ０４領取薪資（⑶＋⑷）合計7萬2,140元。　⒍112年11月份：⑴本薪4萬7,600元、伙食津貼2,400元（全薪5萬元）。⑵車輛津貼1萬2,000元。⑶實際入帳金額5萬9,521元。⑷業績獎金0元。⑸Ａ０４領取薪資（⑶＋⑷）合計5萬9,521元。Ａ０４曾於111年1月領取年終獎金1萬2,881元、112年1月領取年終獎金5萬5,292元。Ａ０４曾於111年9月領取三節獎金及職福會禮金3萬3,228元、112年9月領取三節獎金及職福會禮金3萬2,250元。Ａ０４到職後第1至3個月（即110年4月份至110年6月份）並未領取交通津貼，然到職後第4個月（即110年7月份）起即開始領取交通津貼。Ａ０４對被證2簽名、被證6、7、8、9、10、14、15、16之真正不爭執。喬越公司對原證1-4、5-8之真正不爭執。自Ａ０４受僱於喬越公司迄今，喬越公司每年度均有發給在職員工三節獎金及年終獎金。

四、兩造爭執事項：㈠Ａ０４與喬越公司間之僱傭關係是否仍存在？⒈喬越公司終止系爭勞動契約之事由，是否僅限於112年12月8日所主張之「公司組織縮編」？有無包括「業績未達標、工作積極度乏善可陳、Ａ０４對喬越公司產品線不孰悉，需請求同事支援、測驗成績不佳」等不能勝任工作之事由？⒉喬越公司主張以勞基法第11條第4款「業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時」為由，終止與Ａ０４之勞動契約，是否有理由？⒊喬越公司主張以勞基法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」為由，終止與Ａ０４之勞動契約，是否有理由？⑴Ａ０４於工作期間有無不能勝任工作之情事？喬越公司得否於兩造間之系爭勞動契約終止後，追加Ａ０４在外兼職，為其不能勝任工作之事由？Ａ０４是否有兼職？若有兼職是否為不能勝任工作之情事？①Ａ０４是否有業績未達標之情？②Ａ０４是否有工作積極度乏善可陳之情？被證4業務工作統計表是否為真正？Ａ０４主張縱被證4之業務工作統計表為真正，因喬越公司並未制定業務員每年度應拜訪、電訪客戶次之數規定，難認Ａ０４有何不能勝任工作之情，是否可採？③Ａ０４是否有對喬越公司產品線不孰悉，需請求同事支援、測驗成績不佳之情？被證5之業務測驗統計表、測驗成績表是否為真正？Ａ０４主張縱被證5之業務測驗統計表、測驗成績表為真正，因喬越公司並未制定業務員測驗成績應達到何正確率之標準，且對Ａ０４成績結果並未有任何置喙，難認Ａ０４有何不能勝任工作之情，是否可採？④興達港佳佳手作美食坊、面對麵face to noodle、歐Q咪點心窩是否為Ａ０４所經營？⑤Ａ０４於工作期間有無在外兼職之情事？⒜Ａ０４是否於110年9月11日利用上班時間外送花枝丸等產品至台南市仁德國中？⒝Ａ０４是否於110年9月13日利用上班時間外送花枝丸等產品至台南市永康國中？⒞Ａ０４於111年1月6日外送烏魚子予台南黃小姐，是否利用上班時間？⒟Ａ０４於111年12月6日外送烏魚子予顧客，是否利用上班時間？⒠Ａ０４是否於111年10月27日利用上班時間外送涼麵味增湯至台南市舉辦之羽球賽？⒡Ａ０４是否於111年12月27日利用上班時間外送30份麻醬涼麵及日式味增湯？⒢Ａ０４是否於110年7月14日上班時間利用喬越公用電腦製作興達港佳佳手作美食坊之訂購單？⒣Ａ０４是否於110年9月9日上班時間利用喬越公用電腦處理興達港佳佳手作美食坊臉書粉絲團之產品照片？⒤Ａ０４是否於110年7月30日、110年8月3日利用上班時間從事制服招攬及製作事業？⒥Ａ０４是否有上班時間從事眼鏡販售業務？⒦Ａ０４主張111年12月28日面對麵face to noodle臉書團之發文照片係其午休時間所拍攝午餐內容之照片，並無使用喬越公司任何有價資源，亦未占用上班時間，是否可採？⑵喬越公司之解僱有無違反解僱之最後手段性原則？　㈡如Ａ０４與喬越公司間之僱傭關係存在，則Ａ０４請求喬越公司自113年1月1日起至Ａ０４復職日之前一日止，按月於次月5日給付Ａ０４工資7萬3,116元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，依法定利率計算之利息，有無理由？⒈Ａ０４之工資數額應否計入交通（車輛）津貼？⒉Ａ０４是否有喬越公司所稱之因出貨管理不當，導致須去化毛利損失產生負業績之情形？喬越公司是否有短發Ａ０４112 年11月、12月業績獎金之情？⒊Ａ０４於系爭勞動契約終止前6個月之平均工資數額為何？㈢Ａ０４主張依據勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定請求喬越公司自113年1月1日起至Ａ０４復職日之前1日止，按月提繳勞工退休金4,590元至其勞工退休金個人專戶內，有無理由？即依勞退條例第14條第1項之規定，喬越公司每月應提繳之Ａ０４之退休金數額為何？㈣Ａ０４主張依錄取通知書特殊約定第1項請求喬越公司給付自110年4月起至110年6月止之交通津貼共2萬4,000元，及法定遲延利息，有無理由？⒈系爭交通津貼之給付是否應按喬越公司之業務用車輛管理辦法辦理？⒉Ａ０４主張依錄取通知之約定，喬越公司並未告知應到職6個月後才發給交通津貼，況喬越公司亦未發給Ａ０４上開管理辦法，且喬越公司於Ａ０４到職第4個月即開始發給交通津貼，未確實履行上開管理辦法，是該內部規則無法拘束Ａ０４，喬越公司應依錄取通知之合意，於Ａ０４到職後按月發給交通津貼，是否有據？㈤Ａ０４附帶上訴請求喬越公司自113年1月1日起至Ａ０４復職日之前1日止，按年於每年2月前給付Ａ０４年終獎金5萬5,292元，有無理由？㈥Ａ０４附帶上訴請求喬越公司自113年1月1日起至Ａ０４復職日之前1日止，按年於每年9月前給付Ａ０４三節獎金及職福會禮金6萬6,650元，有無理由？㈦Ａ０４追加請求喬越公司給付短發之業績獎金6萬9,021元，有無理由？

五、本院之判斷：㈠Ａ０４主張其與喬越公司間之僱傭關係仍存在，為喬越公司所否認，經查：⒈按勞基法第11條、第12條分別規定雇主之法定解僱事由，為保障勞工工作權，防止雇主恣意解僱，使其適當地知悉其所可能面臨之法律關係之變動，雇主基於誠信原則，有明確告知勞工其被解僱事由之義務，不得事後隨意增加或改列。準此，倘雇主於終止勞動契約時，已明確告知勞工被解僱之事由，雖未明載解僱之法律依據，在勞工已足知悉造成其法律關係變動之具體事實及解僱緣由，無礙其防禦權之行使者，仍應認合法（最高法院115年度台上字第407號判決意旨參照）。經查：⑴喬越公司主管王能誠於112年12月8日係以「公司組織縮編」為由向Ａ０４為資遣之通知，當日並命Ａ０４將持有之公司鐵門電子遙控、感應扣、筆記型電腦均繳回；喬越公司於112年12月12日寄發三重二重埔郵局第536號存證信函通知Ａ０４112年12月31日為離職日，113年1月1日終止聘僱契約，並要求Ａ０４於函到3日內出面辦理離職移交手續等語；喬越公司依勞基法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」之規定，於112年12月31日寄發自行填載之離職證明書3份、員工終止聘僱書1份予Ａ０４；Ａ０４就系爭勞資爭議事件於113年1月9日向社團法人臺南市勞資權益推廣教育協會申請調解，兩造於113年1月18日召開勞資爭議調解會議，Ａ０４於會議中主張喬越公司於112年12月8日僅以公司組織縮編為由資遣Ａ０４，數日後才以無法勝任工作為由資遣Ａ０４，之後再改以組織縮編及無法勝任工作為由資遣Ａ０４，故喬越公司之資遣違法，然喬越公司主張其係依Ａ０４無法勝任工作為由資遣Ａ０４，因兩造就喬越公司終止勞動契約之事由為何等無法達成共識，而調解不成立等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈥、㈦、㈧、㈩），並有存證信函、離職證明書、員工終止聘僱書、錄音光碟、錄音譯文附卷可稽（見原審補字卷第27至31、33至39頁、原審卷二第93至108頁），自堪信為真。⑵喬越公司固不得於訴訟上為任意變更再加以主張溯及既往就112年12月8日解僱事由增列另外之事由，惟法無禁止喬越公司另以其他之事由再行向Ａ０４主張終止系爭勞動契約之權利，而喬越公司於本件訴訟前所寄發之存證信函及於勞資爭議調解會議中，均已提及勞基法第11條第5款之解僱事由，業據上述，則程序上應予准許，併予審查。又依上開錄音譯文所示，王能誠於當日亦向被上訴人表示：「就是應該說業績的目標，這是公司既定要做的，這個gap是真實存在的，但我們只是看在這個市場，或在這個以上，你有沒有辦法補得上這個狀況？」「呃現在不是我判斷市場好不好，是公司組織他上面就是有這個異動的需求在。那在組織異動的，他基本上會依照實際上的需求，做組織上的調整，包含人力的調整。那在這一塊，組織來這邊告訴你說，現在公司，他現在在你這邊的安排，可能覺得在未來的時代，可能不是那麼適任，嗯。」（見原審卷二第93、94頁），足徵王能誠於112年12月8日雖僅告知Ａ０４「公司組織縮編」、組織異動、組織上調整，包含人力調整及業績目標為由，向Ａ０４為資遣之通知，固未記載解僱之法律依據，惟Ａ０４在王能誠告知時，已足知悉造成其法律關係變動之具體事實及解僱緣由，則喬越公司主張上開事由，係依勞基法第11條第4、5款規定，為終止系爭勞動契約之法律依據，自難認有礙Ａ０４防禦權之行使，而為法所不許，則Ａ０４主張喬越公司係依勞基法第11條第2款規定對伊為終止系爭勞動契約之意思表示，不得再依同條第4、5款規定終止系爭勞動契約云云，要非可採。⑶至於喬越公司雖抗辯因Ａ０４兼職，致業績下滑、亦無心拜訪客戶，此乃嚴重違反伊內部紀律之維護，其能力不足以勝任該份工作，符合勞基法第11條第5款云云，然依前述喬越公司於透過王能誠於112年12月8日通知終止系爭勞動契約時，僅以「公司組織縮編」、組織異動、組織上調整，包含人力調整及業績目標為其終止系爭勞動契約之事由，且喬越公司前開終止系爭勞動契約時，並未以Ａ０４兼職為事由，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈨），堪信為真，喬越公司係於原審答辯時，始抗辯Ａ０４有於工作期間在外兼職之情事，有喬越公司於113年5月28日提出之民事答辯狀可證（見原審卷一第47至49頁），屬喬越公司事後於訴訟中之主張，揆諸前開說明，喬越公司不得再以Ａ０４有於工作期間在外兼職為由終止兩造間之僱傭契約，則喬越公司上開抗辯云云，自屬無從斟酌。況且，縱使將喬越公司主張兼職之主張為審酌，依喬越公司所提出如兩造不爭執事項所示證據（見原審卷一第93至110、151至155、187、189、227至289頁），亦無法證明Ａ０４有於上班期間從事兼職工作，且其均為110、111年之證據資料，亦無法證明Ａ０４於112年即遭解僱年度仍有兼職之情事，遑論因此證明Ａ０４主觀上無工作意願而不能勝任工作，亦難逕以此而為有利喬越公司之認定。⒉按依勞基法第11條第4款規定，業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時，雇主可終止勞動契約。所謂業務性質變更，就雇主所營事業項目變更固屬之；就經營事業之技術、手段、方式有所變更，致全部或部分業務發生結構性或實質性之變異亦屬之。故雇主出於經營決策或為因應市場競爭條件及提高產能、效率需求之必要，採不同經營方式，該部分業務之實施，亦發生結構性、實質性之變異，亦屬業務性質變更之範疇，並非侷限於變更章程所定的事業項目或從登記之事業範圍中之一項改變。又該款「又無適當工作可供安置」，明示雇主資遣勞工前必先盡「安置前置義務」，必無處可供安置時，最後不得已才可資遣，學說上稱為迴避資遣型的調職。倘雇主已提供適當新職務善盡安置義務，為勞工拒絕，基於尊重企業經營自主權及保障勞工工作權之平衡，要求雇主仍須強行安置，當非立法本旨（最高法院105年度台上字第144號判決意旨參照）。經查：⑴Ａ０４自110年4月6日起受僱於喬越公司，擔任業務部微電子課業務專案經理之職務，負責業務開發等工作之事實，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈠），並有錄取通知書及聘僱契約書可稽（見原審補字卷第25頁、原審卷一第21至31頁），堪信為真實。又如前述王能誠於112年12月8日有向被上訴人表示：「呃現在不是我判斷市場好不好，是公司組織他上面就是有這個異動的需求在。那在組織異動的，他基本上會依照實際上的需求，做組織上的調整，包含人力的調整。那在這一塊，組織來這邊告訴你說，現在公司，他現在在你這邊的安排，可能覺得在未來的時代，可能不是那麼適任，嗯。」且王能誠另稱：「以現行，我們收到現在客戶的狀況，包含客戶有可能在未來對喬越的依賴性來說，嗯，老實說，在新技術上面的要求確實比較少，其實這兩年，其實你自己也可以感覺得出來，他對我們的依賴性比較少。」（見原審卷二第96頁），足見南部地區客戶因技術發展對喬越公司之依賴性低，新技術需求減少，喬越公司於南部市場之業務確有緊縮之情形，足認喬越公司因其南部市場之業務緊縮，而有裁撤南部獨立業務職務之組織調整，Ａ０４原任職南部之業務部微電子業務專案經理之職務，已無其職務之需求，自有減少員工之必要，是堪認喬越公司確有因業務性質變更，業務部門減少，有減少勞工之必要。Ａ０４主張喬越公司不符合勞基法第11條第4款業務性質變更之規定，尚非可採。至於Ａ０４執104資訊科技股份有限公司115年6月11日函，以喬越公司於112年11月27日，仍刊登或更新「業務銷售工程師-LED/半導體（台南）」職缺，主張喬越公司所稱業務縮減、裁減人力需求均不實在云云，而喬越公司確有上開刊登或更新之事實，有一零四資訊科技股份有限公司115年6月11日一資字20263LA06008函附之廣告內容資訊可稽（見本院卷第321至415頁），雖堪信為真，然查，證人即喬越公司前業務人員Ａ０１證稱：Ａ０４離職後，其原本職位並無補其他人等語（見本院卷第290頁）；證人即喬越公司客服人員Ａ０２證稱：Ａ０４離職後，喬越公司並未找新的人負責，現在是由臺北消費部分的其他同事為代理等語（見本院卷第295頁），足證喬越公司裁撤南部獨立業務職位之組織調整為真，至於喬越公司雖有上開委託刊登廣告徵才之情形，但此僅可證明喬越公司斯時有對外探詢人才市場之預備措施，尚非喬越公司已有確定用人之需求，喬越公司既於Ａ０４離職後，均未有另外僱人從事其職務，反由臺北消費部分之其他同事為代理，自不得依此遽認Ａ０４主張喬越公司所稱業務縮減、裁減人力需求均不實在云云為可採。⑵喬越公司確有因業務性質變更，業務部門減少，有減少勞工之必要，雖據上述，而堪信為真，然喬越公司辯稱其無適當工作可供安置Ａ０４云云，並未能提出證據，證明其公司內部已無適當工作可供安置Ａ０４，自無提供適當新職務善盡安置義務，為Ａ０４拒絕之情事，則其所辯，難認可採。從而，Ａ０４主張喬越公司以勞基法第11條第4款規定，終止系爭勞動契約為不合法，應可採信。　⒊按非有勞工對於所擔任工作確不能勝任時之情事者，雇主不得預告勞工終止勞動契約，勞基法第11條第5款定有明文。又上開條款立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志。是所稱「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內。勞工不能勝任工作與雇主解僱，在程度上應具相當對應性，就具體事實之態樣、勞工到職期間、初次或累次、故意或過失、對雇主及事實所生之危險或損失、勞雇關係之緊密程度等因素，綜合衡量，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護勞工之各種手段後，仍無法改善情況，已難期待雇主繼續僱用，始得終止勞動契約；倘尚有其他途徑可為，即不應採取終止契約之方式為之，以符「解僱最後手段性原則」(最高法院112年度台上字第2709號、114年度台上字第5號民事判決意旨參照)。⑴喬越公司雖主張Ａ０４對於所擔任之工作確不能勝任云云，然為Ａ０４所否認，經查：①喬越公司辯稱Ａ０４業績不佳，111、112年度均未達成公司所設定之業績目標云云，固提出111、112年度績效管理與發展計畫為證（見原審卷一第53至59頁），惟為Ａ０４所否認。經查，勞工與雇主協議達成之各項績效目標，固可作為考評該勞工績效之標準；但倘該勞工因到職未久等原因，所訂績效目標無法立即達成，應視具體情形，妥為衡量、調整，尚不得逕以所訂績效目標作為勞工績效考核評分之唯一標準。依11

1、112年度績效管理與發展計畫觀之，Ａ０４111、112年度雖未達成公司所設定之業績目標，然其111年業務員之年度業績目標達成比例為66.71％，112年業績目標達成比例為87.02％，顯見Ａ０４112年度相較於111年度，業績達成率已有提高，且參酌王能誠於112年12月8日對Ａ０４表示：對，首先公司沒有否認這些事情，就是說這個當初請你來，其實有點是臨危受命，要你扛下很多，不是應該新人要承受的壓力跟負擔，特別是在半導體這一塊的狀況，他是比較複雜，而且他有很多這種不太合，不是很合理的要求。所以這一塊並沒有否認，包含在這個過程中，拉普達有強，有，也有強調這一點，當初請你來，其實是很仰賴，仰賴你在台南這邊協助做這一塊。所以這一塊並不是說，公司並沒有在這一塊做任何的challenge，包含你過去，還有現在客戶開發跟maintain，包含業績的成果，這都不是否認。但公司強調的應該是說，在這一塊市場，包含組織調動這一塊，他覺得這個，他其實不需要這麼多的人力，或者是變動，那麼他會有一些調整，包含人力的縮減，所以這一次，這是這一個政策，或者是因為是這個原因，來做的評價，或做的評核，對，才會有這樣的結果等語（見原審卷二第95、96頁），業已表達當初僱請Ａ０４係臨危受命，並表明肯認Ａ０４之貢獻與工作表現，係因公司評估市場不佳將做人力縮減調整始決定解僱Ａ０４，則Ａ０４既係臨危授命，112年度相較於111年度，業績達成率亦已有提高，不能否認Ａ０４仍有相當之工作能力，喬越公司以Ａ０４111、112年度均未達成公司所設定之業績目標云云，即抗辯Ａ０４無法勝任「業務部微電子課業務專案經理」（工作內容為負責業務開發等工作）工作之程度，尚難採取。②喬越公司抗辯Ａ０４業績時常出現負業績，或因業績目標未達成而造成「去化毛利損失扣回」之情形，其業績表現不佳，為績效最後一名，足徵Ａ０４客觀上之能力不足以勝任該份工作云云，雖提出Ａ０４111、112年業績獎金結算表及喬越公司在臺南地區營收表為據（見原審卷一第157至167、207至225頁），然為Ａ０４所否認。經查，觀諸上開業績獎金結算表，111年2月間，Ａ０４累積達成率雖為-1.01％，然其負業績情況至該年4月已經有所改善，又就喬越公司在臺南地區營收表觀之，Ａ０４年度銷售達成率為82.19％，另名業務員朱恩廷則為56.66％，是喬越公司稱Ａ０４業績表現不佳，為績效最後一名云云，要與上開記載不合，其次Ａ０４幾乎每月均領有業績獎金，至喬越公司資遣Ａ０４前2個月即112年10、11月所發薪資，Ａ０４仍領有喬越公司發給之業績獎金，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項⒌），並有國泰世華銀行對帳單可稽（見原審卷一第147、149頁），堪信為真。而業績獎金係依據業務員業績表現發給，Ａ０４既至遭資遣前2個月，仍領有業績獎金，則喬越公司以上開事證，抗辯Ａ０４客觀上之能力不足以勝任該份工作云云，亦難採取。③喬越公司復辯稱Ａ０４業績未能達標，故未領取績效獎金云云，然Ａ０４否認其有業績不佳之情事。查Ａ０４於111年度仍有領取分潤獎金8,566元，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項⒋），並有111年度績效管理與發展計畫可證（見原審卷一第55頁），雖未領取績效獎金，然依喬越公司於該計畫中就獎金發放之說明，分潤獎金與績效獎金，其標準均有「實際發放金額各單位核決主管依個人績效貢獻執行核定調整，最後由總經理核決。」為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項⒊），足見分潤獎金亦是喬越公司依據員工績效決定發放數額，倘若Ａ０４確有工作表現無法勝任之情形，喬越公司豈有除原本薪資外，另外發予獎金之情形，則喬越公司執Ａ０４未領取績效獎金，抗辯Ａ０４難以勝任其工作云云，難認可採。④喬越公司另抗辯：Ａ０４工作之積極度乏善可陳，拜訪客戶次數低落云云，固提出微電子課業務工作統計表為憑（見原審卷一第61頁），然而，Ａ０４否認其真正（見本院卷第429頁）；參以此表並無任何製作者與核定者之署名，也無製作日期，復未註明各筆拜訪之計算依據為何，已難遽信。何況，依上開統計表，固足認Ａ０４實際拜訪客戶之次數，相較其他同事為少，然上開統計表已經記載「（西元）2022年因疫情，客戶制止拜訪，要求業務增加電訪」，而該年度Ａ０４之電訪次數為354次，相較於另名同事魏子旋電訪次數為114次，超過逾200次，自難依此指稱Ａ０４工作表現消極不佳；至於112年實際拜訪、電訪客戶之次數雖又變低，然Ａ０４該年度業績達成率之達成比率為87.02％，較111年度為高，可見Ａ０４112年雖實際拜訪、電訪客戶之次數變低，衡情其應有於其他方面努力，使以致之，依上並斟酌喬越公司並未制訂業務員每年度應拜訪、電訪客戶之次數規定，喬越公司徒憑上開統計表，以拜訪客戶次數低落，抗辯：Ａ０４工作之積極度乏善可陳云云，難認可採。⑤喬越公司再抗辯：Ａ０４對產品線不熟悉云云，雖提出112年度業務測驗統計表為證（見原審卷一第63至84頁），而依上開統計表，縱可見Ａ０４測驗成績不佳，但該等測驗分數是否影響工作表現，未據喬越公司提出相關證據以資證明，難以逕認其等之關聯性，且喬越公司亦未制訂業務員測驗成績應達到何正確率之標準，尚不得以此遽斷Ａ０４業務能力不佳，則喬越公司僅以此抗辯Ａ０４對產品線不熟悉云云，尚非可取。⑵喬越公司雖辯稱其於解僱Ａ０４前，業已循序漸進採取各種較解僱為輕之手段，其解僱符合最後手段性原則云云，然為Ａ０４所否認，主張縱認伊有對於所擔任之工作確不能勝任之情形，但喬越公司未使用勞基法所賦予之各種手段，仍無法改善之情況下，即將伊解僱，顯亦不符合解僱最後手段性原則等語，經查：①喬越公司主張Ａ０４工作表現不佳，伊公司業務最高主管周彥伯已於111年6月間即有口頭及書面發送電子郵件告知其改進事項，並與人資製作其之工作輔導改善計畫供其能在工作上有所改善云云，並提出郵件紀錄為憑據（見原審卷一第85、86頁），而Ａ０４曾收受周彥伯於111年6月20日寄發之電子郵件，要求Ａ０４立即改善CRM開發機會數量及工作紀錄內容之事實，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項），而堪信此部分事實為真，惟Ａ０４否認有收到工作輔導改善計畫，並辯稱伊業已改善等語。查該電子郵件為111年6月20日所發送，其內容為「如電話所述，之前已口頭提醒幾次，但我今天從（西元）2021到現在列出你只有30幾筆的銷售機會紀錄，另工作紀錄只有609筆，這609筆還沒有扣掉無效的紀錄，而多數的內容更是太過空泛，這邊要求立刻進行改善，否則均視為無效紀錄。補充說明，不需顧慮集團內潛在的內部競爭而刻意不填寫CRM，反而我希望業務能主動去觀察、了解其他業務員的開發方向及更有系統性的推廣產品，因此除了高雄日月光、奇景以外，你應該更要主動提出預計拜訪及開發的市場規畫，並詳實在CRM的工作紀錄留下依據，你已經是五職等，積極主動表現才是負責的態度。預先提醒，從現在開始，我將安排內勤人員在電訪時了解也順帶了解我們業務員的服務滿意度及拜訪電訪狀況，如果有任何與紀錄與事實不符並且沒有正當理由或證據佐證者，一律視為曠職處置並加送簽呈懲處，再請留意。」（見原審卷一第85頁），依此亦可見周彥伯係要求Ａ０４立即改善CRM開發機會數量及工作紀錄內容，然111年度績效管理發展計畫「基本任務」拜訪客戶次數（CRM工作紀錄完整性）檢核點為170，Ａ０４達成狀況為281，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項），並有111年度績效管理發展計畫可證（見原審卷一第53頁），參諸周彥伯至此之後未曾再寄送電子郵件要求Ａ０４改善工作狀況，亦無證據證明周彥伯對Ａ０４之工作狀況有何指摘，可見Ａ０４確有致力於工作以達成周彥伯於電子郵件中所提出之改善方向。另喬越公司人資人員 (Amanda) 尤嘉鈴於西元2022年6月23日寄給主管 ( Laputa ) 周彥伯之電子郵件，雖夾帶檔案名稱為「工作輔導改善計畫-Ａ０４」（見原審卷一第86頁），然就該電子郵件以觀，其顯示並未寄送給Ａ０４，僅寄給周彥伯，Ａ０４既否認有收到該改善計畫，又無證據證明周彥伯收到後有與Ａ０４討論過任何改善計畫，自難認Ａ０４曾接受喬越公司對其工作表現提出任何改善計畫。是綜上可見，Ａ０４僅於111年6月20日接收周彥伯所發送要求其立即改善CRM開發機會數量及工作紀錄內容，而就此Ａ０４業已改善，是縱認喬越公司曾於111年6月20日對Ａ０４告知其工作之具體缺失，Ａ０４亦已於當年度改善之，此後即無證據證明周彥伯仍有要求Ａ０４改善工作狀況或對Ａ０４工作狀況有何指摘之情形，則喬越公司據此抗辯其業已盡解僱最後手段原則云云，為不足採。至於證人Ａ０１雖證稱：周彥伯有說要注意辦公室包裹，就是提及Ａ０４還有沒有很多包裹到辦公室，周彥伯說他有跟Ａ０４提醒過包裹的事情，也請我們注意一下Ａ０４之後還有沒有很多 包裹寄送到辦公室等語（見本院卷第290頁），然證人Ａ０１亦證稱：自從周彥伯有詢問Ａ０４的包裹的事情後，之後就我知道的就沒有包裹寄送到辦公室等語（見本院卷第291頁），顯然Ａ０４於周彥伯提醒後，已立即改善，此顯與喬越公司是否有於解僱Ａ０４前，對其有無進行勞基法所賦予之各種手段無關，自不得依此為有利於喬越公司之認定。②喬越公司雖抗辯每月業務會議均有檢討各業務人員之工作表現，已明確指導Ａ０４如何改善云云，並提出會議紀錄及舉王能誠為證，但為Ａ０４所否認。經查，觀諸上開會議紀錄（見原審卷三第59至86頁），其僅為業務員與主管之例行性會議，並無各業務員有何工作能力不足、具體工作疏失之內容，亦無任何限期改善或輔導甚至調職之記載，則該常態性之業務檢討報告，尚難以之認定喬越公司對Ａ０４進行考核、輔導或改善計畫之證明。至於王能誠雖證稱：「會議中如果業務不確定針對其市場客戶或有疑問，我們也會針對產品再告知及要求業務下個月要再拜訪客戶。每個業務員如果無法達到目標，其實公司一直都會輔導。」（見原審卷二第202頁），然觀諸上開會議紀錄，固有針對產品告知及要求業務下個月要再拜訪客戶之內容，然並無王能誠所述一直都會輔導之內容，且王能誠僅泛稱公司一直都會輔導，並無何提供必要協助之具體措施，亦難憑此認定喬越公司於解僱Ａ０４前，已符合解僱最後手段原則。　③喬越公司另抗辯其以扣減個人獎金之方式，作為警告Ａ０４改善之手段云云，然為Ａ０４所否認，喬越公司就此雖以前揭喬越公司在臺南地區營收表為據（見原審卷一第207至225頁、第157至167頁），但Ａ０４年度銷售達成率為82.19％，另名業務員朱恩廷則為56.66％，且Ａ０４仍領有喬越公司發給之業績獎金，並領有分潤獎金，業據上述，則喬越公司抗辯有以上開方式作為警告Ａ０４改善之手段云云，已難採取，且喬越公司果認Ａ０４無法達到其期望之工作標準，仍應先對其施以相關教育訓練，並以獎懲之方式促其注意改善，始符情理。然喬越公司並未對Ａ０４進行懲處，其雖抗辯以扣減個人獎金之方式，惟未舉證證明已告知Ａ０４。則喬越公司未見對Ａ０４施以輔導、教育訓練，亦未見以如懲戒之方式促其改進，即逕行於112年12月8日解僱Ａ０４，尚難認符解僱最後手段性原則。⑶綜上，喬越公司以Ａ０４業績時常出現負業績或業績目標未達成而造成去化毛利損失扣回情形，且其無法獨立回答客戶問題，未能熟稔專業，無法達成拓展客戶之目標等節，認Ａ０４有勞基法第11條第5款規定不能勝任工作之事由，而於112年12月31日終止兩造間之系爭勞動契約；又主張經伊先前多次提供改善機會、多次提醒其改進，甚至苛扣其獎金，已經極力避免解僱Ａ０４，符合解僱最後手段性原則云云，然Ａ０４並非不能勝任其工作，且喬越公司之解僱，依上述顯有違解僱最後手段性，則喬越公司遽依勞基法第11條第5款規定，片面終止兩造間系爭勞動契約，與所謂「勞工不能勝任工作」及「解僱最後手段性原則」均不符合，喬越公司依勞基法第11條第5款規定，所為終止系爭勞動契約，亦不合法。⒋本件喬越公司所主張前開各項解僱事由皆不生合法終止兩造間系爭勞動契約之效力，兩造間之系爭勞動契約關係仍然存在，則Ａ０４求確認兩造間僱傭關係存在，即有理由，應予准許。㈡Ａ０４主張其遭喬越公司解僱前6個月之平均工資為7萬3,116元，請求喬越公司自113年1月1日起至其復職日之前1日止，按月於次月5日給付其工資7萬3,116元本息等語，喬越公司則辯稱：Ａ０４主張每月薪資之7萬3,116元，包含業績獎金及車輛租金，然Ａ０４未曾達到業績目標，並有因出貨管理不當致須去化損失而生負業績情形，故每月薪資不應計入業績獎金，又112年9月5日另受領之8,566元及1,000元，係屬於恩惠性質之獎金，故不應計入，至於車輛租金，係屬於Ａ０４提供車輛使用收益之對價，並非勞務之對價，非屬於勞基法第2條第3款所稱之工資，亦不應計入每月薪資。是以Ａ０４離職前6個月之平均工資應僅有5萬4,174元云云，經查：⒈Ａ０４主張每月薪資應計入業績獎金及車輛租金，雖喬越公司以上詞為辯，然而：⑴按工資：指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。勞基法第2條第3款定有明文。且按所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何？尚非所問。是以雇主依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務反覆應為之給與，無論其名義為何，如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質而應納入平均工資之計算基礎，此與勞基法第29條規定之獎金或紅利，係事業單位於營業年度終了結算有盈餘，於繳納稅捐、彌補虧損及提列股息、公積金後，對勞工所為之給與，該項給與既非必然發放，且無確定標準，僅具恩惠性、勉勵性給與非雇主經常性支出之勞動成本，而非工資之情形未盡相同，亦與勞基法施行細則第10條所指不具經常性給與且非勞務對價之年終獎金性質迥然有別（最高法院100年度台上字第801號、103年度台上字第1659號判決意旨參照）。是雇主所為給付，如已具備勞務對價性及給付經常性，即為勞基法第2條第3款規定之工資。另按勞工與雇主間關於工資之爭執，經證明勞工本於勞動關係自雇主所受領之給付，推定為勞工因工作而獲得之報酬。勞動事件法第37條亦有明文。是雇主如否認勞工本於勞動關係自雇主所受領之給付非工資，應由雇主負舉證責任。⑵觀之Ａ０４112年6月至11月之薪資單，其給付項目為「本薪」、「伙食津貼」、「車輛津貼」、「業績獎金」（見原審卷一第173至183頁），喬越公司對於本薪、伙食津貼均為工資，未為爭執，自應將之列為Ａ０４之工資。⑶至於業績獎金部分，Ａ０４每月均受領此部分給付，此觀前開薪資單即明，可見業績獎金係按月進行工作內容評價以為給付標準，其按月給付非偶一為之，與Ａ０４日常提供勞務給付有高度關連性，應屬工資，則離職當月前之業績獎金自應予計算，足認Ａ０４於離職當月前，所受領業績獎金實具有「勞務對價性」及「給與經常性」性質而屬工資，是Ａ０４主張計算薪資額時，應計入業績獎金計算，核屬有據。喬越公司抗辯每月薪資不應計入業績獎金云云，並非可採。至於喬越公司抗辯Ａ０４未曾達到業績目標，並有因出貨管理不當致須去化損失而生負業績情形云云，然Ａ０４主張之每月薪資，係依喬越公司所提出112年6月至11月薪資單所載薪資及Ａ０４之國泰世華銀行對帳單上記載之實際發放數額為計算，其中112年11月部分，並未計入業績獎金，故喬越公司上開所述，縱屬為真，亦無從為其有利之認定。⑷Ａ０４之薪資單，其給付項目為包含「車輛津貼」，其每月為1萬2,000元，而依業務用車輛管理辦法之約定（見原審卷一第115至119頁），領取車輛津貼者須任業務職滿6個月以上且有實際執行外勤業務之需求，且區分其職等之高低，每月汽車津貼金額由1萬元至1萬5,000元不等，顯見其係以職員擔任特定職務或提供勞務作為對價而為給與，已形成制度上之經常性給與，作為固定薪資一部分，並非補貼職員之實際支出甚明，自應列入工資，故Ａ０４主張其得請求之每月工資應納入車輛津貼1萬2,000元等語，應屬可採。喬越公司抗辯車輛租金，係屬於Ａ０４提供車輛使用收益之對價，並非勞務之對價，非屬於勞基法第2條第3款所稱之工資，亦不應計入每月薪資云云，則非可採。⒉按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。民法第487條定有明文。次按債權人於受領遲延後，須再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了，在此之前，受僱人無須補服勞務，自得請求報酬。最高法院92年度台上字第1979號判決意旨參照。經查，兩造間之系爭勞動契約仍然存在，已如前述，而喬越公司主管王能誠於112年12月8日係以「公司組織縮編」為由向Ａ０４為資遣之通知，當日並命Ａ０４將持有之公司鐵門電子遙控、感應扣、筆記型電腦均繳回；喬越公司並於112年12月12日寄發三重二重埔郵局第536號存證信函通知Ａ０４112年12月31日為離職日，113年1月1日終止聘僱契約，並要求Ａ０４於函到3日內出面辦理離職移交手續等語各事實，業據上述，足認喬越公司已拒絕Ａ０４服勞務，而Ａ０４於喬越公司違法終止系爭勞動契約前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦可繼續提供勞務，足證Ａ０４於喬越公司終止系爭勞動契約當時仍願意繼續在喬越公司任職，則喬越公司拒絕受領Ａ０４提供勞務，自應負受領遲延之責。喬越公司於受領遲延中，Ａ０４既無須催告喬越公司受領勞務，且喬越公司於受領遲延後，須再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告Ａ０４給付，其受領遲延之狀態始得認為終了，然喬越公司並未為上開行為，堪認Ａ０４於遭解僱時已依債務本旨於適當處所及時期提出勞務給付。從而喬越公司既拒絕受領，依前揭說明，自應負受領遲延之責，Ａ０４則無須補服勞務，仍得請求報酬。依前開說明，Ａ０４請求喬越公司給付自113年1月1日起至復職之日止之每月工資及法定遲延利息（除應扣除後述Ａ０４於113年在他處提供勞務而取得之利益3,439元外），為有理由。又因Ａ０４之薪資額每月不固定，爰以6個月平均值較符公平，而Ａ０４於喬越公司終止勞動契約前6個月之平均工資為7萬3,116元（11月薪資：5萬9,521元、10月薪資：7萬2,140元、9月薪資：8萬42元、8月薪資：7萬1,083元、7月薪資：9萬1,111元、6月薪資：6萬4,803元），為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項），並有國泰世華對帳單及喬越公司薪資單在卷可考（見原審卷一第147、149、173至183頁、卷三第41頁），而車輛津貼及業績獎金應予計入工資，亦據上述，從而Ａ０４本於僱傭關係請求喬越公司自113年1月1日起至其復職日之前1日止，按月於次月5日給付其工資7萬3,116元（除扣除上開3,439元外），即屬有據，喬越公司辯稱每月薪資不應計入業績獎金、交通津貼，Ａ０４離職前6個月之平均工資應僅有5萬4,174元云云，則無可取。其次，Ａ０４於113年有自風格們社取得營利所得3,439元，有稅務T-Road資訊連結作業查詢結果所得可稽（見本院卷第124頁），則Ａ０４該自風格們社所獲之營利所得，可認係其轉向他處提供勞務所得利益，應予扣除；除此之外，Ａ０４為等待復職而未另謀他職，亦無證據證明其有故意怠於取得利益，又其113年度復查無薪資所得，亦無勞保投保資料，有稅務T-Road資訊連結作業查詢結果所得及勞保資訊T-Road（被保險人投保資料）可稽（見本院卷第119至124、127頁），喬越公司亦未另行舉證Ａ０４確有至他處任職取得薪資之情形，則喬越公司辯稱應自113年1月1日起，按基本工資扣除云云，並不足採。準此，Ａ０４請求喬越公司於113年2月5日給付113年1月工資6萬9,677元（00000－0000＝69677），並自113年2月1日起至其復職日之前1日止，按月於次月5日給付其工資7萬3,116元，核屬有據，應予准許；逾此範圍之請求，尚難准許。㈢Ａ０４依勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定，請求喬越公司自113年1月1日起至Ａ０４復職日之前1日止，按月提繳勞工退休金4,590元至其勞工退休金個人專戶內等語，喬越公司雖抗辯伊終止系爭勞動契約合法，無提撥義務云云，然查：⒈按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6，勞退條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院104年度台上字第1031號判決意旨參照）。⒉承上所述，兩造間僱傭關係仍存在，又Ａ０４得請求喬越公司給付其6萬9,677元，及自113年2月1日起至其復職日前1日止，按月於次月5日給付其7萬3,116元，亦據上述，而依勞工退休金月提繳分級表（見原審補字卷第47頁）所載，上開工資6萬9,677元屬第8組第44級，月提繳工資為6萬9,800元，7萬3,116元則屬第9組第46級，月提繳工資為7萬6,500元，據此喬越公司113年1月應提繳Ａ０４勞工退休金至其勞工退休金個人專戶之數額為4,188元（69,800元×6％＝4,188元），自113年2月1日起每月應提繳Ａ０４勞工退休金至其勞工退休金個人專戶之數額為4,590元（76,500元×6％＝4,590元），是Ａ０４依勞退條例第31條第1項規定，請求喬越公司於113年1月，提繳4,188元；自113年2月1日起至其復職日前1日止，按月提繳新臺幣4,590元至其之勞工退休金個人專戶，核屬有據，應予准許；逾此範圍之請求，尚難准許。㈣Ａ０４主張依錄取通知書特殊約定第1項，請求喬越公司給付自110年4月起至110年6月止之交通津貼共2萬4,000元等語，喬越公司則抗辯：業務職業務用車輛管理辦法4.1條規定，申請交通津貼須任業務職滿6個月以上且實際執行外勤業務之需求者，Ａ０４於110年4月6日到職，其到職後前6 個月本不符合該辦法之申請條件等語，經查：Ａ０４之錄取通知書所示，兩造約定到職適用交通津貼制度，可依實際業務狀況調整適用「業務職業務用車輛管理辦法」（配車或租車補貼8,000元）之事實，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈡），雖可認定Ａ０４到職即可適用交通津貼制度，然細觀錄取通知書之表格欄，其中有記載試用期90天，最後一欄之交通津貼為800元，可見兩造業已約明試用期之交通津貼為800元，是上開「可依實際業務狀況調整適用『業務職業務用車輛管理辦法』」等語，自係指試用期後，參諸喬越公司就此期間交通津貼是800元，亦不爭執（見本院卷第503頁），自堪採取，Ａ０４主張自110年4月起至110年6月止即應適用業務職業務用車輛管理辦法，交通津貼共2萬4,000元云云，與上開兩造明確約定事項不符，尚難憑採。是Ａ０４依錄取通知書特殊約定第1項，請求喬越公司給付自110年4月起至110年6月止之交通津貼共2,400元（800元×3＝2,400元），核屬有據，逾此範圍之請求，則屬無據。 ㈤Ａ０４雖依民法第487條規定，附帶上訴請求喬越公司自113年1月1日起至Ａ０４復職日之前1日止，按年於每年2月前給付Ａ０４年終獎金5萬5,292元、按年於每年9月前給付Ａ０４三節獎金及職福會禮金6萬6,650元云云，然喬越公司抗辯伊係對實際在職、實際提供勞務並受年度考核之勞工發放獎金，依勞基法施行細則第10條第2、3款規定，年終獎金及三節禮金亦排除在經常性給與之外，自非工資，Ａ０４請求顯無理由等語，經查：⒈獎金如屬於公司盈餘而抽取部分分配予員工，自與經常性給與有殊，不論其名稱為效率獎金或年節獎金，亦不論其發放方式為按節或按月先行借支，均不影響其屬於恩惠性、獎勵性之給與，與勞工之工作核無對價關係，尚不得計入工資之範圍；勞基法施行細則第10條規定：本法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與，其第2款所規定之獎金係指：年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金；其第2款所規定之獎金係指：春節、端午節、中秋節給與之節金。是依上開有關規定，年終獎金及節金非工資之一種（最高法院88年台上字第1638號、92年台上字第1960號判決意旨參照）。⒉Ａ０４雖以年終獎金、端午中秋獎金及職福會禮金發放規則（見原審卷二第143至153頁）為據，主張年終獎金、三節獎金及職福會禮金之性質為工資，請求喬越公司按年給付年終獎金、端午中秋獎金及職福會禮金云云，然依兩造之聘僱契約書所載（見原審卷一第87至92頁），並未將年終獎金、端午中秋獎金及職福會禮金列為兩造勞動契約之內容，且依前開勞基法施行細則第10條第2、3款規定，已排除年終獎金之給與及春節、端午節、中秋節給與之節金。此外，觀諸年終獎金之發給目的，在於僱用人於年度終了時，對於受僱人所發給之恩惠性給與，三節獎金則係屬雇主給予之福利性質，均為恩惠性之給與，核其性質，亦與勞務提供所得對價之報酬不同，其次觀諸年終獎金、端午中秋獎金及職福會禮金發放規則，其中年終獎金部分有將當年度實際在職天數列入考量；端午、中秋節之禮金特別排除留停復職者，並統一於其後依年度到職比例計算發放，足見喬越公司抗辯伊係對實際在職、實際提供勞務並受年度考核之勞工發放獎金等語，應屬可採，Ａ０４執上開發放規則，主張年終獎金、三節獎金之性質為工資，請求喬越公司按年給付年終獎金、端午中秋獎金云云，難以採取。再者，依職工福利金條例第5條、該條例施行細則第2條及職工福利委員會組織準則第12條，職工福利金由職工福利委員會保管、動用，是職福會禮金支付之單位係職工福利會而非喬越公司，且職福會禮金非由Ａ０４所提供之勞務數量、內容決定，與勞務之提供無對價關係，非員工勞務給付對價之報酬，性質上屬恩惠性給付，Ａ０４亦無依民法第487條規定請求喬越公司給付。依上，Ａ０４依民法第487條規定，附帶上訴請求喬越公司自113年1月1日起至Ａ０４復職日之前1日止，按年於每年2月前給付Ａ０４年終獎金5萬5,292元、按年於每年9月前給付Ａ０４三節獎金及職福會禮金6萬6,650元云云，要屬無據。至於Ａ０４另主張喬越公司不發放年終獎金、三節獎金及職福會禮金，違反就業服務法第5條第1項及平等原則，然按就業服務法第5條第1項所禁止者，係雇主以「種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分」等與工作能力無關之「人之特質」為差別待遇。查Ａ０４既自113年1月1日起未曾對喬越公司實際提供勞務，其未受領年終獎金、三節獎金及職福會禮金，係因其無實際工作表現可供年度考核、不具實際在職之原因，與上開任一列舉之歧視事由要無關聯，並非「較差之無實質理由的恣意對待」，Ａ０４主張其為就業歧視，而請求發放年終獎金、三節獎金及職福會禮金，亦無可採。㈥Ａ０４固依民法第487條規定，追加請求喬越公司給付短發之112年10月、11月業績獎金共計6萬9,021元等語，惟喬越公司則抗辯：其未發放係因去化毛利損失扣回，並無短發等語。查Ａ０４仍有於112年11月領取同年10月之業績獎金1萬3,448元，業據上述，Ａ０４主張喬越公司全未給付該月之業績獎金，已有未合，另依績效管理與發展計畫所載，無論績效獎金或分潤獎金，「實際發放金額由各單位核決主管依個人績效貢獻執行核定調整，最後由總經理核決」，足見業績獎金之數額本非依單一公式機械計算之固定給付，而係由雇主綜合考量個人績效貢獻、毛利狀況、去化損失扣回等多重因素後核定發放，又觀諸Ａ０４業績獎金之結算表有關112年11、12月部分（見原審卷一第225頁），其上記載因去化毛利損失扣回等原因，致該2個月之業績獎金均為負數，參酌證人Ａ０２證稱：有一個「EA8610」的單比較特別，在111年有備貨，但到112年沒有把貨拿走，就這個比較特別。如果客戶不接受，客人的公司沒有把貨拿走，那就要報廢等語（見本院卷第294、295頁），可見Ａ０４前確有備貨未經客戶領取之情形，則Ａ０４業績獎金之結算表有關112年11、12月部分之記載，應非子虛，喬越公司抗辯：其未發放係因去化毛利損失扣回，並無短發等語，尚非有據，應堪採取，則Ａ０４主張喬越公司給付短發之112年10月、11月業績獎金，尚非可採，其追加請求喬越公司給付6萬9,021元，難認有據。

六、綜上所述，喬越公司終止系爭勞動契約既不合法，則兩造之僱傭關係仍存在，從而，Ａ０４依系爭勞動契約之約定、民法第487條及勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項之規定，請求：㈠確認Ａ０４及喬越公司間之僱傭關係存在。㈡喬越公司應給付Ａ０４113年1月工資6萬9,677元，並自113年2月1日起至Ａ０４復職日前1日止，按月於次月5日給付Ａ０４7萬3,116元，暨自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢喬越公司應提繳113年1月勞退金4,188元至Ａ０４之勞工退休金個人專戶，並自113年2月1日起至Ａ０４復職日前1日止，按月提繳4,590元至Ａ０４之勞工退休金個人專戶。㈣喬越公司應給付Ａ０４2,400元，及自起訴狀繕本送達翌日即113年5月7日（見原審卷一第17頁送達證書）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，判決確認兩造間之僱傭關係存在，並判命喬越公司如數給付，並就上開㈡、㈢、㈣部分，依勞動事件法第44條第1、2項規定，就Ａ０４上開勝訴部分，依職權宣告假執行，並諭知喬越公司供擔保後，得免為假執行，核無不合，喬越公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴；至於不應准許部分，喬越公司指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。另Ａ０４附帶上訴部分，原判決為其敗訴之諭知，並駁回其此部分假執行之聲請，核無不合，Ａ０４附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。又Ａ０４追加之訴，亦無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，喬越公司之上訴為一部有理由，一部無理由，Ａ０４之附帶上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　115 　年　　9 　　月　　9 　　日勞動法庭　　　審判長法　官　張季芬

法　官　葉淑儀

法　官　謝濰仲上為正本係照原本作成。喬越公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。Ａ０４不得上訴。中　　華　　民　　國　　115 　年　　9 　　月　　9 　　日

書記官　盧建元【附註】民事訴訟法第466條之1：⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

附表一：原判決主文第二項內容 本院准許被上訴人向上訴人請求之本息金額 上訴人應自民國113年1月1日起至被上訴人復職日前1日止，按月於次月5日給付被上訴人新臺幣7萬3,116元，暨自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 上訴人應給付被上訴人新臺幣6萬9,677元，及自民國113年2月6日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；並自民國113年2月1日起至被上訴人復職日前1日止，按月於次月5日給付被上訴人新臺幣7萬3,116元，暨自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 附表二：原判決主文第三項內容 本院准許被上訴人向上訴人請求之本息金額 上訴人應自民國113年1月1日起至被上訴人復職日前1日止，按月提繳新臺幣4,590元至被上訴人之勞工退休金個人專戶。 上訴人應提繳新臺幣4,188元至被上訴人之勞工退休金個人專戶；並自民國113年2月1日起至被上訴人復職日前1日止，按月提繳新臺幣4,590元至被上訴人之勞工退休金個人專戶。 附表三：原判決主文第四項內容 本院准許被上訴人向上訴人請求之本息金額 上訴人應給付被上訴人新臺幣2萬4,000元，及自民國113年5月7日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 上訴人應給付被上訴人新臺幣2,400元，及自民國113年5月7日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。