兒童及少年性剝削防制條例

事　實

一、Ａ０１與AV000-Z000000000（民國000年0月生，姓名年籍詳卷，下稱A女）、AV000-Z000000000B（000年0月生，姓名年籍詳卷，下稱B女）為鄰居，Ａ０１明知A女、B女均為未滿12歲之兒童，竟基於使兒童被拍攝、製造性影像之犯意，於附表一、二所示時間、地點，在其中A女因未滿7歲而欠缺同意之意思能力而無從表達反對意願之情況；及B女完全不知情下，先後以GO PRO運動攝影機使A女、B女被拍攝含有如附表一、二「猥褻行為之性影像內容」欄所示客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位之性影像，並透過GO PRO運動攝影機與手機軟體APP連線，將上開拍攝之性影像同步傳送至附表三編號1之手機，復接續以該手機剪輯、截圖將上揭性影像照片檔轉存至手機，以此方式製造如附表一、二所示性影像供己觀覽。嗣因A女之母AV000-Z000000000A（姓名年籍詳卷，下稱C女）得知上情後報警處理，警方於112年9月8日8時30分許，持法院核發搜索票，前往Ａ０１位於高雄市○○區○○路00巷00號之住處執行搜索，扣得如附表三編號1至4所示之物，而悉上情。

二、案經A女、C女及B女之母AV000-Z000000000B-1（姓名年籍詳卷，下稱D女）訴由高雄市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理　由

壹、程序部分

一、按宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體不得報導或記載有被害人之姓名、出生年月日、住居所、學籍或其他足以識別身分之資訊；行政及司法機關所公示之文書，不得揭露足資識別被害人身分之資訊，兒童及少年性剝削防制條例第14條第1項、第3項前段定有明文。查被告Ａ０１被訴對告訴人A女、被害人B女涉犯兒童及少年性剝削防制條例所規範之犯罪，因法院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免A女、B女之身分遭揭露，依兒童及少年性剝削防制條例第14條第1項、第3項前段，對於A女、B女及其等法定代理人C女、D女之姓名、年籍等足資識別其身分之資訊均予以隱匿，併此敘明。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本案被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均經被告、辯護人及檢察官於本院審理時同意作為證據，並審酌各該言詞及書面陳述作成時之情況，認為適當，自得作為證據；另所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由訊據上訴人即被告Ａ０１（下稱被告）固坦承就B女部分構成違反兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪；惟就A女部分則辯稱：伊固事先未詢問並未取得A女同意被拍攝、製造性影像，但係在A女不知情而偷拍之，伊僅構成兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪；被告之辯護人則以：被告在拍攝A女、B女性影像過程中，均未有強制及明顯違反A女、B女意願之動作，而係在與其等遊玩期間拍攝，被告所為應係構成兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項等語為其辯護。㈠經查，A女、B女於案發當時均為未滿12歲之兒童，且其中A女為未滿7歲之人，被告於附表一、二所示時間、地點，在未事先詢問並取得A女、B女同意被拍攝、製造性影像之情況下，以事實欄所載方式，使A女、B女分別被拍攝、製造如附表一、二所示之性影像等客觀事實，業據被告於偵查及法院審理中坦認在卷，並有附表一、二「證據名稱及出處」欄所示之證據資料、高雄市政府警察局婦幼警察隊搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表（警一卷第7至10頁）、高雄市政府警察局婦幼警察隊114年2月3日高市警婦隊偵字第11470101500號函（見原審訴字卷第21頁）等在卷，並有扣案如附表三編號1至4所示之物可佐，此部分事實堪以認定。㈡按稱性影像者，謂內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：⒈第5項第1款或第2款之行為。⒉性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。⒊以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。⒋其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為，刑法第10條第8項定有明文。經查，被告以其所有GO PRO運動攝影機使A女、B女被拍攝含有如附表一、二「猥褻行為之性影像內容」欄所示之影像，影像內容有A女、B女其等大腿內側及內褲，暨A女裸露陰部如廁等身體隱私部位之影像（詳如附表一、二「猥褻行為之性影像內容」欄所示），並將上揭影像同步連線傳送至手機，以手機剪輯、截圖後儲存如附表一、二所示之性影像照片。被告所為拍攝、製造如附表一、二所示影像照片內容，客觀上均足以引起性慾或羞恥，核屬於刑法第10條第8項第2款所指之性影像無訛。㈢被告係以「違反本人意願之方式」使A女被拍攝、製造性影像，理由如下：⒈按未滿7歲之男女，依民法第13條第1項之規定，既無行為能力，自應認其並無同意被拍攝、製造性影像之意思能力。參照聯合國「兒童權利公約」第19條第1項規定之意旨，以及「公民與政治權利國際公約」第24條第1項、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項及上開二公約施行法第2條等規定，自應由保護被害人角度解釋「違反本人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。倘若行為人係對於未滿7歲欠缺意思能力之人拍攝、製造其猥褻行為性影像等，基於對被害人之保護，應認已妨害該未滿7歲男女之「性自主決定」、「性隱私資訊」等意思自由，自屬「違反意願之方法」，應論以兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項以違反本人意願方法使兒童被拍攝、製造偽褻行為性影像等罪。⒉經查，被告於法院審理中已自承稱：本案拍攝、製造如附表

一、二所示之性影像前，均未事先詢問並取得A女、B女同意等語（見原審訴字卷第211至212、250頁），且被害人A女於警詢時亦明確指述：被告拿著黑色小相機（指GO PRO）拍我上廁所等語（警一卷第26至27頁），縱使A女係「知悉」被告持GO PRO拍攝其如附表一編號1之上廁所之影像；但此「知悉」被拍攝，與A女尚屬年幼之兒童（未滿七歲），在根本無法理解、明白被告所為行為之意義及後果下，進而表示「同意」被告拍攝其身體隱私部位之性影像與否之意願選擇自由，係屬二事，亦即A女於案發當時為未滿7歲之兒童，難認A女已具同意被拍攝、製造性影像之意思能力，是被告對A女所為實已「妨害」該未滿7歲男女之「性自主決定」、「性隱私資訊」等意思自由，自屬兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定之「違反意願之方法」。至於附表一編號2至5之影像（應是同時攝影），雖A女於警詢中均未有何陳述，但以A女當時之年紀（107年生），如無印象亦屬正常；且參閱擷取報告編號2、6、7、10（即上開附表一編號2至5之影像）之照片可知，被告抱著A女，而將攝影機擺在其正前方，並一再不斷調整角度、姿勢（因後面背景不同）；而A女於警詢中亦能明確畫出相機（即運動攝影機）的樣子（見警詢卷第19頁、37頁），是A女亦應知悉當時被告正在攝影中。再者，被告於拍攝過程中除將A女抱（坐）在其身體前方外，又以手伸入A女短褲內，致使A女雙腳打開及內褲外露（上開編號7之照片），即是以積極之手段達到拍攝A女性影像之目的，更難謂A女當時係處於不知悉之狀況。⒊從而，被告在A女欠缺同意之意思能力，而無從表達反對意思，即妨害A女對於性影像拍攝之意思自由情況下，以GO PRO運動攝影機使A女被拍攝如附表一所示之性影像，且將性影像同步連線傳送至手機，再以手機剪輯、截圖儲存方式製造含有A女身體隱私部位之性影像照片之行為，自屬兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項「違反本人意願之方法」甚明。至辯護人為被告辯稱：其未有強制及明顯違反A女意願之動作等語；惟查，「違背本人意願之方法」，並不以類似法條所列舉之強暴、脅迫等高度強制行為為必要，低度強制行為亦包含在內，如其行為客觀上足以壓抑或妨害被害人意思自由，即足當之。本件之被害人A女係未滿七歲之幼童，仍處在欠缺認識或意願形成，縱使被告並無明顯強制、脅迫等相關動作，卻明目張膽在A 女面前拍攝猥褻不雅之性影像，亦應當認定其行為客觀上足以妨害被害人之意思自由，即仍不足動搖前述其以「違反A女意願方法」之認定，是辯護人上開所辯，並不足採。至辯護人另為被告辯稱：被告所為係趁A女於不知情而無從表達反對意思之情況下，偷拍如　　　原判決附表一所示之性影像，依最高法院114年度台上大字　　　第1405號大法庭裁定見解，被告該部分之行為應依兒童及　　　少年性剝削防制條例第36條第1項論處等語；然查，拍攝A　　　女之性影像，係在A女知情並以手碰觸A女身體之情況下，　　　公然拍攝之，已如前述，即非在A女完全不知情下而偷拍，　　　是本件被告對A女之行為，應無上開最高法院114年度台上　　　大字第1405號裁定之適用，一併敘明。㈣被告就B女部分，依被害人B女於警詢中指稱：我坐在電視機前面的椅子上，被告過來叫我把腳抬高，.....，當時電視螢幕在播放遊戲畫面，我有看到GO PRO放在電視機的桌上，但我不知道GO PRO有在拍攝等語（見警二卷第15頁），是B女被拍攝性影像時，確處於「不知」之情況被拍攝；參諸被告當時亦無任何違反本人意願之侵害手段，是依最高法院114年度台上大字第1405號大法庭裁定見解，「對於不知情之兒少拍攝性影像，因而兒少根本不知被偷拍，而未開啟意思形成或決定之程序、自無陷於錯誤而決定被拍攝可言，當非第36條第3項之詐術」，是被告對被害人B女拍攝如附表二之性影像部分，應係構成兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之犯罪，一併敘明，

二、綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪以認定，應依法論科。

三、論罪㈠被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項，於113年8月7日修正公布施行，並自同年月0日生效，然本次修正，係參酌過去實務上認為「重製」屬於「製造」範疇之見解（即最高法院105年度台上字第2025號判決意旨），明文增列「無故重製」之處罰樣態，而將無故重製之行為獨立於「製造」概念之外，僅係原有實務見解明文化，未變更構成要件及法律效果，且法定刑部分未有任何修正，不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更，或其他有利、不利於行為人之情形者，自非刑法第2條第1項「法律有變更」之情形，是本案應逕予適用裁判時即現行兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項、第3項規定。㈡核被告所為，就A女部分係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使兒童被拍攝、製造性影像罪；就B女部分係犯同上條例第36條第1項之拍攝、製造兒童性影像罪。公訴意旨就A女、B女認被告涉犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項製造兒童猥褻行為之電子訊號罪嫌，嗣經檢察官於原審法院審理中當庭變更起訴法條為兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使兒童被拍攝、製造性影像罪（見原審訴字卷第210頁），復經原審法院告知被告上開變更後之罪名（見訴字卷第21

0、248至249頁），應認檢察官已變更起訴法條，且無礙被告防禦權之行使，是毋庸再變更起訴法條。又被告先後使A女、B女被拍攝附表一、二所示之性影像，並透過GO PRO運動攝影機之手機軟體APP同步傳送影像至手機，復以手機剪輯、截圖儲存而製造附表一、二所示性影像之照片，客觀上足認係單一行為之多次舉動，且各侵害同一法益，主觀上亦係各基於單一犯意所為，各觸犯同一條項犯罪，行為之獨立性極為薄弱，應各包括於一行為評價為接續犯為當。而被告所為如附表一編號1、2及附表二所示之使兒童被拍攝、製造性影像之犯行，主觀上均係為遂行取得A女、B女性影像之單一目的，行為間具有局部重疊，為避免過度評價，應各論以想像競合犯，就A女部分從一情節較重之以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像罪處斷；就B女部分亦從一情節較重之拍攝兒童性影像罪處斷。又公訴意旨原固認就附表一編號1、2所示（即起訴書附表一編號1至5部分）之數舉動應論以接續犯（起訴書第2頁），然觀諸A女如附表一編號1、2所示性影像照片身著衣服不同（偵卷彌封袋第5、9頁），且據被告於原審法院審理中供稱：A女不會在我家中更衣，附表一編號1、2應為不同日拍攝等語（見原審訴字卷第213、262頁），暨檢察官表示附表一編號1、2應為不同次犯行，應論以數罪之意見（見原審訴字卷第213頁）。是附表一編號1、2及附表二所犯各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又兒童及少年性剝削防制條例係針對兒童或少年所設之特別規定，故被告所犯以違反本人意願之方法使兒童被拍攝、製造性影像罪，毋庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條前段規定加重其刑。

四、上訴論斷㈠撤銷原判決部分（B女部分）：原審就該部分認被告事證明確，而予論罪科刑，固非無見；惟查，被告就該部分係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝兒童性影像罪，已如前述，是原審就該部分認事用法容有不當，應予撤銷改判之（連同定執行刑部分）。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於案發時為成年人，與B女為鄰居，當知悉本案案發時B女為未滿12歲之人，竟為滿足自己私慾，趁B女至其住處玩遊戲之相處機會，對B女為本案犯行，侵害其等之性隱私，所為實屬不該；惟考量被告犯後就該部分坦承犯行，並已獲得被害人之諒解而於本院審理中達成和解，有調解書在卷可稽（見本院卷第89頁），及斟酌被告使B女被拍攝及製造性影像之數量、手段及影像內容，暨其於本院審理中自述之智識程度、家庭經濟生活、如病歷資料及診斷證明書所示之身體狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年6月（即主文第2項所示）。㈡上訴駁回部分（A女部分）：原審就該部分認被告罪證明確，因而適用相關規定，並審酌被告於案發時為成年人，與A女為鄰居，當知悉本案案發時A女為未滿7歲之兒童，其身心發展均未成熟，亦無保全自身的相當能力，竟為滿足自己私慾，趁A女至其住處玩遊戲之相處機會，先後對A女為本案犯行，所為不僅對A女身心健全發展造成負面影響，亦侵害其性隱私，所為實屬不該；考量被告犯後坦承客觀事實，惟仍否認犯行（僅承認兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項製造兒童性影像罪嫌），暨表示希望與A女調解，但因A女家屬均表示無調解意願，而迄未賠償被害人所受損害之犯後態度，及斟酌被告使A女被拍攝及製造性影像之數量、手段及影像內容，暨其於審理中自述之智識程度、家庭經濟生活、如病歷資料及診斷證明書所示之身體狀況，有高雄榮民總醫院114年2月11日函附病歷資料及診斷證明書、財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院114年2月17日高醫附法字第1140100781號函及所附病歷資料（見原審訴字卷第23至188頁）可佐、如法院前案紀錄表之素行等一切情狀，各量處有期徒刑7年6月、7年4月（共二罪）。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯該條例第3項之罪，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。㈢定應執行刑考量被告就附表一、二所犯各罪，被害人為A女、B女等2人、犯罪時間介於112年5月至同年7月間而尚屬相近，犯罪手段類似，暨各罪之具體情狀，認如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），就上開撤銷及上訴駁回之有期徒刑，定其應執行刑如主文所示。㈣沒收部分：⒈按第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項及第7 項前段分別定有明文。⒉查扣案如附表三編號1所示之手機、附表三編號2至3所示之記憶卡及附表三編號4所示之GO PRO運動攝影機1台，分別為被告作為上傳剪輯、儲存及拍攝如附表一、二所示性影像所用之工具及設備，業據被告供述在卷（警一卷第4頁、原審審字卷第144頁、原審訴字卷第213頁），且本案如附表一、二所示A女、B女被拍攝之性影像，雖經被告刪除，但本案附表

一、二所示性影像照片均係自附表三編號1所示之手機鑑識還原而取得，有高雄市政府警察局婦幼警察隊114年2月3日高市警婦隊偵字第11470101500號函（見原審訴字卷第21頁）可佐，是附表三編號1所示之手機亦為附表一、二所示性影像之附著物，是附表三編號1至4所示之物，依法均應予沒收、原審就此部分諭知沒收，並無違誤。惟附表三編號4之運動攝影機，原扣得2台，但因其中1台早已毀損（扣案編號改為6之1），業經本院當庭查勘無誤（見本院卷第157頁），是該攝影機既已無功能，應非當時供犯罪所用之物，原審就該攝影機亦一併諭知沒收，容有不當，應予撤銷。⒊另扣案如附表編號5至6所示之隨身硬碟，並無儲存本案附表

一、二所示告訴人、被害人被拍攝之性影像，且被告亦否認上開隨身硬碟有作為本案犯罪所用（見原審審字卷第144頁），復無其他證據證明附表三編號5至6所示之隨身硬碟與本案犯行有關，故不予沒收。至本案卷內所附被告拍攝、製造之性影像畫面截圖列印資料，係偵辦人員所列印供作證據使用，乃偵查中所衍生之物，非屬依法應予沒收之物，尚無須宣告沒收。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，判決如主文。本案經檢察官鄭玉屏提起公訴，檢察官劉穎芳到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　115 　年　　4 　　月　　29　　日刑事第三庭　　審判長法　官　吳進寶法　官　方百正法　官　莊鎮遠以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　115 　年　　4 　　月　　29　　日書記官　林佳蓉附錄本判決論罪科刑法條：兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上1百萬元以下罰金。兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。附表一（A女部分）編號 告訴人 拍攝時間 猥褻行為之性影像內容 證據名稱及出處 主文（原審及本院） 拍攝時之年紀 拍攝地點 1 （起訴書附表一編號1） A女 112年5月9日前某日 A女裸露陰部如廁之照片 ⑴告訴人A女、C女於警詢之指訴（警一卷第25至31、49至51頁、警二卷第9至11頁）。 ⑵置於偵卷彌封袋內資料： 　妨害性自主案件代號與真實姓名對照表、手機擷取報告編號3所示之檔案暨照片。 原審判決： Ａ０１犯以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像罪，處有期徒刑柒年陸月。 本院判決： 上訴駁回。 4歲 高雄市○○區○○路00巷00號之被告住處 2 （起訴書附表一編號2至5） A女 112年6月25日前某日 被告將A女抱在其身體前方，以手伸入A女短褲內，使A女雙腳打開及內褲外露之照片 ⑴告訴人A女、C女於警詢之指訴（警一卷第25至31、49至51頁、警二卷第9至11頁）。 ⑵置於偵卷彌封袋內資料： 　妨害性自主案件代號與真實姓名對照表、手機擷取報告編號2、6、7、10所示之檔案暨照片。 原審判決： Ａ０１犯以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像罪，處有期徒刑柒年肆月。 本院判決： 上訴駁回。 5歲 高雄市○○區○○路00巷00號之被告住處

附表二（B女部分）編號 被害人 拍攝時間 猥褻行為之性影像內容 證據名稱及出處 主文（原審及本院） 拍攝時之年紀 拍攝地點 1 （起訴書附表二） B女 112年7月25日前某日 B女坐在椅子上，被告以手將B女雙腳打開、露出內褲之照片 ⑴被害人B女、告訴人D女於警詢之指訴（警二卷第13至21頁）。 ⑵置於偵卷彌封袋內資料： 　妨害性自主案件代號與真實姓名對照表、手機擷取報告編號1、4所示之檔案暨照片（手機擷取報告編號8〈即起訴書附表二編號1」〉部分，非本案被告所為拍攝、製造之「性影像」範圍，業經與檢察官當庭確認此部分非起訴範圍，審字卷第125頁、訴字卷第260至261頁）。 原審判決： Ａ０１犯以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像罪，處有期徒刑柒年貳月。 本院判決： 原判決關於該部分之罪（刑）均撤銷。 Ａ０１犯拍攝兒童性影像罪，處有期徒刑壹年陸月。 10歲 高雄市○○區○○路00巷00號之被告住處 附表三扣押時間、地點： 112年9月8日高雄市政府警察局婦幼警察隊在高雄市○○區○○路00巷00號執行搜索扣押 （警一卷第7至15頁） 編號 名稱 數量 1 廠牌SAMSUNG手機 1支 2 SD記憶卡 5張 3 MD記憶卡 2張 4 GO PRO運動攝影機 1臺（按原扣得2臺，但其中1臺早已毀損，應不予沒收，故本院將該攝影機之扣案編號改為6之1號，以示區別） 5 隨身硬碟 （廠牌ADATA、黑色、容量2TB） 1臺 6 隨身硬碟 （廠牌SP、黑色、容量1TB） 1臺