違反銀行法

事　實

一、陳文熙（已歿）前係凱萊鑫科技股份有限公司（址設台中市○○區○○○○街000號2樓之1，下稱凱萊鑫公司）之負責人，綜理凱萊鑫公司之決策，並掌控財務及業務情形；鮑宏纁（已歿）係凱萊鑫公司之顧問及位在高雄地區之業務負責人（任職期間：107年1月間起至108年6月底止），參與凱萊鑫公司之決策、制度設計、財務管理及業務招攬等工作；顏素珠（對外自稱顏如玉）及黃芷榆（原名黃豊善）則分別自107年2月21日、107年2月9日起，成為凱萊鑫公司負責招攬業務及部分會計事務之人員。渠等均知悉非銀行不得經營收受存款業務，且凱萊鑫公司非依銀行法組織登記之銀行，自不得經營銀行之收受存款業務，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟仍在凱萊鑫公司位於高雄市○○區○○○路0號10樓之3之辦公處所（期間自107年1月間起至107年8月27日止，從107年8月28日起搬遷至高雄市○○區○○○路000號6樓），共同基於非法經營銀行收受存款業務之集合犯意聯絡，以安排遊覽車前往參訪或舉辦投資說明會等方式，邀約不特定人前往公司，並遊說投資以下各方案之方式，而為以下犯行：㈠自107年9月間起至108年2月間止，推行「抗糖茶」方案，以凱萊鑫公司名義與投資人簽立「契作專案入會訂購單」、「抗糖茶契作專案訂購單」或「抗糖茶商品訂購單」，約定投資內容為每單位新臺幣（下同）36,000元，以1年為期，每月可領回契作本金3,000元及紅利750元，投資報酬率達年利率25%。㈡「恐龍夢公園」方案，自108年3月間起至同年4月間推行，以凱萊鑫公司名義與投資人簽立「凱萊鑫/恐龍夢公園合作契約書」，約定投資內容為每單位36,000元，以1年為期，每月可領回紅利750元，期滿除可領回本金外，另給付紅利9,000元，投資報酬率達年利率50%。㈢「端粒酶重組蛋白飲品」方案（下簡稱「端粒酶」方案），自108年5月間起至同年6月間推行，以凱萊鑫公司名義與投資人簽立「端粒酶產銷合作專案」，投資內容為每單位36,000元，以15個月為期，期滿連同本金共可領回54,000元，投資報酬率達年利率40%。㈣「恐龍夢公園股票專案」（下簡稱「股票」方案），自108年4月間起至同年7月間推行，以凱萊鑫公司名義與投資人簽立「凱萊鑫/恐龍夢公園股票協議書」，投資內容為每單位10,000元，以4個月為期，期滿連同本金共可領回12,000元，投資報酬率達年利率60%。

二、分工方式為：由陳文熙發想投資標的，與鮑宏纁共同設計規劃後，交由鮑宏纁撰擬投資契約內容，待陳文熙確認核可後推行，鮑宏纁負責在公司之投資說明會上講解投資方案內容以遊說、招攬投資，顏素珠、黃芷榆亦邀約不特定之人前往公司聽取說明會且招攬投資（嗣黃芷榆亦曾上台講解「端粒酶」方案），如成功招攬投資人成為下線，可領取推薦獎金，鮑宏纁並負責與投資人簽約，且收取以現金方式交付、或受理以刷卡等方式支付之投資款，顏素珠、黃芷榆亦會向投資人收受投資款後，再轉交鮑宏纁收取，投資人另得以匯款至凱萊鑫公司申設之彰化銀行南屯分行帳號00000000000000號帳戶（下稱凱萊鑫公司彰化銀行帳戶）之方式支付投資款。鮑宏纁每日均會製作日報表，統計投資入單及各項辦公管銷、人事支出等費用，並固定於每週五下班後，於週末前往臺中市與陳文熙匯算帳目及出示訂購單等資料，供陳文熙確認，再於週間返回高雄時，發放各期返款給投資人，因公司將投資之會員依招攬下線較多者，分為四大體系（即鮑宏纁體系、顏素珠體系、黃芷榆體系及陳英英體系），發放返款時，則由各該體系之負責人即鮑宏纁、顏素珠、黃芷榆負責計算及發放各自體系內投資人之返款事宜，鮑宏纁、顏素珠及黃芷榆並每週均領取週薪，陳文熙復偶爾前往公司前述辦公處所，以該2家公司負責人之身分向投資人宣講投資產品及公司營運前景，以強化、穩固投資人之投資意願，更負責出面接洽投資金額較為龐大單數之投資人。

三、凱萊鑫公司因法人之負責人即陳文熙如前述之決策及業務執行行為，分別招攬到如附表所示之投資人，於附表所示之日期，投資如附表所示之各該方案及金額，凱萊鑫公司違法吸金之實收金額，則分如【附件一】之「實收金額欄」項下「合計欄」所載。

四、待鮑宏纁離職後，上述「恐龍夢公園」方案、「端粒酶」方案及「股票」方案後續返款事宜，則由顏素珠、黃芷榆負責計算各體系投資人之返款金額後聯繫陳文熙，由陳文熙將「恐龍夢公園」及「端粒酶」方案之返款（「股票」方案均未支付返款），以匯款方式匯至顏素珠所持用其子張仲賢申設之新光銀行高雄分行帳號0000000000000號帳戶（下稱張仲賢之帳戶），再由顏素珠、黃芷榆提領後發放予投資人。

五、嗣經臺灣高雄地方檢察署檢察官指揮法務部調查局南部地區機動工作站（下稱南機站），於109年6月23日持法院核發之搜索票，前往搜索而循線查悉上情。

六、案經臺灣高雄地方檢察署檢察官指揮南機站偵查起訴。

理　由

壹、程序部分

一、審理範圍：本件前由原審判決被告凱萊鑫公司因其負責人執行業務犯銀行法第125條第1項前段非法經營銀行業務罪，處罰金新臺幣1400萬元，被告凱萊鑫公司不服而提起上訴，經臺灣高等法院高雄分院以112年度金上訴字第488號判決撤銷發回更審，故本院僅就撤銷發回凱萊鑫公司部分予以審理。

二、按法院認為應科拘役、罰金或應諭知免刑或無罪之案件，被告經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第306條定有明文。查，被告凱萊鑫公司所涉銀行法第127條之4第1項之罪，屬專科罰金之案件，其代表人許弘明經合法傳喚無正當理由不到庭，有本院115年8月5日審判程序傳票送達證書及當日刑事報到單各1份附卷可稽（送達證書卷、本院卷第265頁），爰不待其陳述逕行判決。

三、證據能力部分：本判決下列所引用之證據，其中屬傳聞證據之部分，業據檢察官、被告凱萊鑫公司原代表人陳思翰於本院審理時均同意有證據能力（本院卷第234頁），本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自得作為證據。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應認均具有證據能力。貳、實體部分

一、基礎事實之認定（同案被告陳文熙部分，固經臺灣高等法院高雄分院為公訴不受理判決，然被告「凱萊鑫公司」行為負責人乃「陳文熙」，就「凱萊鑫公司」、「陳文熙」涉案部分，仍予以論述如下）：　　㈠凱萊鑫公司於104年7月6日經臺中市政府核准設立登記，代表公司之負責人歷經變動後，於106年8月16日變更為陳文熙，該時公司登記地址為臺中市西屯區市○○○路000號13樓之3，嗣於109年6月29日變更為臺中市○○區○○○○街000號2樓之1（嗣於111年11月27日變更登記負責人為陳美玲，詳後述陸）等節，有臺中市政府110年1月26日府授經登字第1107047130號函檢附凱萊鑫公司登記案卷存卷可參（原審院一卷第97頁、原審院二卷第1至295頁）；而依前揭公司登記資料顯示，該公司非依銀行法所組織登記之銀行。又陳文熙為凱萊鑫公司之實際負責人乙節，除據陳文熙之供述外，亦經證人鮑宏纁、張桂挺、顏素珠、黃芷榆供述在卷，是此部分之事實，自堪認定。㈡凱萊鑫公司有與附表所示之投資人，簽立如附表所示金額之各該方案等事實，業經證人王金茂、吳惠昭、沈來成、張正易、黃慧明、顏清山於警詢、原審、本院審理中、證人施素蘭、張陳素姻於警詢、偵訊及原審審理中、證人劉坤國、鍾曉容、黃云嫻、陳百合、岳立柱、鍾美庭、鄭大海、何家榛、廖心湄、顏素惠、蘇芬玲、曾榮枝於本院審理時證述明確，並有如附表「證據欄」所載之各該證據存卷可參。而本案係由南機站持搜索票，於109年6月23日前往搜索，因而扣得如原審各該扣押物附表所示之物一情，有南機站搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表5份存卷可考（警二卷第435至468頁），其中即包含附表「證據欄」所示之扣押物。又綜以附表所示各投資方案之簽約日期及簽約之公司名稱，堪認本件凱萊鑫公司自107年9月間起至108年2月間止，推行「抗糖茶」方案，並分別自108年3月至4月間、自108年5月至6月間、自108年4月間起至108年7月間，推行「恐龍夢公園」方案、「端粒酶」方案及「股票」方案等事實，亦可認定。

二、同案被告陳文熙，以凱萊鑫公司負責人之身分，實際參與該公司之決策及執行，透過其支配能力使該公司違反銀行法第29條之1不得經營收受存款業務規定，成為吸金主體，並為如下所述各方案之非法吸金行為：㈠有關同案被告陳文熙，以凱萊鑫公司名義，推行「抗糖茶」、「恐龍夢公園」、「端粒酶」、「股票」方案予如附表所示投資人之事實，業據證人王金茂於警詢之證述、證人吳惠昭、沈來成、張正易、黃慧明於警詢、原審審理之結證述、證人施素蘭、張陳素姻於偵查、原審審理之證稱、證人顏清山於原審審理之證述等情，核與證人鮑宏纁、被告顏素珠、黃芷榆於偵訊中之證述相符（他一卷第317頁；他一卷第307、318頁、他四卷第154頁），亦經同案被告陳文熙於警詢中之陳述相符（他四卷第243至244頁），並有卷附「契作專案說明」、「恐龍夢公園」合作契約書、投資人與凱萊鑫公司簽立之「端粒酶產銷合作專案」（警二卷第360、383至384頁）、如附表各該投資「股票」方案之人，與凱萊鑫公司所簽立「凱萊鑫/恐龍夢公園股票協議書」之內容（出處詳附表各「股票」方案部分之「證據欄」）吻合（警一卷第21頁），此部分事實先予認定。㈡再從上開各專案之文宣，可知「抗糖茶」方案之內容每單位投資36,000元，1年期滿除可領回本金外，共計可領取9,000元（計算式：750×12=9,000）之紅利，年利率達25%（計算式：9,000÷36,000=25%）；「恐龍夢公園」方案自108年3月間推出，是從「抗糖茶」方案轉單而來，方案內容為每單位投資36,000元，共計可領取紅利18,000元（計算式：750×12+9,000=18,000），年利率達50%（計算式：18,000÷36,000=50%）；「端粒酶產銷合作專案」之返款方式為每單本金36,000元，以15個月為期，期滿共可領回54,000元，亦即扣除本金36,000元後，15個月之期間共可領得紅利18,000元（計算式：54,000-36,000=18,000），月息平均為1,200元（計算式：18,000÷15=1,200），年利率為40%（計算式：1,200×12÷36,000=40%）；而「股票」方案係約定凱萊鑫公司以前揭夢公園股票向投資人借款，每單10,000元，以4個月為期，期滿返還12,000元，亦即，投資人於4個月之期間共可領得利息2,000元（計算式：12,000-10,000=2,000），月息為500元（計算式：2,000÷4=500），年利率為60%（計算式：500×12÷10,000=60%）。前開方案，而同時期金融機構約定存款利率均未達2%，此為公知之事實，是上開「抗糖茶」方案所約定發放之紅利，客觀上遠遠高於同時期國內金融機構存款之利率水準，亦高於事發時民法第205條所規定之最高20%之法定利率，則上開投資案約定給付投資人之紅利確與本金顯不相當，要屬非法之吸金行為無疑。㈢各投資人之證述如下：①證人沈來成於警詢中證稱：因為我去投資就是想要賺錢，所以我沒有領過抗糖茶商品，都是選擇每個月領紅利（警一卷第130至131頁）；②證人施素蘭於偵訊中結證稱：我在投資「抗糖茶」方案時，並無實際領到抗糖茶36盒，鮑宏纁說要領也可以，如果不領的話就領現金，大家都是領現金，沒有人要領抗糖茶；依照「抗糖茶契作專案說明廣告」，有表示當月未提領抗糖茶則還款3,750元（本金3,000元+代銷利潤750元），公司說會幫我們賣抗糖茶，賣出去的利潤給我們，但我不知道公司有無實際幫我們銷售抗糖茶等語（他四卷第41頁）；③證人張陳素姻於偵訊中結證稱：「抗糖茶」方案大部分客人是選擇拿錢，不然那些抗糖茶這麼多，也吃不完等語（他四卷第343頁）。大部分投資人均是為了賺取紅利，而非訂購「抗糖茶」一情，核與證人鮑宏纁於偵訊中結證稱：「抗糖茶」方案大多數人都希望公司幫他們代售，每個月要領取750元的銷售利潤等語（他一卷第317頁），並與同案被告陳文熙於偵訊中自承：公司的會員，大多數約9成的人都不拿抗糖茶等語（偵一卷第47頁）等語相符，堪信屬實。從而，「抗糖茶」方案實並非販售「抗糖茶」產品，而係以收受投資之名義向投資人吸收資金，以1年為期，每單位金額36,000元，並約定給付每月每單位750元紅利之吸收資金方案等節，應堪予認定，此從上述絕大部分投資人均不領取「抗糖茶」產品，而選擇領取紅利，且如證人張正易、黃慧明等人投資達100多單，正常人應無法食用完畢如此龐大單數之產品等節，更足認定。又「恐龍夢公園」固然大部分係自「抗糖茶」方案轉單而來，然「抗糖茶」方案既已吸引如附表「抗糖茶」方案所示之人投資，為數不少，足認「恐龍夢公園」方案亦係向多數人吸收資金，而約定給付與本金顯不相當紅利之吸金方案，屬銀行法第29條之1所規範以收受存款論之行為。㈣再從證人鮑宏纁於偵訊中分別就「抗糖茶」、「恐龍夢公園」、「端粒酶」、「股票」方案之發起、推廣之證述內容，核與同案被告陳文熙於偵訊、被告黃芷榆、於偵訊中證稱之情節相符，堪認同案被告陳文熙以凱萊鑫公司負責人之身分核准確認「抗糖茶」、「恐龍夢公園」方案後，始予推行，同案被告陳文熙更在公司以負責人之角色對投資人宣講、「抗糖茶」「恐龍夢公園」之前景，以鞏固投資人投資、轉單之意願，且同案被告陳文熙對於「抗糖茶」訂單數量、帳目及資金分配運用均逐一核對，而「恐龍夢公園」方案之契約內容及後續轉單明細等各情，亦清楚知悉掌控；而「端粒酶」方案由同案被告陳文熙發起推行後，亦由同案被告陳文熙上台向會員介紹說明；而「股票」方案，亦同由凱萊鑫公司之實際負責人即同案被告陳文熙所起頭、發想，以其提出前揭所謂之夢公園股票當作名目，並經鮑宏纁設計詳細之方案內容後告知陳文熙，可徵同案被告陳文熙對於上開各方案而言，顯係以凱萊鑫公司之負責人身分，對各方案此非法吸金行為進行決策及分擔部分犯行，更對會員轉單而投資之情形均有所掌握，自可認同案被告陳文熙係以凱萊鑫公司名義，推行上開各方案之非法吸金行為一節，彰彰甚明。　㈤同案被告陳文熙係以凱萊鑫公司名義，透過安排遊覽車前往該公司、或經由會員邀集之朋友或朋友之朋友前去參加說明會之機會，向不特定人招攬投資方案：有關凱萊鑫公司招攬投資人加入「抗糖茶」方案之方式，依前載證人施素蘭、張陳素姻於原審審理中之結證內容，渠等係因搭乘遊覽車外出旅遊，結束時被帶至公司而遭邀約加入投資，且證人吳惠昭、沈來成、張正易、張陳素姻於原審審理中及證人顏清山於警詢中之陳述，均證稱公司有舉辦說明會招攬投資，證人張正易及張陳素姻更詳細證稱，公司約每週會舉辦一次說明會，且證人張陳素姻所看到來參加聚會的人，有時並無重複等情，核與證人鮑宏纁於偵訊中結證稱：每個禮拜三下午公司會有下午茶會等語（他一卷第317頁），及被告顏素珠、黃芷榆於原審審理中供陳，公司有舉辦餐會或說明會，參加人有會員或會員再拉朋友，或朋友再拉朋友之情形相符（原審院五卷第579頁），顯可認凱萊鑫公司係透過安排遊覽車前往公司、或經由會員邀集之朋友或朋友之朋友前去參加說明會之機會，向不特定人招攬投資「抗糖茶」方案。而同案被告陳文熙於原審審理中亦自承：曾經有一次鮑宏纁有跟我說有包遊覽車去旅遊，之後會載去公司開說明會遊說投資等語（原審院五卷第578頁），於警詢中供承：鮑宏纁負責講解「抗糖茶」方案，說明會的地點都是在公司的營運處所，如果有比較大型的活動，我本人也會到場（他四卷第243頁），於偵訊中供認：鮑宏纁、顏素珠、黃芷榆會安排餐會，讓新加入的會員來認識公司的老闆等語（偵一卷第47頁），堪認同案被告陳文熙等人確實以凱萊鑫公司召集遊覽車或開說明會等方式招攬不特定人加入投資之事實，亦可確認。㈥承上各情，凱萊鑫公司所推出之各投資方案，實係以收受投資之名義，向不特定之人吸收資金，而約定給付與本金顯不相當紅利之吸金方案乙情，已論敘如上，而屬銀行法第29條之1所規範以收受存款論之行為。同案被告陳文熙以身為凱萊鑫公司實際負責人之身分，在凱萊鑫公司非依銀行法組織登記之銀行，不得經營收受存款業務之情形下，仍於其執行職務之範圍內，參與凱萊鑫公司吸金行為之決策及分擔，透過其支配力而使凱萊鑫公司從事上述收受存款業務而犯本案吸金之行為，均可確認。

三、本件為法人即凱萊鑫公司犯非法吸金罪：㈠按銀行法關於處罰非銀行經營收受存款業務犯行之犯罪主體，係將自然人個人與法人併列。自然人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定者，係犯銀行法第125條第1項之罪。法人違反上開規定者，處罰其行為負責人，同法125條第3項定有明文。所規定「處罰其行為負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，係因其負責人有此行為而予以處罰。倘法人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，應該當於銀行法第125條第3項「法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪。又知情承辦或參與吸收資金業務之職員，如不具法人之行為負責人身分，但與法人之行為負責人共同實行犯罪者，則應依刑法第31條第1項規定論以共同正犯，並得減輕其刑（最高法院107年度台上字第613號、106年度台上字第3702號判決意旨參照）。㈡再按，公司法第8條第3項規定：「公司之非董事，而實質上執行董事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務者，與本法董事同負民事、刑事及行政罰之責任。但政府為發展經濟、促進社會安定或其他增進公共利益等情形，對政府指派之董事所為之指揮，不適用之。」即將實質董事及控制股東等人，一併納入刑事處罰之對象。析言之，鑑於過往資本市場充斥紀律廢弛而損害公司及投資人權益之亂象，並避免人頭文化或空殼公司所造成之公司透明度不足，以及有權者卻無責任之不合理現象，關於公司負責人之認定，應改採實質原則，不再以形式上之名稱或頭銜為判斷基準，尚包括名義上雖未掛名董事，但實際上對公司之決策、業務、財務及人事等各方面，具有控制支配力之人（下稱實質負責人），俾使其能權責相符，藉以保障公司及投資人權益（最高法院111年度台上字第4689號判決意旨參照）。㈢本案為法人犯非法吸金罪本件上述各投資方案之契約，均係以凱萊鑫公司為契約當事人，而與投資人簽立各該契約，此見附表「證據欄」各該投資契約即明。又凱萊鑫公司皆非依銀行法所組織登記之銀行，則凱萊鑫公司以性質屬存款契約之上述各方案，向不特定多數人收取資金，自屬法人違反銀行法第29條之1、第29條第1項不得經營收受存款業務之規定。

四、綜上，本案事證已臻明確，被告凱萊鑫公司之上開犯行堪以認定，應依法論科。　　參、論罪科刑：

一、按法人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，應該當銀行法第125條第3項「法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪，而不應論以同條第1項「違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪。惟因銀行法第125條第3項乃借刑立法之例，雖列有法人行為負責人之處罰主體，但其條文本身並無構成要件或刑罰之規定，是於裁判時，仍須併引其罰出刑由之法條依據，即同條第1項，與罪刑獨立之法條有別（最高法院106年度台上字第219、3702號、105年度台上字第1611號判決意旨參照）。同案被告陳文熙屬凱萊鑫公司從事吸金犯罪之行為負責人一節，已敘明如前，則被告凱萊鑫公司之行為負責人因執行業務違反銀行法第29條之1、第29條第1項規定，而犯同法第125條第3項、第1項前段之罪，被告凱萊鑫公司應依銀行法第127條之4第1項之規定，科以同法第125條第1項前段之罰金刑。

二、爰審酌凱萊鑫公司負責人即同案被告陳文熙知悉凱萊鑫公司非依銀行法組織登記之銀行，自不得經營收受存款業務，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，竟仍以事實欄所述之手法向不特定大眾吸收存款，違法吸金之實收金額分如附件一「實收金額欄」項下「合計欄」所載，對金融秩序造成危害，斟酌本案吸金犯行之期間、參與投資之人數、凱萊鑫公司之吸收資金規模、已返還金額之情形，就法人凱萊鑫公司科以如主文所示之罰金刑。　　　據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官許育銓提起公訴，檢察官陳麗琇到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　115 　年　　9 　　月　　16　　日刑事第十六庭 審判長法　官　詹尚晃法　官　吳致勳法　官　施君蓉以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　115 　年　　9 　　月　　16　　日書記官 郭俊池

附錄所犯法條全文：銀行法第127條之4法人之負責人、代理人、受雇人或其他職員，因執行業務違反第125條至第127條之2規定之一者，除依各該條規定處罰其行為負責人外，對該法人亦科以各該條之罰鍰或罰金。前項規定，於外國銀行準用之。