侵權行為損害賠償

事實及理由

一、原告主張：原告於民國109年2月10日至被告診所詢問齒列矯正事宜，被告僅以肉眼檢查，未拍攝全口X光影像，兩造即議定矯正費用為新臺幣（下同）15萬元，並於同年2月13日、2月25日分別安裝上、下排矯正器（下稱系爭矯正），原告並已付清15萬元之費用。被告診所病歷早於105年8月3日即註記原告有牙周病徵、齒槽骨喪失達2分之1，109年2月25日復記載原告有牙周囊袋、牙結石、口腔清潔不佳及吸菸之情形，被告明知上情，卻未拍攝環口全景X光影像、未量測牙周囊袋深度以完整評估，亦未告知原告之牙周狀況是否適合矯正及矯正後之風險，與現行醫療常規不符，且被告未取得原告之書面同意，亦違反醫療法第81條、第82條第2項及醫師法第12條之1所定告知說明義務，侵害原告之病人自主權。系爭矯正期間原告即向被告反應有牙齒搖晃之情形，被告僅答以此係正常現象，且矯正歷時約18個月，病歷相關記載卻僅5次。嗣被告於109年12月11日診斷原告有局部侵襲性牙周炎時，亦僅開立口服藥物而未施以物理治療，致原告錯失牙周病之治療時機。於110年8月11日拆除矯正器後，原告於110年12月8日因牙周發炎拔除#47牙位牙齒，復於111年2月12日經輔仁大學附設醫院（下稱輔大醫院）診斷為全口慢性牙周炎。是系爭矯正未合於債之本旨，被告應賠償矯正費用15萬元，且原告另受有牙周病治療費1萬元、牙周翻瓣手術費4萬元、植牙手術費60萬元及非財產上損害50萬元，共計115萬元之損害。爰就矯正費用15萬元部分依民法第227條第1項、第226條；就其餘115萬元部分依民法第184條第1項前段、第2項、民法第195條第1項前段、第227條第2項、醫療法第82條之規定提起本件訴訟，請求擇一為有利判決。並聲明：被告應給付原告130萬元，及自民事準備（二）狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

二、被告則以：原告係自費要求就上、下顎門牙之縫隙及排列施以局部矯正以求美觀，並非全口矯正；全口黏著矯正器係因需以銅線借力，不代表對全部牙齒施加矯正力，依矯正前後照片僅門牙移動，系爭矯正已達美觀目的而屬成功。系爭矯正施作前，被告已察看原告口腔狀況，並告知原告因日夜顛倒於果菜市場工作、長期抽菸、四顆智齒橫生不易清潔，然原告仍拒絕拔除水平阻生智齒，被告已向原告說明矯正內容及過程並取得原告同意，始開始系爭矯正療程。系爭矯正非人工牙根植入術、複雜齒切除術或其他相類手術，依衛生福利部衛部醫字第1060122825號書函，無庸簽立手術同意書。至矯正前是否拍攝X光影像屬醫師依個案所為之專業裁量，並無矯正前一定須拍攝全口X光之醫療常規。衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）之鑑定意見誤認原告於109年2月25日已有嚴重牙周問題，係以事後之牙周病情回推矯正初始狀況，且未斟酌醫師於個案之裁量空間，亦未判斷原告最初接受矯正時之牙周狀況，並不可採。被告當時係依專業經驗認原告之牙周屬可控風險，始以輕力線技術微量移動牙齒。原告之牙周病係長期口腔衛生不佳、抽菸25年且拒絕戒菸、日夜顛倒作息及焦慮疾病等個人因素所致，與系爭矯正間無相當因果關係。原告於110年12月8日係因#48牙位牙齒未拔除，致#47牙位牙周齒槽骨喪失、根尖腫脹動搖而拔除，#45、#46之牙位齒槽骨喪失已達根尖二分之一，屬長時間侵蝕之進行式牙周病。而輔大醫院建議拔除之9顆牙中，僅#21牙位牙齒落於系爭矯正範圍，其餘均與矯正無關。又原告迄未進行其所主張之植牙程序，且依原告自行提出之輔大醫院及林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）病歷，醫療單位均認僅需施作活動假牙即可，原告請求之各項目均屬過高或非必要等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執之事項（本院醫字卷三第197頁，並依判決論述方式略為文字修正）：

（一）原告於109年2月間至被告診所接受牙齒列矯正治療，矯正費用為15萬元，被告未於矯正前對原告進行環口全景X光攝影。

（二）原告於被告診所接受18個月之齒列矯正治療，109年2月25日於被告診所安裝矯正器，110年8月11日取下牙套。但病歷中僅有5次矯正相關紀錄。

（三）原告於109年12月11日、110年12月8日至被告診所就診治療。

（四）原告於111年2月12日至輔大醫院診察後，遭診斷為全口慢性牙周炎，並於111年4月15日起至林口長庚醫院就醫，經診斷為慢性牙周炎。

四、得心證之理由：

（一）被告未進行環口全景X光檢測即對原告施作系爭矯正，與現行醫療常規不符：

1.被告未於施作矯正前對原告進行環口全景X光攝影，為兩造所不爭執。又原告於109年2月25日至被告診所就診表示要進行矯正時，原告主訴為：基於美觀理由，病人要求治療 a) 上顎前牙之縫隙；b) 下顎門牙排列不整，以達到「美美的外觀」；被告經檢視原告口腔狀況後，發現原告有「Periodontal problem: calculus and periodontal pocket（即牙周問題：牙結石與牙周囊袋）」、吸菸習慣、「Bad oral hygiene（即口腔衛生差）」、不願拔除水平阻生智齒之客觀狀況。被告據此之評估為：全口洗牙及清潔，並為治療流程說明，取得病人同意，隨後擬定治療計畫為：在適當的牙周照護下，可進行微量牙齒移動；使用0.016 圓線與方線之鎳鈦線的細線矯正，施以緩慢而輕的力量；口腔衛教及牙周問題預防；治療前照片及齒模；病人有「恐慌症」考慮，勸說時以溫和聊天方式溝通；每兩週回診並調整線材；治療結束後於夜間睡覺時配戴活動式維持器等情，有被告診所病歷0份附卷可憑（見醫字卷一第471頁，其中病歷中所載「S」、「O」、「A」、「P」之意義經被告到庭說明在卷，見醫字卷三第132頁，相關中文翻譯亦可見醫字卷三第68頁）。是由該病歷可見，於原告至被告診所表示欲進行矯正時，被告於施行矯正前即已發現原告有牙結石（calculus）、牙周囊袋（periodontal pocket）及口腔衛生不佳之狀況，並對原告進行全口洗牙、清潔，及說明治療流程並取得同意後，即開始進行系爭矯正，此等情事堪可認定。

2.經本院囑託醫審會進行鑑定，醫審會鑑定意見為：「牙齒矯正乃是藉由外物及外力，將顎骨中的牙齒進行符合生理情況下的移動，進而達到排列的效果。因此，牙齒周圍的健康狀況，將是影響治療的重要因素，也是潛在的風險因子。常規的牙齒矯正前評估，特別是有牙周病史之病人，環口全景X光攝影檢查之檢測是一項重要的評估資料，其將幫助醫師進行完整的病症評估，訂定合適的治療計畫，及為病人解說病情與治療術後風險之重要依據」。醫審會並依據被告診所病歷認定：「109年2月25日病人（按：即原告）主訴為上顎前牙有缝隙，下顎前牙不規則排列，考量美觀因素，進行牙齒矯正治療。許醫師（按：即被告）檢查發現病人有牙周囊袋及牙結石等牙周問題，且病人的口腔清潔不佳，並有吸菸習慣；另病人亦無意願拔除水平阻生的智齒。許醫師診斷病人為上顎及下顎牙齒不整齊及牙周縫隙，計畫對病人施行全口洗牙之清潔治療，並對病人解釋牙齒矯正的流程及取得病人治療同意。有牙周病病史之成年人，其於牙齒矯正前，倘有口腔影像學資料及瞭解治療計畫之書面佐證資料，應可減少醫病雙方認知差異」、「宏明牙醫診所許醫師（按：即被告）為病人執行牙齒矯正前，雖發現病人有牙周囊袋及牙結石等牙周問題，惟未進行環口全景X光影像檢測以詳細評估，且依病歷紀錄，亦未見許醫師有告知矯正後風險，故與現行醫療常規不符」，有113年10月22日衛部醫字第1131669425號函所附之鑑定書（下稱系爭鑑定書）1份附卷可憑（見醫字卷二第22頁）。可見因牙齒矯正係以外力影響牙齒排列，牙周狀況即會影響治療成效及風險，而拍攝環口全景X光則為評估矯正成效及風險之重要資料。醫審會並進一步根據被告製作之病歷認定，被告於進行系爭矯正前，即已發現原告有牙周囊袋及牙結石等牙周病徵，且知悉原告口腔衛生狀況不佳，然未拍攝環口全景X光確認原告之牙周狀況，逕行施作系爭矯正之治療，且未告知原告系爭矯正可能造成之風險，即已違反醫療常規。

3.被告就此固辯稱：被告於矯正前已向原告說明矯正內容及過程並取得原告之同意，且矯正療程毋庸簽署手術同意書，至是否拍攝X光則為醫師之專業裁量範圍，且系爭鑑定書未注意原告於109年2月25日至被告診所就診時相關牙周囊袋及牙結石係屬輕微等語。然查：⑴就未拍攝環口全景X光部份：①被告主張是否拍攝X光為醫師之裁量範圍，並舉例：孕婦通常不願意接受X光照射等語（見醫字卷三第71頁），然醫審會既已說明於施行矯正前，拍攝環口全景X光為評估治療成效及風險因子之重要依據，可認於矯正前通常須拍攝環口全景X光，未拍攝則屬例外。因此，如醫師認為無需進行此部分之檢查，自應有其個案上之考量。本件未見原告有表示不願意接受X光拍攝之狀況，亦未有被告所指患者懷孕等特殊情形，尚難認被告係如何行使其專業裁量，於裁量範圍內認定無拍攝環口全景X光之必要。被告雖另引述證人即曾於被告診所任職之牙科助理梁嘉妡於本院審理時之證詞，主張梁嘉妡亦稱被告有其專業與經驗，故不一定會對每一位至被告診所進行矯正之患者拍X光等語（見醫字卷一第328至329頁、醫字卷三第70至71頁），惟梁嘉妡上開證述僅能證明被告診所之作法，並不能進一步以此認為被告診所之作業流程與醫療常規相符，尚不足以推翻醫審會之認定。②被告另辯稱：被告於109年2月25日為原告處理牙周囊袋及牙結石問題後，原告之牙周問題即已痊癒，此可由原告後回診之109年5月26日回診時並未向被告說明有何牙周問題可知，可見原告牙周囊袋及牙結石屬輕微等語（見醫字卷二第37至38頁）。然牙周問題可透過環口全景X光影像檢測以詳細評估，經系爭鑑定書記載明確，而依被告診所之病歷，原告於105年8月3日至被告診所就診，經被告拍攝部分口腔X光影像後，記載原告#26牙位牙根斷裂疼痛及牙周病因而拔除、#23、#24、#25、#26、#27牙位皆有達2分之1齒槽骨喪失，牙周病徵兆明顯、#25牙位遠心齒槽骨喪失，有被告診所病歷0份存卷可參（見醫字卷一第456頁），亦可認被告於109年2月25日對原告施行系爭矯正療程前，即已知原告有牙周病病史且牙周病徵兆明顯。至原告於109年12月11日、110年12月8日至被告診所就診之原因是否為牙周炎，則於此之認定無影響，附此敘明。原告於109年2月25日至被告診所就診表示欲進行牙齒矯正時，有牙周囊袋及牙結石等牙周問題，且口腔衛生不佳，經本院認定如上，當可認以當時之情狀，確有系爭鑑定報告所述「發現病人有牙周囊袋及牙結石等牙周問題」之情狀，被告即應先對原告進行環口全景X光影像檢查以詳細確認原告牙周狀況、據以評估治療成效及風險因子後，告知原告上開風險後，再擬定原告同意之治療計畫。且原告於109年5月26日至被告診所回診時仍有牙結石，於同年12月11日回診時，則經被告判斷有右下侵襲性牙周炎（LR Aggressive periodontitis）等情，為被告診所病歷記載明確（見醫字卷一第458頁），堪認原告仍持續有牙周問題，是被告辯稱原告之牙周問題已於109年2月25日痊癒等情，尚難認可採。況被告於109年2月25日既未對原告進行環口全景X光影像檢測，病歷上亦未有關於牙周病程度、囊袋狀況或齒槽骨是否喪失及範圍之紀錄，又有上開事證可認原告係持續有牙周問題，尚難認被告所辯，原告牙周囊袋及牙結石係屬輕微且已痊癒等情屬實。③被告另辯稱系爭鑑定書誤認原告於109年2月25日已有嚴重牙周問題，係以事後之牙周病情回推矯正初始之狀況，且未判斷原告最初接受矯正時之牙周狀況等語。惟查，依系爭鑑定書之案情概要欄所載，於109年2月10日至111年2月11日間所示之內容均與被告診所病歷記載相符。是系爭鑑定書關於原告於施作矯正時牙周狀況之認定，係以被告當時之病歷記載為基礎，並無被告所辯以事後牙周狀況回推之情。系爭鑑定書之鑑定意見並基於被告診所病歷之記載，認為於被告施作系爭矯正前，已知悉原告有牙周囊袋及牙結石等牙周問題，當應進行環口全景X光影像檢測以為詳細之評估。可徵系爭鑑定報告並未認定原告當時牙周問題嚴重，而僅是指摘被告於施作系爭矯正前欠缺以環口全景X光影像評估之步驟。是被告此部分所辯，亦與系爭鑑定書作成之過程及鑑定意見不符，難認可採。⑵就被告是否有告知原告系爭矯正風險部份：①按醫療機構及醫師診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，醫療法第81條、醫師法第12條之1定有明文。是被告自負有對原告告知系爭矯正之預後成效及相關風險之義務。②原告主張被告未告知其有牙周病，亦未告知在有牙周病況下施作矯正之風險等語（見醫字卷一第152頁），被告則辯稱其已對原告說明治療流程並取得原告同意等語。查依被告所提出之衛生福利部衛部醫字第1060122825號書函（見醫字卷一第171頁），矯正治療之同意固非須以書面為之。而依被告診所病歷之記載，被告應有於施作系爭矯正前向原告為治療流程說明，及取得原告之同意。惟被告當時所說明之內容是否包含依照原告當時之牙周囊袋、牙結石及既有牙周病史所評估之治療成效及風險因子，即有疑問。且梁嘉妡於本院審理時證稱：原告至被告診所要求矯正時，被告有跟原告說要注意口腔衛生、休息正常，才能好好矯正，不然後續會有很多問題等語（見醫字卷一第328頁），而該等內容尚屬一般衛教叮嚀，與醫療法所要求依病人病況告知之要求尚有不同。是依卷內事證，應可認原告此部分之主張屬實，被告於施作系爭矯正前，並未針對原告已有牙周病徵之狀況對原告告知矯正治療之預後情形及可能之風險。⑶綜上，系爭鑑定書係醫審會依被告診所之病歷，本於其等醫事專業所為之鑑定意見。而被告針對系爭鑑定報告所爭執之內容，均無理由，經本院認定如上，系爭鑑定報告之鑑定意見當屬可採。是被告於施作系爭矯正前，雖已發現原告有牙周問題且知悉原告有牙周病史、口腔衛生不良及吸菸等習慣，仍未進行環口全景X光影像檢測以詳細評估，且未根據評估結果告知矯正後之風險，即逕行施作系爭矯正等行為，與現行醫療常規不符，堪可認定。

（二）原告得依民法第184條第1項前段、第195條第1項前段請求被告給付32萬5,500元：

1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額；醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意；醫事人員因執行醫療業務致生損害於病人，以故意或違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、第195條、醫療法第82條第1、2項分別定有明文。次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條規定甚明。上開但書規定係於89年2月9日該法修正時所增設，肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是法院於決定是否適用上開但書所定之公平要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨求證事實之性質，斟酌當事人間能力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，以定其舉證責任或是否減輕其證明度。又醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等者，應適用前開但書規定，衡量如由病患舉證有顯失公平之情形，「減輕其舉證責任」，以資衡平。若病患就醫療行為有診斷或治療錯誤之瑕疵存在，證明至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，即應認其盡到舉證責任（最高法院103年度台上字第1311號判決意旨參照）。

2.系爭矯正與原告後續經診斷有慢性牙周炎間有相當因果關係：⑴系爭矯正為全口矯正：①原告主張因被告未先拍攝環口全景X光影像檢查，並告知原告矯正之風險，即逕行施作系爭矯正，與原告後續之全口慢性牙周炎間有相當因果關係，此為被告所否認，並辯稱：系爭矯正僅為針對原告上、下排門牙牙縫之局部矯正，輔大醫院後續建議原告需拔除之牙齒，僅有#21牙位牙齒位於矯正範圍內，其餘原告後續就醫拔除或經輔大醫院建議拔除之牙齒均與系爭矯正無關等語（見醫字卷三第93、102至103頁）。查，被告診所病歷記載系爭矯正之矯正範圍為「lower jaw」（即下顎）及「upper jaw」（即上顎），有被告診所病歷0份可憑（見醫字卷一第456頁），且為被告於本院審理中陳述在卷（見醫字卷三第131頁），然此上、下顎之矯正牙齒範圍為何，是否僅包含門牙，則非明確。蓋該病歷未記載所欲移動之具體牙位，而「lower jaw」及「upper jaw」之文義本即指上、下顎而非上、下顎之門牙，被告主張其所施作者僅為門牙之局部矯正，已與其自行製作之病歷記載未盡相符。②又於系爭矯正過程中，原告全口之牙齒均有戴矯正器並綁有鋼絲，為兩造所不爭執（見醫字卷三第131頁），而牙齒矯正係藉由外物及外力，將顎骨中之牙齒進行符合生理情況之移動，經系爭鑑定書載明在卷（見醫字卷二第22頁），是於系爭矯正中，以矯正器此外力影響牙齒排列之範圍應及於原告之全口牙齒。被告就此固辯稱：矯正器全口都有戴是因為我們要矯正露出來的牙齒需要有鋼絲綁，但不代表有戴矯正器的牙齒都有施以矯正力，所以雖然幫原告配戴的矯正器是全口牙齒的，但只有對局部牙齒做矯正等語（見醫字卷三第131頁）。因被告之答辯是否屬實，涉及醫療專業，經本院後續詢問被告是否有相關專業資料說明「如無施加矯正力或不需後牙借力，於後牙上黏矯正器之目的為何？是否有相關資料支持於後牙黏矯正器仍可能未對後牙有作用力」（見醫字卷三第156頁）後，被告僅提出以大型語言模型Gemini生成之回應，且該Gemini生成之回答亦未見引述相關醫學文獻資料，有被告提出之Gemini查詢結果1份附卷可憑（見醫字卷三第171至173頁）。惟大型語言模型係依統計方法預測並生成文字，其輸出內容之正確性不受任何機制擔保，亦無從排除其生成之內容與事實不符之可能。又因上開Gemini生成之資料缺乏任何醫學文獻、教科書或臨床研究，本院無從檢驗其所據為何，亦無從審查其推論是否正確。再被告為牙科執業醫師，對於配戴矯正器及是否施矯正力間之關係，本屬其專業事項，被告就此取得相關專業文獻實非難事。且被告亦有委任專業律師為訴訟代理人，就何種資料始足以作為訴訟中之證明方法及證明力為何，當知之甚明。被告竟不本於其專業提出相關醫學資料供本院審酌，而僅陳報生成式人工智慧之簡略回答，可認就其所辯並無其他專業依據可提出，被告此部分之抗辯自難認可採。則依卷內證據，應認系爭矯正係對原告全口牙齒施加矯正力，非如被告所辯，僅對上、下顎門牙施矯正力而已。被告訴訟代理人固另辯稱：比較被證11即原告牙齒矯正前後之照片，可以看出上排牙齒有移動的只有門牙，下排牙齒也是只有前方的牙齒有移動等語（見醫字卷三第131頁），然牙齒有無肉眼可見之位移，與其是否有受矯正力之作用，並不能直接劃上等號，故原告之後排牙齒雖未有肉眼可見之位移，亦尚不足以證明後牙未受矯正力。基此，依卷內證據，仍應認定系爭矯正係針對原告全口牙齒施加矯正力，而非僅對前排牙齒為之。⑵系爭矯正既係對原告全口牙齒施加矯正力，而被告於施作系爭矯正時有未對原告拍攝全口環景X光影像檢查，並據檢查結果對原告為治療成效及風險因子之告知而違反醫療常規，已如上述，此顯已逾越合理臨床專業裁量之範圍。被告為執業牙醫師，就上開違反醫療常規及裁量範圍之事，為應注意、能注意而未注意，有過失責任。再原告於110年8月11日至被告診所取下牙套，於111年2月12日開始前往輔大醫院就診，並經輔大醫院經診斷為全口慢性牙周炎，為兩造所不爭執，且經輔大醫院評估#15、#16、#21、#

24、#25、#27、#37、#45、#46牙位牙齒預後無望而擬定治療計畫拔除（Hopeless prognosis teeth extraction）等情，有輔大醫院病歷0份附卷可憑（見醫字卷一第337、137頁），此等情事亦可認定。雖系爭鑑定書未對被告違反醫療常規等情與原告後續經診斷有全口慢性牙周炎間是否具有因果關係為鑑定，然原告既已就被告有違反醫療常規之情事，及其於進行全口矯正後有全口慢性牙周炎之損害為證明，依最高法院103年度台上字第1311號判決意旨，就因果關係證明之困難應衡量醫病雙方在專業知識及證據掌握上不對等，而有顯失公平之情事，應適用民事訴訟法第277條但書規定減輕其舉證責任，以資衡平。原告於系爭矯正療程結束後，數次前往輔大醫院及林口長庚醫院治療牙周病，初次前往輔大醫院就醫時間距系爭矯正療程結束後約為半年，時間尚屬密接，已對於因果關係提出相當證明。而牙齒矯正是藉由外物及外力使顎骨中的牙齒進行符合生理情況下的移動，牙齒周圍的健康狀況為影響治療的重要因素及潛在的風險因子，環口全景X光攝影檢查為常規的牙齒矯正前評估之重要的評估資料，為醫師進行完整的病症評估，訂定合適的治療計畫，及為病人解說病情與治療術後風險之重要依據等情，經醫審會鑑定在卷（見醫字卷二第22頁）。是被告於未對原告拍攝環口全景X光攝影評估之情形下，逕對原告全口牙齒施加矯正力達18月，依前開降低後之證明度，已足使本院形成被告違反醫療常規之行為與原告全口慢性牙周炎間具有相當因果關係之心證。被告有因過失而不法侵害原告之健康權，而應對原告負民法第184條第1項前段之侵權行為損害賠償責任，堪可認定。⑶被告固另辯稱原告之牙周病情係因原告口腔衛生長期不佳、吸菸及焦慮症等個人因素造成，原告需為其牙周病情負起全部責任等語（見醫字卷三第88至102頁）。查原告口腔衛生及生活習慣、心理狀態固可為牙周炎成因之一，然牙周炎成因多端，為被告自陳在卷（見醫字卷三第88至89頁），依卷內證據尚不足以推認原告自身口腔狀況為其後續患有慢性牙周炎之唯一成因。且被告於109年2月25日即知悉原告有牙周囊袋及牙結石、口腔衛生不良、吸菸習慣，及不願拔除水平阻生智齒等情，有被告診所病歷0份存卷可稽（見醫字卷一第471頁）。是被告所指之原告口腔衛生及生活習慣等因素，於施行系爭矯正之時即已存在，且為被告所明知，而該等因素亦經醫審會認定為矯正之風險因子，當會與矯正有相互影響之效果。被告既於施行系爭矯正前即已知悉原告有上開牙周風險因子，更應對原告進行環口全景X光影像檢測，以評估原告之牙周狀況是否適合接受矯正，並將該等因素對矯正治療之影響及可能之風險告知原告，此方符合醫療常規，已如上述。被告違反醫療常規而於明知原告有牙周風險因子下，逕對原告施作系爭矯正達18個月，再於原告牙周病情惡化後反以原告本即有風險因子為由，主張原告之全口慢性牙周炎與被告之系爭矯正行為無關，自難認可採。然原告上開自身因素，當可認為其後續全口慢性牙周炎之共同成因，而有民法第217條之適用，詳於後述。⑷按攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。民事訴訟法第196條第1項、第2項前段分別定有明文。被告固於115年8月1日聲請鑑定，然查，本院於115年4月23日言詞辯論期日就本件可能有民事訴訟法第277條但書適用為闡明時，被告訴訟代理人僅稱應由原告先負舉證責任，方有民事訴訟法第277條但書的問題等語（見醫字卷三第133頁），嗣於本院115年6月11日言詞辯論期日亦稱無證據聲請調查（見醫字卷三第156頁）。而經本院於115年6月11日言詞辯論期日諭知改於同年8月6日下午2時50分續行言詞辯論程序，當次期日進行提示證據及辯論，並再次諭知被告就該次期日本院命其陳報「如無施加矯正力或不需後牙借力，於後牙上黏矯正器之目的為何？是否有相關資料支持於後牙黏矯正器仍可能未對後牙有作用力」之事項，應於115年7月30日前遵期提出，且有民事訴訟法第196條之適時提出義務（見醫字卷三第156頁）後，被告雖於115年7月2日提出民事答辯十一狀就本院命陳報事項提出上開Gemini生成之資料，然亦未陳明有何證據聲請調查（見醫字卷三第167至173頁）。被告遲至115年7月31日再提出民事答辯十二狀及民事答辯十三狀（本院收文日為115年8月1日），其中民事答辯十二狀亦未聲請調查證據，於民事答辯十三狀則聲請就「1.何謂牙周病、急性牙周病？牙周病、急性牙周病一般形成的原因哪些；2.若病人有長期抽煙、晚間工作（如果菜市場）、口腔衛生不佳、憂慮及高血壓等情，是否有可能造成牙周病或急性牙周病；3.基層地區的牙醫診所的牙醫師為病患進行牙齒矯正時，就是否需對口腔進行『環口全景X光影像檢測』乙事，牙醫師是否有專業裁量權限決定是否要施行；4.牙醫師對病患僅進行上、下門牙矯正時，於後牙上黏矯正器之目的為何、是否有相關資料支持於後牙黏矯正器仍可能未對後牙有作用力；5.系爭矯正程序與原告本件的牙周病情有無相當因果關係」等事項送社團法人中華民國牙醫師公會全國聯合會、醫審會鑑定（見醫字卷三第191至192頁）。可見本院於115年4月23日言詞辯論期日闡明本件可能有民事訴訟法第277條但書之適用、於115年6月11日言詞辯論期日諭知本件預計於同年8月6日終結，並命兩造於同年7月30日前遵期提出書狀後，被告於同年7月30日前，均未以言詞或書狀聲請就系爭矯正與原告所主張之損害間是否有因果關係調查證據，而是遲至預計辯論終結前5日，方具狀到院聲請再行鑑定，顯為新攻擊防禦方法。本院於115年8月6日言詞辯論時詢問被告訴訟代理人為何於115年8月1日方具狀聲請調查證據後，被告訴訟代理人即稱「因本件因果關係判斷是原告負舉證責任，然原告拒不為之，為促進本件訴訟進行，以節省司法資源，被告才會聲請調查證據」，然本院早已於同年4月23日闡明本件可能有民事訴訟法第277條但書之適用，已如上述，被告並無不能於本院諭知之時間前聲請調查證據之情事。被告遲至言詞辯論終結前不到1週方具狀聲請調查此部分證據，顯係意圖延滯訴訟，並有礙訴訟之終結，違反適時提出攻防方法之義務，且無如不許其提出將顯失公平之情形，應認已生失權效果，爰不予審酌，併此敘明。

3.原告就此部分主張其受有牙周病治療1萬元、牙周翻瓣手術4萬元、植牙手術60萬元及非財產上損害50萬元，共計115萬元之損害。查：⑴治療費用部分：①按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀；當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民法第213條第1項、第3項、民事訴訟法第222條第2項定有明文。原告受有上開共計115萬元之損害，為被告所否認，則依民事訴訟法第277條，應由原告就其受有此部分之損害負舉證責任，且就損害範圍部分並無醫病不對等而適用民事訴訟法第277條但書之情形。惟就原告主張其受有之牙周病治療1萬元、牙周翻瓣手術4萬元、植牙手術60萬元之損害，原告已自陳：就原告自費支出部分無法取得完整收據，原告已盡力提出現有資料，並願依一般行情認定，請法院斟酌核定等語（見醫字卷三第65頁），堪認原告不能證明其受有損害之數額。然原告已就其受有全口慢性牙周炎部分業已證明，經本院認定如上，本院自得依民事訴訟法第222條第2項，就原告因全口慢性牙周炎而得依民法第184條第1項前段主張之損害賠償範圍為酌定，合先敘明。②查原告提出輔大醫院對其所拍攝之X光影像，其上記載「全口牙周病治療30000（一次半口，可治療，順便拔牙）」並蓋有輔大醫院醫師章；及提出林口長庚醫院製作之植牙預估費用單，其上記載「牙周手術／牙周翻瓣手術／補骨」費用為「10,000~20,000」，下方並有手術醫師之簽名此2份文書均為正本，有X光影像及原告植牙預估費用各1份附卷可憑（見重司醫調字卷第15、17頁）。被告就此固否認該等文書之形式上真正，然未詳述否認之理由（見醫字卷三第38頁）。而原告業已提出該等資料之正本，其上所簽名及蓋醫師章之醫師均為原告至該等醫療院所就診時之醫師，有輔大醫院及林口長庚病歷各1份存卷可憑（見醫字卷一第337、341至375頁），堪信此等文書為形式真正，自可為本院參酌。依上開資料可見，林口長庚醫院評估之費用即已包含牙周翻瓣手術等治療原告牙周狀況所必要之費用，而輔大醫院所評估之金額較林口長庚醫院更高，當亦已涵蓋所有必要費用。又輔大醫院認治療費用約為3萬元，林口長庚醫院則認為約為1萬至2萬元，可見不同醫療院所對此部分之費用評估未盡相同，難有一致之標準。則參酌上開資料，應認原告此部分所受損害之範圍應取林口長庚醫院評估最低之1萬元及輔大醫院評估之3萬元之平均值即2萬元（計算式：【1萬元＋3萬元】÷2＝2萬元）為適當。原告固主張其已施作翻瓣手術2次，每次以林口長庚醫院之報價單2萬元計算，總額為4萬元等情（見醫字卷三第65頁），然原告未能提出該等手術費用之單據，已如上述，且依原告提出上開林口長庚醫院之植牙預估費用資料，並不能認定係指每次翻瓣手術均為2萬元，是尚難以此認為原告確實受有其所主張之牙周翻瓣手術4萬元之損害，併予敘明。③至原告另主張其經評估需植牙而另有植牙手術60萬元之損害等情，然依民法第213條第1項、第3項之規定，損害賠償之範圍應以回復原狀之必要費用為限。查原告於112年2月23日至林口長庚就診時，業經林口長庚醫院牙周病科醫師評估認為：因原告仍無法戒菸，與原告溝通後，暫時不建議植牙治療，病患同意，未來考慮活動假牙製作等情，有林口長庚醫院病歷0份在卷可參（見醫字卷一第369至380頁）。是林口長庚醫院牙周病專科醫師已依原告當時之牙周狀況，診斷認為原告不適宜使用植牙之方式治療，原告復未提出其他資料說明為何現在已適合接受植牙治療，尚難認為原告主張之植牙手術60萬元或其後提出亦需植牙之全口重建治療費用163萬元（見醫字卷三第163頁），為原告所受全口慢性牙周炎需回復原狀之必要費用。而林口長庚醫院牙周病專科醫師所建議之活動假牙治療，經原告陳明其曾施作活動假牙之費用為4萬5,000元，被告亦不爭執此符合現在市場之行情（見醫字卷三第196頁），自可認除牙周治療費用2萬元外，4萬5,000元之活動假牙費用亦為治療原告全口慢性牙周炎之必要費用。是原告就治療費用部分，得請求者應共計為6萬5,000元（計算式：2萬元＋4萬5,000元＝6萬5,000元）。⑵非財產上損害部分：按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條第1項前段定有明文。經查，本件被告應對原告負民法第184條第1項之侵權行為責任，已如前述，而原告受有健康權之侵害，原告自得依民法第195條第1項前段規定，請求被告就原告所受非財產上損害賠償相當之金額。又法院對於慰撫金之量定，應斟酌實際加害情形、所造成之影響、被害人痛苦之程度、兩造之身分地位經濟情形及其他各種狀況，以核定相當之數額。被告為具有醫學專業知識之牙醫師，獨資經營診所，竟過失違反醫療常規，於未對原告為環口全景X光影像檢查之情形下即施作系爭矯正，因此未能準確評估原告牙周狀況及告知原告治療成效及風險因子，致原告受有全口慢性牙周炎而經診斷需拔除多顆牙齒之損害；復參酌兩造之教育程度及職業（原告部分見醫字卷一第341頁）、本院依職權調取之兩造財產所得資料等一切情狀綜合考量後，認原告健康權受損害之非財產上損害賠償即精神慰撫金以40萬元為相當，而應准許。

4.被告就原告上開所受損害應負70％之責任：按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條定有明文。查，原告於109年2月25日接受系爭矯正治療前，即有口腔衛生狀況差及牙周病徵之情況，被告於施作系爭矯正時並有對原告為口腔衛教。而原告於109年5月26日回診時仍有口腔清潔不佳，109年12月11日回診時有右下侵襲性牙周炎、110年2月10日回診時有局部牙結石、110年8月11日回診時亦有牙結石、110年12月8日回診時#47牙位有牙周病、111年2月12日回診時有因疏於口腔衛生照顧而發炎等情，有被告診所病歷0份在卷可參（見醫字卷一第456至459頁）。而原告後續至林口長庚醫院就診時，亦自述已抽菸25年，且經林口長庚醫院認定原告口腔衛生差等情，有林口長庚醫院病歷0份附卷可憑（見醫字卷一第341至380頁）。可見原告於系爭矯正施作之過程，及矯正器拆除後，均有未詳加維護口腔衛生之狀況，且亦未戒菸。又於原告至被告診所黏貼矯正器及後續回診時，被告均有對原告進行口腔衛教及說明潔牙之重要性、提醒原告多注意口腔清潔，原告亦經被告建議拔除水平阻生智齒後仍明示拒絕，有被告診所病歷0份附卷可憑（見醫字卷一第470至473頁），與原告後續就診之病歷相符，堪信為真實。是原告於系爭矯正施作過程中，即已知悉注意口腔衛生之重要性，及原告於接受系爭矯正前至系爭矯正施作完畢後均有抽菸習慣，且拒絕拔除水平阻生智齒等情，堪可認定。然原告上開行為，均會增加患有牙周炎之可能性，故應認原告亦疏於照護自身口腔狀況，就後續患有全口慢性牙周炎之損害發生，亦有過失。斟酌兩造過失之輕重，本院認原告應負30％之過失比例，被告應負70％之過失比例。

5.綜上，原告得依民法第184條第1項前段、第195條向被告請求32萬5,500元（計算式：【6萬5,000元＋40萬元】×0.7＝32萬5,500元），逾此部分則無理由。至原告就同一聲明所主張之其餘訴訟標的部分，因其係請求擇一為有利判決，且損害賠償範圍並無較已對原告為有利判決更廣之規定，故無庸再予審酌。

（三）原告得依民法第227條第1項準用民法第226條第2項向被告請求給付10萬5,000元：

1.按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償，民法第227條第1項、第226條定有明文。次按醫療行為係屬可容許之危險行為，其主要目的雖在於治療疾病或改善病患身體狀況，然同時必須體認受限於醫療行為有限性、疾病多樣性，及人體機能隨時可能出現不同病況變化等諸多變數交互影響，於採取積極性醫療行為之同時，更往往易於伴隨其他潛在風險之發生，有關醫療過失之判斷重點，應在於實施醫療之過程，而非結果，亦即法律並非要求醫師須以絕對達成預定醫療效果為必要，而係著眼於醫師在實施醫療行為過程中恪遵醫療規則，並善盡其應有之注意義務。

2.原告至被告診所接受系爭矯正之療程，並交付矯正費用15萬元與被告，為兩造所不爭執，兩造間成立醫療契約之法律關係。而被告本於此醫療契約，即應提供原告符合一般醫療常規之醫療行為，方符合債之本旨。惟被告提供之醫療行為不符合醫療常規，已如上述，且被告未替原告拍攝環口全景X光影像檢查，及依檢查結果為成效及風險之告知等情，並無不可歸責於被告之處，故原告得依民法第227條第1項不完全給付之規定對被告主張權利。

3.被告依兩造間之醫療契約所應提出者，本包含依醫療常規，透過環口全景X光影像檢查後，依檢查結果完整評估原告之牙周狀況，並擬定治療計畫且向原告說明成效及風險因子之給付。且上開符合醫療常規之檢查及告知，須於矯正施作前為給付。而系爭矯正已施做完畢，為兩造所不爭執，被告上開給付之瑕疵即無從補正，依民法第227條即應準用給付不能之規定。又原告欲接受矯正治療之主訴為基於美觀考量，被告所擬定之治療計畫亦載明：在適當之牙周照護下，可進行微量牙齒移動等情，有被告診所病歷0份存卷可憑（見醫字卷一第470至471頁），足見被告亦認對原告牙周狀況之掌握，為施行系爭矯正之前提。是兩造間醫療契約之目的，應包含被告擬定之治療計畫須建立於原告牙周狀況不會因矯正而惡化之上，如有惡化可能，亦應對原告為風險之告知並取得原告之同意。從而，在被告未對原告施以符合醫療常規之檢查及風險告知下，原告之牙周狀況有無因系爭矯正而惡化實可作為檢視被告所提出之給付對原告有無利益之判斷基準。被告既未依醫療常規先對原告進行環口全景X光檢查，並依檢查結果對原告為成效及風險之告知，即開始施作系爭矯正，系爭矯正成果是否可以維持，及是否伴隨其他風險，即屬未知，且該等風險未經原告同意。此種給付，核與兩造間成立之醫療契約之契約目的不符。且原告嗣後確因全口慢性牙周炎，經輔大醫院評估有包括位於前排之#21牙位牙齒在內，共9顆牙齒預後無望而應予拔除，又此與系爭矯正行為間應認具有因果關係，已如上述。據此，可認被告所提出之矯正成果確未能維持，系爭矯正對原告即無利益可言。

4.被告固辯稱原告已自陳矯正完牙齒有變整齊，足見系爭矯正係屬成功等語（見醫字卷三第145至147頁）。惟原告既因系爭矯正而發生牙周狀況惡化，並經評估有9顆牙齒預後無望而須拔除，顯然未達成兩造間，於不使原告牙周狀況惡化之情形下，對牙齒施以矯正力，且須就相關風險對原告告知之醫療契約目的。是被告以系爭矯正療程結束時，原告前排牙齒已屬美觀等情抗辯，尚難認可採。基此，原告得依民法第227條第1項準用民法第226條第2項向被告請求全部不履行之損害賠償。原告因系爭矯正而支付被告矯正費用15萬元，為兩造所不爭執，原告主張該15萬元為其所受之損害，即有理由。

5.原告就不完全給付所生損害亦與有過失，被告就原告上開所受損害應負70％之責任：查本院認定被告所提出之給付對原告無利益，係因原告之牙周狀況因系爭矯正而惡化，已如前述。而原告就其牙周狀況之惡化應負30%之過失比例，亦經本院認定如上。是原告就被告給付之對原告無利益之損害結果，亦與有過失，爰依民法第217條第1項規定，斟酌兩造過失之輕重，認原告應負30％之過失比例，被告應負70％之過失比例。準此，原告依民法第227條第1項準用第226條第2項規定請求被告賠償之範圍應為10萬5,000元（計算式：15萬元×0.7＝10萬5,000元），逾此部分則無理由。

（四）末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第3項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。原告請求被告給付損害賠償，核屬金錢債權，且未定清償期限，原告民事準備（二）狀繕本已於112年7月26日送達被告而生催告效力（見醫字卷三第49頁），原告請求自民事準備

（二）狀繕本送達翌日即自112年7月27日起加計法定遲延利息，亦屬有據。

五、綜上所述，原告依民法第184條第1項前段、第195條第1項前段、第227條第1項、第226條第2項之法律關係，請求被告應給付共計43萬0,500元（計算式：32萬5,500元＋10萬5,000元＝43萬0,500元），及自112年7月27日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。經核原告勝訴部分，所命給付金額及價額未逾50萬元，應依民事訴訟法第389條第1項第5款職權宣告假執行，另依民事訴訟法第392條第2項規定，依職權酌定相當之擔保金額宣告被告預供擔保後，得免為假執行。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中　　華　　民　　國　　115 　年　　9 　　月　　24　　日民事第一庭　　法　官　何奕萱以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　115 　年　　9 　　月　　24　　日書記官　李瓊華