排除侵害商標權行為等

事實及理由

壹、程序事項：依現行智慧財產案件審理法（民國112年1月12日修正、同年8月30日施行）第75條第1項前段規定：本法中華民國112年1月12日修正之條文施行前，已繫屬於法院之智慧財產民事事件，適用本法修正施行前之規定。本件係智慧財產案件審理法修正施行前繫屬於本院，應適用修正前之規定，合先敘明。貳、實體事項：

一、被上訴人主張：　　㈠被上訴人於67年間設立登記，77年4月13日向經濟部智慧財產局申請「永勝及圖EVEREST」商標，並指定使用於第1類「中藥、西藥」等商品，嗣於78年1月16日獲准註冊為第00425734號商標（下稱系爭商標，如原審判決附圖一所示），現仍於商標權期間内。又被上訴人營業項目涵蓋中、西藥、醫療器材之製造、銷售及保健食品什貨、化粧品、清潔用品、其他化學製品之批發販售，擁有近萬坪土地之完整工廠設備，在全國各區域均設有營業處所，為通過PIC/S規範之藥廠，亦曾於103年間通過GDP藥品優良運輸規範，至今已取得230張藥品許可證，更在臺灣及多國取得多項技術產品專利，且生產之藥品在臺灣市場有行銷團隊，頗具知名度且業績優良，更有多項藥品曾獲獎項肯定，在國內藥品及醫療保健食品之製造及銷售業界堪稱規模宏大、信譽卓著，100年間已為國內醫藥界之著名公司，更曾經第三人統計為100年1月國內藥商於診所銷售排行之第10名，並透過關係企業惠德勝醫藥生技股份有限公司（下稱惠德勝公司）、惠勝藥品股份有限公司（下稱惠勝公司）銷售產品，在業界係以專業pellets著名，並與永信藥品工業股份有限公司（下稱永信藥品公司）齊名，全國各大醫學中心的防血栓Aspirin100mg膠囊用藥有80％以上使用永信藥品公司及被上訴人公司之產品，長庚、馬偕、新光、國泰、彰基等醫院使用被上訴人公司藥品之「安心平」多年，足見系爭商標為著名商標。而上訴人永勝生醫股份有限公司(下稱永勝生醫公司)係於80年5月13日設立，原名「昹盛企業股份有限公司」，嗣竟於100年11月3日將其公司名稱變更為「永勝生醫股份有限公司」，與被上訴人公司之特取名稱「永勝」完全相同，且上訴人永勝生醫公司變更名稱時營業項目亦包含藥品販賣，已使全國眾多醫院、診所、藥局甚至一般消費大眾對兩造營業主體及產品來源產生混淆與誤認，實際上亦已發生醫院人員將上訴人永勝生醫公司誤認為被上訴人而匯錯款項之情事，已造成市場上主體識別性之混淆與困擾，並影響交易秩序，已有商標法第70條第2款視為侵害被上訴人商標權之行為，且已違反公平交易法第25條之規定。另上訴人永勝生醫公司更在其銷售之保健食品「補鈣800D膜衣錠」(下稱系爭產品)之外包裝及包裝封口標籤印有「永勝生醫」或「永勝生醫股份有限公司」字樣，並刻意放大突顯「永勝」二字，其餘文字則字體較小而不明顯，顯有以「永勝」作為商標使用之意思，客觀上亦已產生對消費者指示商品或服務來源之效果，使消費者對系爭產品之銷售主體與被上訴人產生混淆，已有商標法第68條第1項第3款故意或過失侵害被上訴人商標權之行為，且違反公平交易法第25條之規定，自應負損害賠償責任，而上訴人黃國亮為上訴人永勝生醫公司之負責人，其執行上訴人永勝生醫公司之業務有違反法令，致被上訴人受損害，應與上訴人永勝生醫公司連帶負損害賠償責任，被上訴人並得請求上訴人永勝生醫公司除去及防止侵害。至於上訴人自行委託財團法人中華工商研究院所作之市場調查結果(調查有無看過系爭商標)，總調查問卷214份，其中有效問卷200份，無效問卷16份，與總份數不符，且只針對臺北市、新北市20到59歲的一般消費者，不具作為證據使用之資格。爰依商標法第69條第1項、第3項、第71條第1項第2款、公平交易法第29條、第30條、第31條、公司法第23條第2項、民法第19條之規定，提起本件訴訟，請求擇一為有利被上訴人之判決。

二、上訴人抗辯則以：㈠上訴人黃國亮自輝瑞大藥廠股份有限公司（下稱輝瑞公司）退休後，自行創業設立昹盛企業股份有限公司，專注於醫材產品之銷售，主要銷售對象為各大醫療院所，客戶常反映「昹」字繕打困難，常將上訴人公司唸做「ㄩㄥˇㄕㄥˋ」，循此音並合筆畫，更名為「永勝」，經上訴人查詢公司特取名稱含有「永勝」二字者有271家之多。而被上訴人為資本額僅新臺幣（下同）7,500萬元位於嘉義地區之學名藥廠，全國製藥業排不上前10名，在全國生技業亦排不上前100大，大部分為處方藥，產品特性為通路及客戶遍及全台各醫療院所、診所、藥局、衛生所，北、中、南、東各區有銷售業務人員及辦公據點，亦為藥廠一般常見之組織架構。再者，台灣各式各樣獎項繁多，得獎與否不足以作為判斷系爭商標是否為著名商標之依據。又根據上訴人委託財團法人中華工商研究院所做之市場調查報告，有高達95.50%之受訪者表示沒看過系爭商標，僅有4.50%之受訪者表示看過。被上訴人本應就系爭商標為著名商標負舉證責任，迄今僅提出近三年之銷售資料及關係企業通路據點，均不足以證明100年時系爭商標已為著名商標。且原審判決以被上訴人112年自行製作之所謂客戶名冊資料，作為認定系爭商標於100年時已為著名商標之依據，實有違誤。是以，上訴人並無商標法第70條第2款視為侵害商標權之情形。㈡上訴人早在98年即推出系爭產品，系爭產品盒裝封口上之易碎貼紙其印刷字體即如同現在之包裝，差異僅在「昹盛」之貼紙上未印公司電話，100年更名時，貼紙名稱換為永勝生醫股份有限公司並加上公司電話，亦僅係表彰系爭產品販售公司，又上訴人於蝦皮網站上販售系爭產品，均係以「永勝生醫股份有限公司補鈣800D旗艦店」為銷售，從未以「永勝藥品」銷售。而被上訴人實際使用系爭商標時，僅使用系爭商標中間圖之主要部分，相較上訴人在系爭產品包裝盒上三面明顯處均標示上訴人自有之logo，系爭產品容器、外包裝盒均未使用系爭商標之主要部分，與系爭商標之主要部分圖明顯有別。再者，系爭商標僅指定使用於中藥、西藥，並未指定使用於醫療器材，且被上訴人實際上亦未從事醫療器材之製造販售，而藥品與醫療器材明顯為不同商品，消費者實無可能誤認系爭產品係來自被上訴人。是以，上訴人永勝生醫公司並無商標法第68條第3款侵害被上訴人商標權之情形。㈢本件並無侵害商標權之行為已如前述，縱認上訴人侵害被上訴人之商標權，惟上訴人係於100年11月將公司名稱更名為永勝生醫股份有限公司，同年將系爭產品包裝上之公司名稱一併更名，則被上訴人得請求賠償之長期時效期間應自上訴人更名時之100年11月起算，被上訴人對於上訴人之侵權行為損害賠償請求權在110年11月即已罹於時效。

三、原審判決：㈠上訴人永勝生醫公司不得使用相同或近似於「永勝」之字樣作其公司名稱之特取部分，並應向經濟部商業司辦理公司名稱變更登記。㈡上訴人永勝生醫公司不得於銷售商品以「永勝」如原判決附圖二所示之外包裝盒封口處貼有標示「永勝生醫股份有限公司」字樣之貼紙，為相同或類似之使用。㈢上訴人應連帶給付被上訴人565,922元及自112年2月25日起至清償日止，依週年利率5%計算之利息。㈣被上訴人其餘之訴駁回。㈤訴訟費用由上訴人永勝生醫公司負擔十分之五，上訴人連帶負擔十分之三，餘由被上訴人負擔。上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。

四、本件法官依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款、第3項規定，整理兩造不爭執事項並協議簡化爭點如下：㈠不爭執事項：⒈系爭商標（如原審判決附圖一所示）現仍於商標權期間内。⒉上訴人永勝生醫公司於80年5月13日設立登記時原名「昹盛企業股份有限公司」，嗣於100年11月3日變更公司名稱為「永勝生醫股份有限公司」。⒊上訴人永勝生醫公司販售之系爭產品，其容器與外包裝盒包裝封口貼紙分別印有永勝生醫、永勝生醫股份有限公司字樣如甲證7、原審卷㈠第61頁所示。⒋臺北榮民總醫院桃園曾於110年2月18日發函通知被上訴人其誤將上訴人永勝生醫公司之藥品款匯入被上訴人帳戶，嗣又於同年月23日發函通知被上訴人其將藥品款誤匯入被上訴人帳戶；國軍高雄總醫院岡山分院曾於111年10月12日發函通知被上訴人其誤將藥衛材款項乙筆匯入被上訴人帳戶。⒌被上訴人於111年5月17日委請律師發函予上訴人永勝生醫公司，函稱上訴人永勝生醫公司已涉侵害被上訴人系爭商標及註冊第02161172、02198750、02198751、02188672號商標之商標權，請求停止一切侵權行為；上訴人永勝生醫公司則於111年6月9日委請律師回函否認侵害被上訴人商標權；被上訴人復於111年8月24日再次委請律師發函，重申上訴人永勝生醫公司已侵害其商標權，請求永勝生醫公司下架侵權商品並停止商標侵權行為。㈡本件爭點:⒈商標法、民法部分：⑴系爭商標是否為著名商標？上訴人永勝生醫公司以「永勝生醫」作為其公司特取名稱，有無商標法第70條第2款視為侵害商標權之情形？是否侵害被上訴人之姓名權？⑵上訴人永勝生醫公司於其所販賣之系爭產品容器、外包裝盒上標示「永勝生醫」、「永勝生醫股份有限公司」字樣，有無商標法第68條第3款規定侵害被上訴人商標權之情形？⑶被上訴人依民法第19條、商標法第69條第1、2項之規定，請求上訴人永勝生醫公司不得使用相同或近似於「永勝」之字樣作為其公司名稱之一部分，並應向經濟部商業司辦理公司名稱變更登記，以及請求上訴人永勝生醫公司不得於其銷售商品以「永勝」如甲證七所示之外包裝盒及包裝容器，為相同或類似之使用，有無理由？⑷被上訴人依商標法第69條第3項、公司法第23條第2項之規定，請求上訴人等連帶負損害賠償責任，有無理由？若有，其損害賠償金額應如何計算？以若干為適當？⒉公平交易法部分：⑴上訴人永勝生醫公司以「永勝生醫」作為其公司特取名稱，並於其所販賣之系爭產品容器、外包裝盒上標示「永勝生醫」、「永勝生醫股份有限公司」字樣，是否違反公平交易法第25條之規定？⑵被上訴人依公平交易法第29條之規定，請求上訴人永勝生醫公司不得使用相同或近似於「永勝」之字樣作為其公司名稱之一部分，並應向經濟部商業司辦理公司名稱變更登記，以及請求上訴人永勝生醫公司不得於其銷售商品以「永勝」如甲證七所示之外包裝盒及包裝容器，為相同或類似之使用，有無理由？⑶被上訴人依公平交易法第30條、第31條、公司法第23條第2項之規定，請求上訴人等連帶負損害賠償責任，有無理由？若有，其損害賠償金額應如何計算？以若干為適當？

五、本院得心證之理由：㈠系爭商標於上訴人永勝生醫公司100年11月3日變更公司名稱時為著名商標：⒈按商標法所稱著名，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，商標法施行細則第31條定有明文。商標是否著名，應以國内事業及消費者之認知為準。而著名商標之認定應就個案情況，考量商標識別性之強弱；相關事業或消費者知悉或認識商標之程度；商標使用期間、範圍及地域；商標宣傳之期間、範圍及地域；商標是否申請或取得註冊及其註冊、申請註冊之期間、範圍及地域；商標成功執行其權利的紀錄，特別指曾經行政或司法機關認定為著名之情形；商標之價值；其他足以認定著名商標之因素等，綜合判斷之。上述各項因素為例示而非列舉要件，個案上不必然呈現上述所有參酌因素，應就個案具體情況，考量足資判斷為著名的參酌因素。又商標法第70條第2款規定對著名商標視為侵害商標權之情形，包括使用著名商標中之文字作為自己公司、商號、團體、網域或其他表彰營業主體之名稱，有致相關消費者混淆誤認之虞，或減損該商標之識別性或信譽之虞，關於該著名商標之内涵係指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言（最高行政法院111年度大字第1號裁定、110年度上字第138號判決意旨參照)。⒉查被上訴人原告為實收資本額7500萬元之股份有限公司，於67年6月6日即經主管機關核准設立，並以公司名稱「永勝」作為商標圖樣之中文部分，向智慧局申請註冊系爭商標，於78年2月16日經註冊公告，迄今已長達30餘年，有被上訴人之經濟部商工登記公示資料、智慧局商標檢索系統查詢資料附卷可佐（原審卷㈠第26、46頁）；而被上訴人所生產之「易克黴膠囊」曾於96年間獲「國家品質獎章」及國家生技醫療產業策進會(下稱生策會）之「國家生技醫療品質獎」西藥品類處方藥品組銅獎，同年「喜洛緩釋微粒膠囊」則獲生策會之「國家新創獎」（原審卷㈠第29、35、194至198頁)，且於100年間前，被上訴人已在臺北、臺中成立辦公室，更有如「"永勝"免煩欣持續性藥效膠囊」、「"永勝"費落持續性藥效錠」、「"永勝"可樂爾膜衣錠」、「"永勝"糖欣錠」、「"永勝"服敏優膜衣錠」、「"永勝"克多痛腸溶微粒膠囊」、「"永勝"心保順錠」、「"永勝"降樂脂錠」等多項藥品上市，有被上訴人官方網站之公司介紹、被上訴人於104人力銀行之公司介紹、財團法人生技醫療科技政策研究中心網頁刊登資料、獎盃照片等件在卷可參（原審卷㈠第28至36頁、第194至198頁）。再參酌被上訴人及惠德勝公司、惠勝公司之經濟部商工登記公示資料（原審卷㈡第205至214頁)，可知惠德勝公司、惠勝公司分別早於79年、88年間設立，被上訴人之董監事為訴外人廖大平、廖思淳、廖偉丞、陳淑芬；惠勝公司之董監事為被上訴人及訴外人陳淑芬、廖思淳、廖偉丞；惠德勝公司之董監事則為陳淑芬、廖大平、廖思淳，董監事名單高度重疊，且被上訴人即為惠勝公司之董事，被上訴人之代表人同時為惠德勝公司之董事，惠勝公司與惠德勝公司之代表人同時為被上訴人之監察人，另參被上訴人官網上於企業沿革中亦記載「1999惠勝藥品股份有限公司」、「2005惠德勝醫藥生技股份有限公司」（原審卷㈠第29頁），則被上訴人主張惠勝公司、惠德勝公司為其關係企業，並透過惠德勝公司、惠勝公司銷售產品，即非全然無據；又上訴人於原審對於被上訴人提出之甲證26：十全公司網頁2011年1月「國內藥商於診所銷售排行榜」(原審卷㈡第37頁)不爭執形式上之真正(原審卷㈡第47頁筆錄記載)惟爭執其真實性，並於第二審陳稱該資料未註明數據來源，否認其真實，惟經被上訴人於第二審提出甲證41即甲證26未裁切前之原始網頁截圖影本(本院卷520頁)，上訴人仍僅質疑該資料未註明統計數據來源，惟查十全公司為第三人，與兩造間並無利害關係，且同屬藥品製造業，該公司於100年1月間放置於官網之資料，早於本件生爭議之前，應無特意造假或偏袒任何一造之可能，本院認為甲證26、甲證41記載被上訴人排行第10，尚可採信；而觀諸被上訴人於原審所提出之關係企業通路據點資料 (甲證19，原審卷㈠第242至502頁），可知被上訴人產品之銷售對象包含全臺各縣市高達5,600多間醫院、診所、藥局及衛生所等，其中不乏台北市立聯合醫院各院區、長庚、國泰、榮總、馬偕、慈濟、中國醫藥大學體系之大型醫院，雖上訴人等陳稱甲證19為被上訴人自行製作，且非100年間之資料，惟被上訴人於第二審復提出被上訴人產品於100年當時之銷售對象仍包含全臺各縣市高達5,000間醫院、診所、藥局及衛生所(甲證37，本院卷第262至446頁)，雖上訴人仍否認其內容之真正，惟觀諸被上訴人提出之銷售通路據點資料不乏大型醫療院所，並已詳列地址及電話，上訴人可自行查證並具體指出那間醫院、診所、藥局及衛生所非被上訴人產品之銷售對象，以彈劾被上訴人上開資料之證明力，上訴人捨此不為，空言否認，尚不足採。本院綜合審酌系爭商標經被上訴人使用之時間、範圍及地域觀之，堪認系爭商標所表彰於中藥、西藥等商品之知名程度，在上訴人永勝生醫公司100年11月3日變更公司名稱為「永勝生醫股份有限公司」當時，至少應已為相關事業或消費者所普遍認知之著名商標。⒊上訴人等辯稱系爭商標於其更名前未曾使用云云。然查，由被上訴人所提出之甲證40系爭商標之商品包裝、常用藥物治療手冊、仿單(本院卷第474至518頁)，其中費平持續釋放錠包裝上有「行政院衛生署食品藥物管理局」騎縫章及「100.

4.07」日期章(本院卷第496頁，同原審甲證27，見原審卷㈡第89頁)，為上訴人所不爭執(本院卷第457至458頁筆錄)，此外，常用藥物治療手冊係於西元2007年發行(本院卷第502頁)，其上均有使用與系爭商標不失同一性之商標，故上訴人此部分所辯不可採。⒋上訴人等辯稱根據其委託財團法人中華工商研究院所做之市場調查報告，有高達95.50%之受訪者表示沒看過系爭商標，僅有4.50%之受訪者表示看過（乙證34、乙證34-1，見本院卷第202至205、556至559頁），沒看過系爭商標比例之高，足證系爭商標根本非著名商標，系爭商標於現在之時點經市調結果姑且只有4.50%之受訪者看過，更遑論100年當時，看過之人應更為稀少云云。惟查，上開市場調查報告調查期間為113年2月15日至同年3月11日，並非在上訴人永勝生醫公司100年11月3日變更公司時，且調查地點僅限於臺北市、新北市，調查對象為上開地區20至59歲之民眾，並非系爭商標藥品之相關消費者，且有效問卷數僅有214份，本院因此認為該市場調查報告不可採為否定系爭商標為著名商標之證據。　 ㈡上訴人永勝生醫公司以「永勝生醫」作為其公司特取名稱，已有商標法第70條第2款視為侵害商標權之情形：　⒈按未得商標權人同意，明知為他人著名之註冊商標，而以該著名商標中之文字作為自己公司、商號、團體、網域或其他表彰營業主體之名稱，有致相關消費者混淆誤認之虞或減損該商標之識別性或信譽之虞者，視為侵害商標權，商標法第70條第2款規定定有明文。上開擬制侵害商標權之規定，乃商標法於92年修正時所增設（92年商標法第62條，100年修正文字並移列於第70條第2款），目的在於加強對著名商標之保護，並與國際規範相調和。襲用他人著名商標中之文字，致相關消費者之認知，該著名商標與其所表彰之商品或服務來源間之關聯性遭到淡化者，即有減損商標識別性之虞，不以使用於同一或類似之商品或服務為要件。又依上開規定經擬制為侵害商標權者，非單純選定名稱之行為，而係名稱選定與著名商標文字相結合之狀態，兼為保護消費者免於混淆誤認之公益，尤重於對公司名稱使用權之信賴保護 (最高法院106年度台上字第2088號民事判決意旨參照）。又判斷二者有無混淆誤認之虞，應參酌：⑴商標識別性之強弱；⑵商標是否近似暨其近似之程度；⑶商品、服務是否類似暨其類似之程度；⑷先權利人多角化經營之情形；⑸實際混淆誤認之情事；⑹相關消費者對各商標熟悉之程度；⑺系爭商標之申請人是否善意；⑻其他混淆誤認之因素等，而「混淆誤認之虞」之參酌因素必須綜合認定，方得判定先後商標是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞，非僅謂合於單一因素即可認定有致相關消費者混淆誤認之虞。再所稱「著名商標」雖係指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言；惟是否有減損著名商標之識別性或信譽之虞，仍應參酌商標著名之程度、商標近似之程度、商標被普遍使用於其他商品/服務之程度、著名商標先天或後天識別性之程度及系爭商標權人是否有使人將其商標與著名商標產生聯想的意圖之其他等因素綜合判斷（最高行政法院111年度大字第1號裁定、110年度上字第138號判決意旨參照)。 ⒉查系爭商標所表彰於中藥、西藥等商品之知名程度，至少於100年11月間即已廣為相關事業或消費者所普遍認知而達著 名商標之程度，業如前述。而上訴人永勝生醫公司係於1970年成立，於80年5月13日為公司登記，其原名為「昹盛企業股份有限公司」，嗣於100年11月3日始將公司名稱變更為「永勝生醫股份有限公司」，且原登記營業項目為西藥販賣業、醫療器材販賣業，嗣於104年2月9日變更登記為僅有醫療器材販賣業，有上訴人永勝生醫公司官方網站歷史沿革資料、商工登記公示資料、新北市政府100年11月3日北府經登字第1005069144號函及○○市○○區衛生所104年2月9日新北土衛字第0000000000號函在卷可稽（原審卷㈠第44頁、第140至144頁、192頁），可知上訴人永勝生醫公司原登記營業項目「西藥販賣業」與系爭商標所註冊且廣為人知之西藥等商品係屬相同之商品，上訴人永勝生醫公司與被上訴人既係經營相同領域業務，豈有不知被上訴人之系爭商標在該類商品係屬著名商標之理，後續復將其原名稱「昹盛」變更為讀音、字形、字義完全不同之「永勝」，而與被上訴人公司名稱及系爭商標中文部分完全相同，堪認上訴人永勝生醫公司確明知系爭商標為著名商標，卻仍以系爭商標完全相同中文字之「永勝」作為上訴人公司之特取名稱。被上訴人等辯稱不知系爭商標係屬著名商標，顯屬無據。⒊又上訴人等辯稱更名前不知有被上訴人公司存在云云，惟查上訴人法定代理人黃國亮自行創立昹盛企業股份有限公司前已曾任職輝瑞藥廠擔任業務工作長達26年之久(乙證35:勞保被保險人投保資料表及勞保被保險人投保資料表(明細)、見本院卷第206、208頁；甲證39:黃國亮臉書，見本院卷第472頁)，對醫藥界各家同業之生態即使非瞭若指掌，至少也要略知一、二，況查國軍台中總醫院於94、95年就該醫院使用共1799項藥品之供應需求公開進行聯標（甲證34，本院卷第84至92頁），聯標總金額達58億2,000多萬元（甲證35，本院卷第94至96頁），在1799項藥品清單之中，有八種屬於被上訴人供應之藥品，有四種屬於輝瑞公司供應之藥品，輝瑞公司供應之藥品尚且有部分是委託聯亞生技公司製造（甲證36，本院卷第98至107頁），由甲證34、35、36顯示當時黃國亮任職之輝瑞藥廠亦參與投標，理應研究甲證35之各項招標藥品之廠牌、數量、金額，豈會不知被上訴人公司之存在，故上訴人100年更名時才以「永勝」作為特取名稱，卻辯稱其不知被上訴人公司存在，顯非可採。⒋系爭商標與上訴人永勝生醫公司名稱是否有致相關消費者混淆誤認之虞或減損該商標之識別性或信譽之虞者：⑴系爭商標在上訴人永勝生醫公司於100年11月3日變更名稱時，其所表彰於中藥、西藥等商品之知名程度，已廣為相關事業或消費者所普遍認知而達著名商標之程度，業如前述。而系爭商標係由中文字「永勝」、黑色方框内有一白色圓形其内有草寫英文字母「E」之圖樣（下稱E圖樣）及英文字母「EVEREST」由上至下排列組合而成，「永勝」字樣及「E」圖樣明顯較大，「EVEREST」明顯較小，且其中「永勝」為國人所熟知之中文字且字體較大，是予人主要印象顯著之識別部分即為中文字「永勝」部分，上訴人永勝生醫公司以系爭商標中主要部分之文字「永勝」作為公司之特取名稱，二者不論外觀、讀音與觀念完全相同，相關事業及消費者極可能誤認二者係屬同一。⑵系爭商標係指定使用於中藥、西藥等商品，而上訴人永勝生醫公司公司營業項目經變更後雖僅餘醫療器材販賣業(原審卷㈠第142至144頁），雖一為藥品、一為醫療器材而為不同之商品類別，惟兩者均同屬醫療領域，二者相較，其性質、功能、用途大致相當，於商品用途、功能、產製主體、行銷管 道及購買者等因素上均具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關事業或消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬類似程度極高之商品或服務。⑶由系爭商標主要部分即中文字「永勝」與指定使用商品、服務間無直接關聯性，且以特殊字體呈現，予人不同之視覺感受，並經被上訴人長期廣泛使用已達著名商標之程度，其識別性甚高，而上訴人永勝生醫公司係經營與西藥商品類別高度類似之醫療器材業務，一旦顯示系爭商標主要部分之文字 「永勝」名稱之商品或服務者，即極易將該商品或服務來源指向被上訴人。再以被上訴人除經獲准註冊系爭商標，並指定使用於中藥、西藥等商品外，其所營項目同有「醫療器材批發業」 (原審卷㈠第26頁、卷㈡第213頁），近年來亦有將與系爭商標類似之文字及圖樣註冊在醫療用營養品、醫療用口腔洗淨劑（原審卷㈠第46頁），且其官網亦記載「2008保健產品發展醫學美容/美容品/化妝品發展」、「2007嘉義廠硬體設備擴充新增食品廠、化妝品廠」（原審卷㈠第29頁）， 堪認被上訴人就系爭商標有多角化經營或可能經營之情形。另上訴人永勝生醫公司確明知系爭商標為著名商標，卻仍以系爭商標主要部分完全相同中文字之「永勝」作為上訴人永勝生醫公司之特取名稱，業如前述，顯見上訴人永勝生醫公司以「永勝」作為上訴人永勝生醫公司之特取名稱更名時實非出於善意。⑷上訴人等主張被上訴人公司係一網路評價極差之地方藥廠，google地圖搜尋被上訴人公司評分僅1.9分（滿分5分），評論極為負面（乙證29，本院卷第136至139頁），若以網路搜尋「永勝藥品」，負面新聞報導亦為數不少，除上訴人於原審提出之乙證11「永勝飛佳膜衣錠100克」、「永勝愛樂康糖衣錠」、「永勝安沛穩膜衣錠5/160毫克」等三項藥品遭主管機關下令回收之新聞報導外，112年本件訴訟進行中，被上訴人又有「意欣立樂鈣乳膏」、「安徽隆親水性乳膏」等二項藥品遭主管機關下令回收（乙證30，見本院卷第140至143頁），被上訴人商譽如此之差，上訴人要無故意襲用被上訴人公司特取名稱之動機云云。然查，乙證29為7年前即106年至今之資料，乙證30為2023年之資料，均非上訴人永勝生醫公司更名時之資料，且查意欣立樂鈣乳劑並非被上訴人公司之產品，該藥品係第三人皇佳化學製藥股份有限公司之產品（見本院卷第162頁），上訴人此項主張之事實有誤，又被上訴人藥品之品質合乎PIC/S GMP獲得認可，且屬Business to Business的事業型態，營業對象是醫療院所，並不是一般民眾，主管機關亦未以網路上之星等評價作為PIC/S GMP標準，至於收回藥品，依被上訴人回應為品回收是偶會發生之事，重點應在發生階段及回收態度才重要，本公司回收品項是ongoing（進行中)留存樣品。每半年安定性試驗末效期檢驗，依據數據上只要稍有偏離或偏低，馬上即自主性通報該批次全面回收，這是對使用端負責任的態度，既使知名藥廠如永信藥品公司自主回收產品也有十項(見本院卷第164頁)，本院審酌被上訴人上開回應內容，認為上訴人提出之google評論尚不足以否定系爭商標之著名性，亦不足以採為有利上訴人之論據，所辯均不足採信。⑸衡酌系爭商標主要部分之文字與上訴人永勝生醫公司名稱為完全相同之「永勝」，系爭商標為著名商標，且所指定使用之商品為類似之商品、服務，系爭商標之識別性甚高，被上訴人在國内有多角化經營或可能經營之情形，上訴人永勝生醫公司更名時非出於善意等相關因素綜合判斷，上訴人永勝生醫公司以「永勝」作為其公司之特取名稱，並經營類似之醫療器材業，以具有普通知識經驗之相關事業或消費者，就兩者以異時異地隔離觀察，並於購買、洽詢時施以普通之注意，極有可能會誤認兩者來自同一來源，或誤認其來自雖不相同但有關聯之來源，而產生混淆誤認之情事，且系爭商標與其所表彰之商品或服務來源間之關聯性將遭到淡化，使系爭商標在社會大眾的心中不會留下單一聯想或獨特性的印象，已有減損商標識別性之虞，自有商標法第70第2款視為侵害商標權之情形。㈢上訴人永勝生醫公司於其所販賣之系爭產品容器、外包裝盒上標示「永勝生醫」、「永勝生醫股份有限公司」字樣，有商標法第68條第3款規定侵害系爭商標權之情形：⒈按商標之使用，指為行銷之目的，而將商標用於商品或其包裝容器，並足以使相關消費者認識其為商標，商標法第5條第1項第1款定有明文。其中商標法第5條所規定之商標使用，可歸納為三要件：⑴使用人係基於行銷商品或服務之目的而使用；⑵需有使用商標之行為；⑶需足以使相關消費者認識其為商標。所稱「需足以使相關消費者認識其為商標」，意指客觀上均足以使相關消費者認識其為商標，才具有商標的識別功能，達到商標使用之目的。次按未經商標權人同意，為行銷目的而於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，為侵害商標權，商標法第68條第3款亦有明定。⒉觀諸系爭產品容器、外包裝盒上均有標示「永勝生醫」字樣(原審卷㈠第61頁），系爭產品外包裝盒封口處則貼有標示「永勝生醫股份有限公司」字樣之貼紙（原審卷㈠第48頁)此與上訴人等於第二審自行提出之系爭產品盒封口易碎貼紙相同(本院卷第48頁左方)，上訴人永勝生醫公司並據以行銷販售系爭產品，考量系爭產品上除產品名稱「補鈣800D」外，僅有主要產品成分「維生素D3+鈣」之說明，別無其他足以區別商品來源之字樣，且就「永勝生醫」字樣旁邊同時有如原審判決附圖三所示之圖樣，「永勝生醫股份有限公司」字樣之貼紙則將「永勝」二字明顯放大等情狀，該等行為已足使相關業者及消費者認識其為表彰服務來源之標識，自屬商標之使用無疑。是上訴人仍辯稱該等標示僅在表彰公司名稱，應不受被上訴人系爭商標權之效力所拘束等語，自屬無據。⒊查系爭商標係由中文字「永勝」、E圖樣及英文字母「EVEREST」由上至下排列組合而成，且其中「永勝」為國人所熟知之中文字且字體較大，是予人主要印象顯著之識別部分即為中文字「永勝」部分，業如前述。系爭產品外包裝盒封口處貼有標示「永勝生醫股份有限公司」字樣之貼紙部分（原審卷㈠第48頁），明顯係將「永勝」二字放大，是予人主要印象顯著之識別部分即為中文字「永勝」部分，顯見兩者係屬近似之商標，且近似程度甚高。又系爭商標係指定使用於中藥、西藥等商品，而系爭產品則係補鈣之保健食品，雖一為藥品、一為保健食品而為不同之商品類別，惟兩者均同屬醫療領域，且販售藥品之業者亦常會同時推出保健食品，是二者相較，其性質、功能、用途大致相當，於商品用途、功能、產製主體、行銷管道及購買者等因素上均具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關事業或消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬類似程度極高之商品，堪認上訴人永勝生醫公司於系爭產品外包裝盒封口處貼有標示「永勝生醫股份有限公司」字樣之貼紙，確有使具有普通知識經驗之相關消費者誤認上訴人永勝生醫公司所提供之商品來源與系爭商標相同，或二者間有授權、加盟或關係企業等類似關係存在，而有致相關消費者混淆誤認之虞，自應構成商標法第68條第3款之商標侵權行為。㈣被上訴人請求上訴人永勝生醫公司變更公司名稱及排除侵害，為有理由：⒈按商標權人對於侵害其商標權者，得請求除去之，有侵害之虞者，得請求防止之，商標權人依前項規定為請求時，得請求銷毁侵害商標權之物品及從事侵害行為之原料或器具，商標法第69條第1項、第2項前段分別定有明文。所謂侵害，乃第三人不法妨礙商標權之圓滿行使，而商標權人無忍受之義務。侵害須已現實發生，且繼續存在。所謂有侵害之虞，係侵害雖未發生，就現在既存之危險狀況加以判斷，其商標權有被侵害之可能，而有事先加以防範之必要， 但不以侵害曾一度發生，而有繼續被侵害之虞為必要（最高法院87年度台上字第2319號民事判決意旨參照）。準此，商標權人排除侵害的態樣有二，一為排除侵害請求權，旨在排除現實已發生之侵害；另一為防止侵害請求權，旨在對現實尚未發生之侵害予以事先加以防範。無論是排除侵害、防止侵害，均不以侵害人主觀上有故意或過失為要件。⒉查上訴人永勝生醫公司明知系爭商標為著名商標，而以與系爭商標主要部分完全相同之中文字及發音之「永勝」作為自己公司名稱之特取部分，有致相關消費者混淆誤認之虞，且有減損該商標之識別性或之虞，已構成商標法第70條第2款之視為侵害商標權之行為，已如前述。則被上訴人依商標法第69條第1項規定，請求上訴人永勝生醫公司不得使用任何相同或近似於「永勝」之字樣作為其公司名稱之一部分，且應向經濟部商業司辦理公司名稱變更登記，自屬有據，應予准許。⒊又上訴人永勝生醫公司確有上開侵害被上訴人系爭商標權之行為，業如前述，而上訴人永勝生醫公司既曾為侵害被上訴人系爭商標權之行為， 自有再次侵害之可能，則被上訴人依上開規定，請求上訴人永勝生醫公司不得於銷售商品以「永勝」如原判審決附圖二所示之外包裝盒封口處貼有標示「永勝生醫股份有限公司」字樣之貼紙，即無不合，應予准許。 ㈤被上訴人請求上訴人等應連帶負損害賠償責任，為有理由:⒈按商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠償；前項之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅；自有侵權行為時起，逾十年者亦同。商標權人請求損害賠償時，得依侵害商標權行為所得之利益；於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益，商標法第69條第3項、第4項、第71條第1項第2款分別定有明文。⒉上訴人永勝生醫公司明知系爭商標為著名商標，卻未經被上訴人同意或授權，即將與系爭商標近似之「永勝生醫股份有限公司」字樣之貼紙使用於與系爭商標指定使用商品類似之系爭產品上，明顯具有侵害系爭商標權之故意，依商標法第69條第3項之規定，自應負損害賠償責任。又上訴人黃國亮為上訴人永勝生醫公司之負責人，亦有實際參與公司之經營、業務，足見上訴人黃國亮亦知悉上訴人永勝生醫公司有侵害系爭商標權之事實，依公司法第23條第2項規定，自應與上訴人永勝生醫公司連帶負損害賠償責任。⒊上訴人等雖辯稱上訴人永勝生醫公司係於100年11月更名並一併變更系爭產品包裝上之公司名稱，則自100年11月起算，被上訴人對上訴人等之侵權行為損害賠償請求權在110年11月即已罹於時效等語。惟按所謂「自請求權人知有損害時起」之主觀「知」的條件，如係一次之加害行為，致他人於損害後尚不斷發生後續性之損害，該損害為屬不可分（質之累積），或為一侵害狀態之繼續延續者，固應分別以被害人知悉損害程度呈現底定（損害顯在化）或不法侵害之行為終了時起算其時效。但加害人之侵權行為係持續發生（加害之持續不斷），致加害之結果（損害）持續不斷，若各該不法侵害行為及損害結果係現實各自獨立存在，並可相互區別（量之分割）者，被害人之損害賠償請求權，即隨各該損害不斷漸次發生，自應就各該不斷發生之獨立行為所生之損害，分別以被害人已否知悉而各自論斷其時效之起算時點（最高法院94年度台上字第148號民事判決意旨參照）。查上訴人永勝生醫公司迄至112年12月17日原審言詞辯論終結時仍在販賣系爭產品，此觀原審勘驗時仍可在購物平台尋得系爭產品，將搜尋結果列印附卷即明（原審卷㈡第222、227至231頁），足見被上訴人所主張上訴人等侵害系爭商標之侵權行為，在100年11月更名起至112年12月17日期間内，係持續不斷發生，其請求權之消滅時效係不斷重新起算，則本件被上訴人之侵權行為損害賠償請求權自尚未全部罹於10年消滅時效，因為被上訴人自承係於110年2月18日接到台北榮民總醫院桃園分院來函已知悉上訴人等之侵權事實(原審卷㈡第187頁），並於112年2月17日始提起本件訴訟 (原審卷㈠第12頁)，則揆諸前揭意旨，被上訴人於起訴前2年之侵權行為損害賠償請求權自尚未罹於消滅時效。⒋被上訴人另主張以上訴人永勝生醫公司之營業額獲利作為商標法第71條第1項第2款計算損害賠償之内容（原審卷㈡第187頁），依該款規定，得將其成本或必要費用予以扣除，而依110年、111年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準表中之毛利率就醫療耗材批發部分均為21%(原審卷㈡第143、169頁），可以推知上訴人永勝生醫公司之營業成本，該等成本自得予以扣除，此亦經被上訴人於原審自陳「以被告(即上訴人永勝生醫公司)提出之二年營業獲利計算」（原審卷㈡第187頁），堪認被上訴人亦同意上訴人等以同業利潤標準扣除營業成本部分。至上訴人等雖主張應以淨利率計算其營業成本，惟該款所稱之成本及必要費用，應僅限於侵權行為人為銷售侵權產品所投入之直接成本及必要之費用，而不能一概將侵權行為人經營事業所花費之人事成本等其他間接成本與相關費用全部納入，否則無疑是令受害人幫侵權人分擔經營事業之花費，顯違事理之平；而毛利率係將直接成本予以扣除，此接近於該款所稱之成本及必要費用，而淨利率除將直接成本予以扣除外，亦扣除間接成本，自不應准許，是上訴人等主張以以淨利率計算其營業成本，自屬無據。⒌依上訴人等於原審提出之110年度、111年度之損益及稅額計算表、骨水泥銷售明細表、財務報告暨會計師查核報告（原審卷㈡第109至141頁、第145至167頁），可知上訴人永勝生醫公司於110年度、111年度之營業額分別為55,031,456元、52,915,612元，扣除各該年度「骨水泥」商品營業額42,564,952元、41,591,662元及產品授權權利金收入10,996,082元、10,099,514元後，可知就系爭產品之營業額分別為1,470,422元（計算式：55,031,456元-42,564,952元-10,996,082=1,470,422元）、1,224,436元（計算式：52,915,612元-41,591,662元-10,099,514元=1,224,436元），此等金額亦為被上訴人所不爭執；再以上開同業利潤標準就醫療耗材批發業之毛利率為21 %計算，故上訴人永勝生醫公司110、111年度就系爭產品所得之利益分別為308,789元（計算式：1,470,422元x21%= 308,789元，小數點以下四捨五入，下同）、257,132元（計算式：1,224,436元x21%=257,132元），而因被上訴人得請求損害賠償之期間為提起本件訴訟前2年而橫跨112年度，惟被上訴人亦同意以上訴人等所提出之2年營業額獲利之平均值回推（原審卷㈡第187頁），則上訴人永勝生醫公司就系爭產品每年所得之利益平均即約為282,961元 (計算式：【308,789元+257,132元】÷2=282,961元），是原告請求被告等應連帶賠償565,922元（計算式：282,961元x2年=565,922元），為有理由(逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回，因被上訴人未上訴已告確定)。至上訴人等所提出產品授權權利金之財務報告暨會計師查核報告金額（原審卷㈡第139至141頁）與上訴人等所主張之金額（原審卷㈡第105至106頁）略有出入，惟上訴人等業已說明係因請款時間落差導致部分款項申報年度不同所致（原審卷㈡第105頁），且上訴人等主張扣除之總金額亦較上開財務報告暨會計師查核報告之總金額為低，被上訴人就上訴人等所提出之金額亦無爭執，是以上訴人等主張之金額為準。又上訴人黃國亮於第二審113年5月13日準備程序當庭提出之「補鈣營業額98年-112年資料」(本院卷第522頁)，惟該資料僅記載各年之營業額，並無據以計算出營業額之相關資料可資檢核，其可信度容有疑義，況原審已依上訴人等提出之110年度、111年度之損益及稅額計算表、骨水泥銷售明細表、財務報告暨會計師查核報告等資料，在被上訴人同意下計算賠償金額，如前所述，是上訴人黃國亮提出之「補鈣營業額98年-112年資料」並非可採，附此敘明。

六、綜上所述，上訴人依商標法第69條第1項、第3項、第71條第1項第2款、公司法第23條第2項之規定，請求被上訴人等應連帶給付被上訴人565,922元及自112年2月25日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並請求如原判決主文第一、二項所示之排除及防止侵害，即為有理由，應予准許。至逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審為上訴人上開部分敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不利於其之部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認為均於判決之結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依修正前智慧財產案件審理法第1條、民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　 18　　日智慧財產第二庭審判長法 官　彭洪英法 官　汪漢卿法 官　曾啓謀以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)，上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1項但書或第2 項( 詳附註) 所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　26　　日書記官　丘若瑤附註：民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項)對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。