履行契約等

事實及理由

一、被上訴人主張：伊於民國110年11月12日委託永慶不動產加盟店花蓮中山不動產企業社（下稱永慶中山社），交付新臺幣（下同）5萬元斡旋金，願以255萬元購買上訴人委託有巢氏房屋加盟店謙誠不動產有限公司（下稱謙誠公司）所銷售如附表所示不動產（下稱系爭房地），嗣上訴人於同年月14日同意系爭房地賣價為277萬元，雙方於同年12月1日達成系爭房地買賣意思合致，並於當天簽立定金收據（下稱系爭定金收據），約定於110年12月20日正式簽立不動產買賣契約（下稱系爭買賣契約），伊於12月2日依照系爭定金收據，交付37萬元定金給永慶中山社，但上訴人反悔，不願依110年12月1日約定簽訂買賣契約。爰依買賣契約關係，先位求為上訴人於伊給付277萬元之同時，將系爭房地所有權移轉予伊。備位依系爭定金收據第5條第1款、民法第249條第3款、上訴人與謙誠公司間專任委託銷售契約書（下稱系爭專銷契約），請求上訴人加倍返還定金74萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算利息之判決。原審為被上訴人先位聲明勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：伊固於110年10月6日與謙誠公司簽有系爭專銷契約委託銷售系爭房地，並於同年11月14日將託售價格變更為277萬元，且於110年12月1日與被上訴人簽立系爭定金收據，然未成立買賣契約。定金收據並未約定如何付款亦無履約保證之約定。其第1條則約定伊收受定金後，始有於同年12月20日簽立買賣契約之義務，被上訴人交付之37萬元定金係匯款至其委託之永慶中山社，該社無權代伊收受定金，且伊之仲介謙誠公司無權代伊同意永慶中山社收取被上訴人之定金等語，資為抗辯。並聲明：原判決廢棄；被上訴人在第一審之訴駁回。

三、不爭執事項： ㈠上訴人於107年6月22日，以買賣為原因，登記為系爭房地之所有權人。㈡上訴人於110年10月6日與謙誠公司簽訂系爭專銷契約，委託出售系爭房地，賣價為318萬元。㈢被上訴人於110年11月12日委託永慶中山社，以255萬元購買系爭房地並交付現金5萬元斡旋金。㈣上訴人於同年月14日書立委託事項變更契約書，變更系爭房地賣價為277萬元。㈤謙誠公司與永慶中山社，於同年月16日書立協同仲介約定書，載明授權總價為277萬元，仲介期間為同年月16日至21日止。雙方約定酬勞分配為謙誠公司6.094萬元，永慶中山社7.756萬元。㈥被上訴人於同年11月16日簽立書立買賣定金收據，其上定金載為5萬元，及委託事項變更契約書，其上載明委託期間為同年月16日至同年12月15日，以277萬元為買受系爭房地的價金。㈦被上訴人於同年12月1日書立定金收據，其上並有上訴人的簽名，內容(付款方式)為110年12月1日定金37萬元，同年月24日尾款240萬元，雙方同意本約待上訴人收領定金後於同年月20日訂立買賣契約，另付款方式欄位無上訴人之簽名。㈧被上訴人於同年12月2日與永慶中山社書立委託買賣事項變更契約書，其上載明，被上訴人已於同日將訂金37萬元匯至公司專用帳戶，待12月20日正式簽約後，本筆款項由公司匯至履約保證專戶。㈨上訴人於同年月14日寄發信函向被上訴人請求調解，上訴人委託之謙誠公司並於同年月23日以花蓮○○路郵局000OOO號存證信函向上訴人表示應於3日內履行110年12月20日簽立買賣契約書之義務，逾期以違約論處，並賠償服務費及與訂金同額之賠償金。㈩被上訴人於110年12月2日將訂金37萬元匯入永慶不動產帳戶(花蓮○○○○分社00000000000000○○○)，迄今仍保管於該帳戶內，本件尚未設立履約保證專戶。

四、本院判斷被上訴人主張兩造間就系爭房地成立以277萬元為價金之買賣契約，上訴人應於其給付價金之同時過戶系爭房地；若兩造未成立買賣契約，上訴人應依系爭定金收據等給付74萬元及利息等語，為上訴人所否認，並以兩造並未成立買賣契約置辯。經查：㈠兩造並未就系爭房地成立買賣契約

1.按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號裁判要旨參照）。又當事人締結買賣之債權契約，固非要式行為，惟就不動產買賣，因買賣價額相對較大，且有不動產過戶之相關問題，為免口頭約定無法就不動產買賣契約之具體交易內容詳為約定而生困擾與疑義，依目前通常交易習慣，均以書面為之，且以書面之明文約定內容，為買賣雙方之具體權利義務規範，若買賣當事人並未就不動產買賣正式簽立買賣契約，即難以證人證言之內容或未有簽署日期之不完整買賣契約書，取代正式簽署之不動產買賣契約，並要求出賣人履行出賣人義務。

2.上訴人固提出系爭定金收據、系爭房地買賣契約書，並以證人即協助兩造簽約之代書魏學良、被上訴人之仲介即永慶中山社之王台富、上訴人之仲介即謙誠公司之楊善媛於原審之證詞為證，主張兩造已就系爭房地達成由被上訴人以277萬元買受之合意，但經上訴人否認。查：⑴依兩造所不爭執上訴人與謙誠公司間之系爭定金收據(原審卷第43頁)第1條後段明文約定：「雙方同意本約待乙方(上訴人)收領定金後於110年12月20日訂立買賣契約書。」可知，上訴人應僅於確實收受系爭定金收據所載之37萬元後，方有於110年12月20日與被上訴人就系爭房地以277萬元為買賣價金簽訂買賣契約之義務。而上訴人並未在系爭定金收據上「付款方式」欄位簽名，以示收取定金之事實，是其抗辯並未收受定金，尚堪採信。⑵次依被上訴人所不爭執之系爭專銷契約第3條本文：「若買賣成交，甲方(上訴人)願意接受買方如下付款方式(付款方式面議)，惟買方之付款方式若相較有利於甲方時，乙方(謙誠公司)亦得代理甲方收受定金」；同條第4項前段：「本物件經乙方仲介成交後，甲方同意向乙方指定之機構申請辦理價金履約保證(以下簡稱履保)」；及第7條第7款：「乙方應於收受定金後24小時內送達甲方，但如因甲方之事由無法送達者，不在此限。惟乙方應於2日內寄出書面通知表明收受定金及無法送達之事實通知甲方」(原審卷第169頁)等約定，可知謙誠公司僅於買方付款方式有利於上訴人時，方得無需通知上訴人全權代為受領買受人所交付之定金，且必須由謙誠公司親自代為受領定金，該受領定金之效力，方可及於上訴人，並使上訴人負有依系爭定金收據就系爭房地與被上訴人於110年12月20日簽立買賣契約之義務。另上訴人僅同意於系爭房地確實成交後，依謙誠公司指定之機構辦理履約保證專戶，在上訴人未辦理履約保證專戶之前，無法認定系爭房地已確實經謙誠公司仲介成交。至謙誠公司與永慶中山社簽訂之協同仲介約定書，上訴人並非契約當事人，又未授權謙誠公司為之，與永慶中山社亦無契約關係，該約定書並不能拘束上訴人，亦不因該約定書，而使永慶中山社有代上訴人收受系爭定金收據所載37萬元定金之權利，且發生系爭定金收據所載上訴人收取37萬元定金之效果。⑶另被上訴人係於系爭定金收據簽立後之隔日即110年12月2日將37萬元定金匯入永慶中山社帳戶(花蓮○○○○分社00000000000000○○○)內，迄今仍保管於該帳戶內，本件尚未有履約保證專戶等情，為兩造所不爭執，則在永慶中山社非上訴人所同意或授權代為收取系爭定金收據所載37萬元定金之人，且上訴人並未依系爭專銷契約申請履約保證專戶無法認定仲介成立之情形下，自不能要求上訴人依系爭定金收據所載應於110年12月20日與被上訴人簽立系爭房地之買賣契約書，亦不能依系爭定金收據認定兩造已就系爭房地成立以277萬元為買賣價金之買賣契約。⑷至被上訴人所提之買賣契約書(原審卷第159-161頁)，其上雖有上訴人之簽名，但無簽約日期，且不完整，並經代書魏學良證述上訴人簽名於上買賣契約書時並未署押日期屬實(原審卷第313頁)，在不動產買賣契約成立日期屬契約重要約定事項之情形下，上訴人自不受該未有成立日期之買賣契約書之拘束；另魏學良雖曾證述上訴人同意定金匯到永慶中山社的帳戶內(原審卷第314頁)，但與上述經上訴人親自簽認之系爭定金收據所載需待上訴人收領定金後，於110年12月20日訂立買賣契約書之記載不符，亦與上訴人並未依系爭專銷契約第4條前段，申請設立履約保證專戶不合；且若上訴人確有同意永慶中山社代為收受37萬元定金，即應於系爭定金收據上載明上訴人同意由對造仲介代為受領之旨趣，而非由魏學良以對上訴人解釋履約保證之方式代替。況魏學良亦證述履約保證專戶需有押日期之買賣契約方可申請(原審卷第312-313頁)，則在被上訴人所提上述買賣契約並未簽署日期，無從申請履約保證專戶，並以該專戶代替上訴人受領37萬元定金之情形下，自不能僅以魏學良上述證言，遽認上訴人確實同意由永慶中山社代為收受37萬元定金，並使上訴人負有以277萬元出售系爭房地之義務。⑸又王台富於原審證稱：沒有見過上訴人，所有上訴人要簽署的文件都由謙誠公司辦理(原審卷第230頁)；楊善媛於原審證稱：不清楚雙方於簽立定金收據時是否都有同意訂金先交買方的仲介公司永慶中山社(原審卷第238頁)等語，僅能證明兩造於系爭房地買賣過程中之協商及簽立系爭定金收據等過程，且楊善媛另證稱：上訴人沒有當場要求要收到定金37萬元(同上卷頁)，至其證稱：上訴人同意本件收取價金會通過履約保證之證詞(同上卷頁)，亦未明確證述上訴人確實同意委託永慶中山社代為收取37萬元定金；況王台富亦證稱：上訴人沒有簽立書面委託永慶中山社代收37萬元定金(原審卷第234頁)，準此，在上訴人未實際收受37萬元定金之情形下，自無法依憑上述證言，認定兩造間已因永慶中山社收取被上訴人37萬元定金，而就系爭房地成立買賣契約，上訴人抗辯兩造間並未成立買賣契約，尚非無據。

3.被上訴人雖另提出與永慶中山社之不動產買賣意願書、買方給付服務費承諾書、對話紀錄照片、買賣定金收據、委託事項變更契約書(原審卷第25-41頁、第43、45頁)等，經核均為其與永慶中山社間之約定，無法拘束上訴人。至其所提謙誠公司之存證信函(原審卷第49-51頁)，亦因上訴人未授權永慶中山社代為收受37萬元定金，而對上訴人不生合法催告之效力。而上訴人所提之調解通知書、不成立證明書(原審卷第47頁、第61頁)及上訴人所寫之資料(原審卷第53-59頁、第157-158頁)等，亦僅能證明上訴人於本件訴訟前對系爭房地買賣過程之認知及態度，亦不能憑以認定兩造間就系爭房地已成立有效之買賣契約。㈡上訴人並無給付被上訴人74萬元及利息之義務被上訴人雖依系爭定金收據第5條第1款、民法第249條第3款、系爭專銷契約請求上訴人給付74萬元及利息，但查：

1.系爭定金收據第5條第1款約定：「乙方(上訴人)中途發生反悔不願意出售甲方(被上訴人)時致不能履行本約，乙方應將既收價款全部退還甲方外，並賠償所付同額價款之賠償金與甲方。」(原審卷第43頁)，依上明文，上訴人僅在其本人或合法授權之人確實已收取37萬元定金之情形下，方有退還定金37萬元及賠償37萬元之義務。但如前所述，上訴人並未同意永慶中山社代為收受37萬元定金，且該定金尚存於永慶中山社帳戶內，準此，在上訴人並未收受37萬元定金之情形下，被上訴人依上述約定請求上訴人給付74萬元及利息，即難認有據，而不可採。

2.又民法第249條第3款規定，亦係以收受定金之當事人確實收受定金且有可歸責事由而不能履行契約為前提，本件系爭房地買賣契約並未成立、上訴人並未實際收受37萬元定金已如前述，上訴人既未合法收受定金，則被上訴人依上述規定請求上訴人給付74萬元及利息，亦非有據，而難採取。

3.至被上訴人所憑以請求之系爭專銷契約(原審卷第169頁)第6條第6款，固約定上訴人應加倍返還定金予買方，但該約定，僅為上訴人與謙誠公司間之約定，且應以上訴人確實收取37萬元定金為前提，如被上訴人所付之定金僅片面存放於未經上訴人同意之永慶中山社帳戶內時，上訴人即無義務依上約定給付被上訴人74萬元及利息，被上訴人上項主張，難認有據，並無可採。

五、綜上所述，上訴人抗辯兩造未成立買賣契約，其不受系爭定金收據拘束，自屬可信。從而，被上訴人依買賣契約之法律關係先位請求上訴人應於被上訴人給付2,770,000元之同時，將如附表所示之不動產所有權移轉登記予被上訴人；依系爭定金收據第5條第1款、民法第249條第3款、系爭專銷契約，備位請求上訴人給付74萬元及法定利息，均無理由，不應准許，其假執行之聲請亦因而失所依附，應併駁回。原審判命上訴人於被上訴人給付2,770,000元之同時，將如附表所示之不動產所有權移轉登記予被上訴人，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。

六、本件事證已明，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核均不影響上述判決結果，故不逐一說明，應併敘明。

七、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　 20 日民事第二庭審判長法 官　陳真真法 官　謝昀璉 　法 官　詹駿鴻以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　20　　日書記官 徐錦純附 註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

【附表】土地部分： 編 號 土地坐落 面 積 (平方公尺) 權利範圍 縣 市 鄉鎮市區 段 小段 地號 1 花蓮縣 ○○鄉 ○○ - OOO 341 5/100 建物部分： 編號 建號 基 地 坐 落 ----------- 建 物 門 牌 建築式樣主要建築材料及房屋層數 建築面積（平方公尺） 權利範圍 樓層面積 合計 附屬建物用途及面積 1 OOO 花蓮縣○○鄉○○段000地號 ----------- 花蓮縣○○鄉○○○○街0號O樓之O 住家用、鋼筋混凝土造、4層之第2層 40.39 陽台：10.66 全部 備註： 共用同段OOO建號、面積31.69平方公尺、權利範圍5/100