排除侵害商標權行為等

事實及理由

壹、程序部分：

一、依現行智慧財產案件審理法（民國112年1月12日修正、同年8月30日施行）第75條第1項前段規定：本法112年1月12日修正之條文施行前，已繫屬於法院之智慧財產民事事件，適用本法修正施行前之規定。本件係智慧財產案件審理法修正施行前繫屬於本院，應適用修正前之規定，合先敘明。

二、原告法定代理人已於112年7月21日變更為劉偉龍，有經濟部112年7月21日經授商字第11230142450號函可稽，劉偉龍於112年8月25日具狀聲明承受訴訟（本院卷三第255頁），核無不合，應予准許。

三、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但被告同意、請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2款、第3款及第7款分別定有明文。經查，原告於起訴時，訴之聲明原為：㈠、被告徐志良即泰山小吃部（下稱被告徐志良）不得使用相同或近似於「泰山」之字樣作為其營業主體名稱之特取部分；並應向高雄市政府辦理其商業名稱變更登記為不含相同或近似於「泰山」字樣之名稱；㈡、被告徐志良、源汕食品有限公司（下稱源汕公司）及倪佩君（下合稱被告）不得使用含有相同或近似於「泰山」字樣之招牌、名片、廣告、網頁或其他行銷物件，或從事其他為行銷之目的而使用相同或近似於「泰山」字樣之行為，並應將現使用含有相同或近似於「泰山」字樣之招牌、名片、網頁、廣告及其他行銷物件均拆除、銷毀及刪除；㈢、被告應連帶給付原告新臺幣（下同）165萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；㈣、就第三項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行（本院卷一第11頁），嗣於111年11月3日審理中就第三項聲明以後之各項聲明變更為：㈢、被告徐志良、源汕公司應連帶給付原告165萬元，及自起訴狀繕本送達最後一位被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息；㈣、被告倪佩君與源汕公司應連帶給付原告165萬元，及自起訴狀繕本送達最後一位被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息；㈤、前二項所命給付，如任一被告為給付時，其餘被告於該給付範圍內，免給付義務；㈥、就前三項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行（本院卷二第38頁），核其變更聲明，係基於請求之基礎事實同一，減縮應受判決之聲明，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，揆諸前揭規定，均無不合。貳、實體部分：

一、原告主張略以：原告於49年間設立登記，為一上市公司，其中以「泰山」為文字之系列商標有如附圖一所示之註冊第00

789967、00799363、01591874、02134911號之商標（下分稱據爭商標1至4，合稱據爭商標），長年使用於礦泉水、氣泡水、八寶粥、十穀寶、食用油、茶飲料、伊藤園、咖啡等商品，已為高度知名之商標。原告亦積極拓展市場通路及跨足出版書籍及慈善事項等多角化經營，據爭商標已為著名商標。被告徐志良竟以據爭商標1至3之相同文字「泰山」作為其餐廳之特取名稱，並使用近似據爭商標1至3於類似商品，使消費者產生混淆，且減損據爭商標1至3之識別性，有商標法第70條第2款之情事，視為侵害商標權。又被告徐志良未經原告同意，於109年間以高度近似於據爭商標1至3之「泰山」文字向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請如附圖二所示第109019220、000000000、109019219號申請商標，其中僅第109019220號申請號經智慧局准予註冊為第02122101號「徐泰山火鍋」商標（下稱系爭商標），然系爭商標於112年9月28日亦遭撤銷，另被告徐志良申請第000000000、109019219號商標（下稱系爭申請商標1、2），則經智慧局核駁在案。被告徐志良與原告為食品同業，明知原告據爭商標1至3為著名商標，且被告徐志良所准予註冊之系爭商標僅限使用於「高湯」類商品，竟於其經營之火鍋店使用「泰山」作為其餐廳特取名稱，並擴張使用於茶飲料、沙茶醬、砂鍋煲調理包、火鍋店菜單及火鍋店外帶袋等眾多商品或服務（下合稱系爭侵權商品）；另被告徐志良透過被告源汕公司銷售標示有近似於據爭商標之系爭侵權商品，實已與原告據爭商標之商品或服務類似，致一般消費者產生混淆誤認之虞，而有減損原告據爭商標之商標權及侵害原告之商譽。被告徐志良與被告源汕公司顯然共同侵害原告之商標權，應負連帶賠償責任；另被告倪佩君為被告源汕公司之法定代理人，就其業務上之行為，應與被告源汕公司負連帶賠償責任。爰依商標法第70條第2款、第68條第3款、第69條第1至3項、民法第184條第1項前段、第185條第1項及公司法第23條第2項等規定，求為判決如上開變更後之聲明。

二、被告答辯：㈠、被告徐志良則以：原告自創立以來，著重發展油品、包裝飲料等民生用品，原告並未將據爭商標使用於「火鍋類」、「火鍋食品」類別，原告除有遭廢止已註冊如附圖一所示之廢止商標1至11事實外，於原告之泰山購物網站上所載亦無火鍋類相關商品。而被告之父親早於65年間即已開始使用「泰山火鍋」、「泰山汕頭火鍋」於所經營之「火鍋店」服務，有招牌「汕頭泰山豬牛羊肉爐」，並於72年5月11日以「泰山小吃部」向高雄市政府辦理商工登記，後因原招牌使用過久，方於102年間更換新招牌「泰山汕頭火鍋」，並於104年辦理商業登記，將系爭商標使用於「火鍋食品之沙茶醬、高湯包、自製火鍋料」等商品，已取得廣大消費者喜愛，迄今傳承予第二代即被告徐志良繼續經營，並有多家分店通路。故被告之系爭商標使用均早於據爭商標之註冊日，況原告據爭商標係使用於礦泉水等飲料或甜品商品，並未實際使用於火鍋類相關產品。原告據爭商標於「火鍋類」、「火鍋食品」之商品類別並無使相關消費者混淆誤認或減損據爭商標識別性或信譽之虞，而有排除他人使用之權利。再者，被告系爭商標設計圖樣為「直式設計」，左上方小字體標示為創辦人徐耀德即被告之先父姓氏「徐」，右下方為販賣商品種類，標示小字體之「火鍋」，中間大型字體「泰山」為被告自65年間起即使用之店名及公司特許名稱，系爭商標中之「泰山」字體大小本來就明顯大於「徐」、「火鍋」之字體，且佔滿系爭商標整體版面，系爭商標之「泰山」二字作為火鍋店名稱均早於原告據爭商標之註冊時間，難認被告有攀附原告商譽等之不正競爭。又已註冊之商標使用於指定類別屬商標之維權使用，具有排除他人使用商標於類似商品範圍之功能，惟我國商標法並未規定先註冊於指定類別後始能使用商標之規定，縱使商標使用於非指定類別之情形，僅係不具有排他性，不當然構成商標侵權，故被告徐志良之系爭商標雖指定使用於「高湯」類別，但其菜單、火鍋外袋仍屬於高湯類別之商標使用，且被告未將「泰山汕頭火鍋」擴展使用於「火鍋」以外之類別，縱有使用於指定類別之外，亦為善意先使用，如茶飲料並未單獨販售，自無混淆誤認之虞，不構成對原告據爭商標之侵權。另侵權行為損害賠償之請求權，乃在填補被害人之實際損害，而非更予以利益，故損害賠償以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言，原告已3年未使用泰山之文字於上開類別，且經智慧局廢止在案，自難因被告徐志良使用系爭商標於指定使用之類別，即認被告徐志良侵害原告之商標權，原告未受有損害，即無得請求賠償，是原告所主張之賠償金額，毫無所據，縱有所據，亦請求過高，應予酌減等語，資為抗辯，並答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。㈡、被告源汕公司、倪佩君則以：被告源汕公司將系爭商標使用於「砂鍋煲調理包」商品（包括泰山廣東汕頭砂鍋煲調理包、泰山招牌扁魚大骨湯頭真空冷凍包、泰山廣東汕頭煲骨湯調理包），係依被告徐志良之指示使用於上開商品，屬於系爭商標之維權使用。且此沙茶醬及砂鍋煲週邊商品係由被告源汕公司負責，營業稅額亦由被告源汕公司單獨申報，與被告徐志良即泰山小吃店無涉，就沙茶醬部分，原告之據爭商標4註冊時間為110年4月16日，是被告源汕公司最早可能侵權之時間亦自110年4月16日開始，而被告源汕公司於收受原告之起訴狀後，隨即於111年8月中旬下架，是侵權時間至111年8月中旬止，共計17個月，而被告源汕公司關於沙茶醬部分，於110年1月至12月間實際在全聯超市之總銷售量共6,262瓶，平均單月銷量為522瓶，以定價199元及200元之110年度同業利潤標準調味醬製造之毛利率10%計算，則被告源汕公司至多獲利177,036元【計算式：（199+200）/2x17個月x522瓶x10%淨利=177,036，元以下四捨五入，下同】；另茶飲料部分，原告所提之原證63所販售之數量並非全由被告徐志良即泰山小吃部所販售，此係與非營利事業組織孩子的書屋合作之慈善計畫，被告徐志良同意讓孩子的書屋提供自動販賣機在小吃部門口販賣飲料，故收益並非被告徐志良之所得利益，是原告請求被告源汕公司與被告徐志良應負165萬元之連帶賠償責任，自無理由等語，資為抗辯，並與被告徐志良為相同之答辯聲明。

三、兩造不爭執事項（本院卷二第41頁、卷三第329頁）：㈠、原告為據爭商標之商標權人，原告至少自78年起開始使用據爭商標於礦泉水、氣泡水、八寶粥、十穀寶、食用油、茶飲料、伊藤園、咖啡等商品。㈡、智慧局於104年3月4日（104）智商00410字第00000000000號核駁審定書記載原告為國內知名八寶粥業者。㈢、被告徐志良於104年6月5日設立，組織類型為合夥，合夥人為倪佩君；被告源汕公司於105年3月15日設立。㈣、被告徐志良於109年3月27日以「徐泰山火鍋」商標向智慧局申請附圖二系爭商標及系爭申請商標，其中僅系爭商標1於110年2月16日經核准註冊，使用於第029類商品或服務名稱：高湯，並聲明本件商標不就「徐」文字主張商標權，另系爭申請商標2、3則經智慧局核駁在案。嗣因原告對系爭商標申請評定，經智慧局於112年9月28日撤銷系爭商標之註冊。㈤、被告徐志良所有之系爭商標使用於徐泰山汕頭火鍋之實體店面（興中總店、大魯閣草衙店、棧貳庫店、漢神成功店），及量販通路「火鍋食品（沙茶醬、高湯包、自製火鍋料）」，並將系爭商標使用於其經營前開火鍋店及店內商品，包含茶飲料、菜單、外帶袋以及火鍋食品相關之商品（沙茶包、高湯包、自製火鍋料），亦有使用系爭商標在官方網站及臉書粉絲專頁。㈥、原告如附圖一所示廢止商標1至11，因3年內無商標使用之事實，經智慧局於111年間廢止。

四、原告主張據爭商標1至3於被告徐志良設立登記餐廳之前已為著名商標，被告徐志良以據爭商標1至3之相同文字「泰山」作為其餐廳名稱，並使用於類似之商品，有使消費者混淆誤認，且減損據爭商標1至3之識別性，構成視為侵害商標權之行為，又被告使用系爭商標於茶飲料、沙茶醬及高湯包等系爭侵權商品之行為，已侵害原告之商標權等情，則為被告所否認，並以前詞置辯，是本件經兩造協議簡化爭點後，本院應審酌者為：㈠、被告徐志良即泰山小吃部是否構成商標法第70條第2款之擬制侵害商標權？㈡、被告使用系爭商標之行為，是否構成商標法第68條第3款之侵害商標權？㈢、原告依商標法第69條第1項至3項規定，請求被告排除、防止侵害及銷毀侵權物品等，有無理由？㈣、原告依商標法第71條第1項規定，請求被告連帶給付165萬元及法定遲延利息，有無理由？茲說明如后：㈠、被告徐志良使用「泰山」之文字作為其營業主體名稱，有商標法第70條第2款規定之適用，原告請求被告徐志良變更商業名稱登記為有理由：１、據爭商標1至3於被告徐志良設立登記時已為著名商標：⑴、按商標法所稱著名，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，商標法施行細則第31條定有明文。而商標是否著名，應以國內事業及消費者之認知為準。而著名商標之認定應就個案情況，考量商標識別性之強弱；相關事業或消費者知悉或認識商標之程度；商標使用期間、範圍及地域；商標宣傳之期間、範圍及地域；商標是否申請或取得註冊及其註冊、申請註冊之期間、範圍及地域；商標成功執行其權利的紀錄，特別指曾經行政或司法機關認定為著名之情形；商標之價值；其他足以認定著名商標之因素等，綜合判斷之。上述各項因素為例示而非列舉要件，個案上不必然呈現上述所有參酌因素，應就個案具體情況，考量足資判斷為著名的參酌因素。又商標法第70條第2款規定對著名商標視為侵害商標權之情形，包括使用著名商標中之文字作為自己公司、商號、團體、網域或其他表彰營業主體之名稱，有致相關消費者混淆誤認之虞，或減損該商標之識別性或信譽之虞，對於著名商標之內涵並無分別界定之立法意旨，關於該著名商標之內涵係指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者之界定；而商標法第30條第1項第11款後段所稱之「著名商標」，基於同一用語同一法理，亦應採同一界定，係指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知之商標，無須達一般消費者普遍知悉之程度（最高行政法院111年度大字第1號裁定、110年度上字第138號行政判決意旨參照）。　　 ⑵、查原告為實收資本額49億餘元之股份有限公司，早於49年10月21日即經主管機關核准設立，並以公司名稱「泰山」作為商標圖樣之中文部分，陸續向智慧局申請註冊並經核准公告廢止商標1至11、據爭商標等情，有原告之經濟部商工登記公示資料(本院卷一第301頁)及附圖一所示之商標在卷可參，除經智慧局於104年3月4日以（104）智商00410自第10480102510號核駁審定書認定原告為國內知名八寶粥業者外，原告擁有多筆泰山字樣之商標（原證3-1至3-3，本院卷一第57至78頁），生產多樣飲料、八寶粥及油品等商品，營收亮眼，經多家媒體報導，歷年來有大量電視廣告投放，有官方購物網站資料、品牌總覽、出版書籍介紹、基金會、媒體報導、營收報告、投放廣告預算金額、投放電視廣告檔次統計表、官網等媒體介紹、在我國申請註冊商標清冊、102至104年間全聯福利中心文宣、臺灣證券交易所公開資訊、99年至104年合併綜合損益表、營收報告資料、97至104年網路上使用據爭商標1至3資料、102年至104年電視投入媒體廣告、100至104年YouTuBe點閱率節錄資料、原告鋪貨飲料商品餐飲通路資料、出擺出及介紹、94至104年間企業贊助資料、102年電視廣告委託費用等資料附卷可稽（原證4至7、原證16至23、原證33至44），可知原告使用據爭商標1至3於其所銷售之飲料、八寶粥及油品等商品，就使用時間、範圍及地域等觀之，均相當廣泛，是原告主張據爭商標1至3所表彰於飲料、八寶粥及油品等商品之知名程度，已為著名商標等情，應可認定，是被告徐志良於104年6月5日設立登記當時（本院卷一第307頁），據爭商標1至3至少應已為相關事業或消費者所普遍認知之著名商標。２、被告徐志良以「泰山」作為其營業主體之特取名稱，已有商標法第70條第2款視為侵害商標權之情形：　　⑴、按未得商標權人同意，明知為他人著名之註冊商標，而以該著名商標中之文字作為自己公司、商號、團體、網域或其他表彰營業主體之名稱，有致相關消費者混淆誤認之虞或減損該商標之識別性或信譽之虞者，視為侵害商標權，商標法第70條第2款規定定有明文。上開擬制侵害商標權之規定，乃商標法於92年修正時所增設（92年商標法第62條，100年修正文字並移列於第70條第2款），目的在於加強對著名商標之保護，並與國際規範相調和。襲用他人著名商標中之文字，致相關消費者之認知，該著名商標與其所表彰之商品或服務來源間之關聯性遭到淡化者，即有減損商標識別性之虞，不以使用於同一或類似之商品或服務為要件。又依上開規定經擬制為侵害商標權者，非單純選定名稱之行為，而係名稱選定與著名商標文字相結合之狀態，兼為保護消費者免於混淆誤認之公益，尤重於對公司名稱使用權之信賴保護（最高法院106年度台上字第2088號民事判決意旨參照）。是在判斷二者有無混淆誤認之虞，應參酌：①、商標識別性之強弱；②、商標是否近似暨其近似之程度；③、商品、服務是否類似暨其類似之程度；④、先權利人多角化經營之情形；⑤、實際混淆誤認之情事；⑥、相關消費者對各商標熟悉之程度；⑦、系爭商標之申請人是否善意；⑧、其他混淆誤認之因素等，而「混淆誤認之虞」之參酌因素必須綜合認定，方得判定先後商標是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞，非僅謂合於單一因素即可認定有致相關消費者混淆誤認之虞。再所稱「著名商標」雖係指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言；惟是否有減損著名商標之識別性或信譽之虞，仍應參酌商標著名之程度、商標近似之程度、商標被普遍使用於其他商品/服務之程度、著名商標先天或後天識別性之程度及系爭商標權人是否有使人將其商標與著名商標產生聯想的意圖之其他等因素綜合判斷（最高行政法院111年度大字第1號裁定、110年度上字第138號行政判決意旨參照）。　　⑵、查原告於49年間即設立登記，有商工登記資料附卷可稽（原證1，本院卷一第49頁），更於78年上市，且依原告所提出該公司所註冊之商標明細表（原證3-1至3-3，本院卷一第57至78頁），可知原告早於61年間起即以「泰山」之文字申請商標註冊並經智慧局核准公告，廣泛使用於飲料、八寶粥、食用油等商品，嗣後雖有廢止商標1至11陸續被廢止，相關消費者已認知「泰山」之文字與原告間具有相當之關聯性。然被告徐志良係使用相同於本件原告據爭商標1至3中之泰山文字作為其營業主體之名稱，以相關消費者之認知，有將該著名商標與其所表彰之商品或服務來源間之關聯性遭到淡化者，即有減損商標識別性之虞，不以使用於同一或類似之商品或服務為要件。又將他人商標作為公司名稱是否侵害他人商標權，應以公司設立時為準，查被告徐志良於104年6月5日設立登記，有高雄市政府經濟發展局104年6月5日高市經發商字第10460874700號函所檢附之商業登記抄本在卷可參（乙證25，本院卷三第209至213頁），斯時據爭商標1至3已為著名商標，業如前述，被告徐志良設立登記所營業務為餐館業、其他餐飲業、食品什貨及飲料零售業等（本院卷三第209頁），與據爭商標1至3指定使用之商品類別有重疊及高度類似之情形，被告徐志良豈有不知原告據爭商標1至3在該領域係屬著名商標之理。至於被告徐志良雖以其父徐耀德曾於72年間設立泰山小吃部為不構成侵害原告商標權之理由，並提出乙證2為證，惟被告徐志良設立登記時，據爭商標1至3已為著名商標，經本院認定如前，自不得以徐耀德曾經登記泰山小吃部而主張其於104年6月5日設立登記時可排除商標法第70條第2款之適用。準此，被告徐志良設立登記當時確已明知據爭商標1至3為原告著名商標，被告徐志良仍以該著名商標中之文字即「泰山」做為自己營業主體之特取名稱，應可認定。３、被告徐志良選用之營業主體特取名稱與據爭商標1至3有致相關消費者混淆誤認之虞或減損該商標之識別性或信譽之虞者：⑴、據爭商標1至3所表彰於飲料、八寶粥及油品等商品之知名程度，至少於104年間即已廣為相關事業或消費者所普遍認知而達著名商標之程度，業如前述。查被告徐志良之營業主體全名為「徐志良即泰山小吃部」，其使用於店面之名稱則為「徐泰山火鍋」，其中徐及火鍋均為偏小之字體，泰山二字則為大型字體（原證24，本院卷一第271頁），且該大型字體「泰山」且佔滿商號名稱之整體版面，而據爭商標1至3商標之中文字亦為「泰山」，二者給予人主要印象顯著之識別部分均為中文字「泰山」，被告徐志良以據爭商標1至3主要部分之文字「泰山」作為營業主體之特取名稱，二者不論外觀、讀音觀念完全相同，相關事業及消費者及可能誤認二者係同一或有相當之關聯。⑵、據爭商標1至3指定使用於茶類、咖啡、巧克力、汽水及啤酒類之食品，而被告徐志良申請設立登記之營業項目有餐館業、其他餐飲業、食品什貨及飲料零售業等（本院卷三第209頁），二者均同屬食品、飲料領域，二者性質、功能亦大致相當，且於產製主體、行銷管道及購買者等因素上均具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬類似程度極高之商品。復由據爭商標1至3主要部分即中文字「泰山」與指定使用商品、服務間無直接關聯性，且以特殊字體或顏色或搭配外文字「TAISUN」呈現，予人不同之視覺感受，並經原告長期廣泛使用均已達著名商標之程度，其識別性程度非低，而被告徐志良係經營與食品、飲料類別高度重疊或類似之餐館業、其他餐飲業、食品什貨及飲料零售業等，一旦顯示據爭商標1至3主要部分之文字「泰山」名稱之商品或服務，即極易將該商品或服務之來源指向原告。是被告徐志良已明知據爭商標1至3為著名商標，卻仍以據爭商標1至3主要部分完全相同中文字之「泰山」作為被告徐志良商號之特取名稱，業如前述，顯見被告徐志良於設立登記時以「泰山」作為被告徐志良商號之名稱實難認係出於善意。

⑶、衡酌據爭商標1至3主要部分之文字與被告徐志良營業主體名稱為完全相同之中文字「泰山」，據爭商標1至3為著名商標，且所指定使用之商品為類似之商品、服務，據爭商標1至3之識別性非低，原告在國內有多角化經營或可能經營之情形、被告徐志良於104年6月5日設立登記時難認出於善意等相關因素綜合判斷，被告徐志良以「泰山」作為其營業主體之名稱，並經營類似之餐館業、其他餐飲業、食品什貨及飲料零售業等，以具有普通知識經驗之相關事業或消費者，就二者以異時異地隔離觀察，並於購買、洽詢時施以普通之注意，極有可能會誤認二者來自同一來源，或誤認其來自雖不相同但有關聯之來源，而產生混淆誤認之情事，且系爭商標與其所表彰之商品或服務來源間之關聯性將遭到淡化，使系爭商標在社會大眾的心中不會留下單一聯想或獨特性的印象，已有減損商標識別性之虞，自有商標法第70條第2款視為侵害商標權之情形。至於被告徐志良雖辯稱其使用「泰山」二字作為火鍋店名稱均早於原告據爭商標1至3之註冊時間，難認被告有攀附原告商譽等之不正競爭云云，惟據爭商標1至3與其所表彰之商品或服務來源間之關聯性將遭到淡化，使據爭商標1至3在社會大眾的心中不會留下單一聯想或獨特性的印象，即有減損商標識別性之虞，業如前述，已該當商標法第70條第2款視為侵害商標權之情形，此與不正競爭有所不同，是被告徐志良前開主張，尚非有據，應無可採。４、被告徐志良不構成善意先使用：⑴、按在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者，不受他人商標權之效力所拘束，此為商標法第36條第1項第3款所明定。而商標法善意先使用規範之目的在於衡平註冊保護原則下與先使用人間之衝突，以求公允，考諸商標法為保障商標權及消費者利益，維護市場公平競爭，促進工商企業正常發展之立法目的，該款所稱之「善意」，除不知他人已申請商標註冊外，尚包含使用時不知他人已先使用該商標且無不正競爭目的在內；若明知他人商標使用在先，基於攀附他人已建立之商譽而使用相同或近似於他人未註冊商標，縱其使用係在他人商標註冊申請日前，亦難謂「善意」，而無主張善意先使用之餘地。⑵、查被告徐志良雖辯稱縱有侵害，亦屬善意先使用云云，惟查被告徐志良設立登記時間點為104年6月5日，均晚於據爭商標1至3，況據爭商標1至3於上開設立登記時間點已為著名商標，被告徐志良經營相同或高度重疊之業務實難委為不知，是被告徐志良此部分之抗辯，已難採信。被告徐志良復辯稱其商號名稱乃沿用徐耀德於72年經營之小吃店名稱云云，然商標法第36條第1項第3款關於善意先使用之規定，並未以註冊之商標是否著名為判斷依據，而係以先使用人在他人註冊商標前已經使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務為前提，本件原告於49年10月21日設立登記後，即以「泰山」之文字使用於所經營之食品類營業項目，此觀諸原告廢止商標1、2乃分別於61年6月27日、68年11月21日即申請，實均早於徐耀德於72年間經營之泰山小吃部，雖原告廢止商標1、2於111年8月31日經智慧局廢止，惟均無礙於原告早於68年間即有使用「泰山」之文字指定使用於調味品商品類別之事實，而調味品類別與食品業亦有高度重疊及相當之關聯，是縱認徐耀德於72年即有經營泰山小吃部之情形，斯時原告已使用廢止商標1、2於指定之調味品類別多年，徐耀德經營泰山小吃部之時間點均晚於原告使用泰山之文字，被告徐志良縱使沿襲徐耀德所使用之泰山名稱，實難認其為善意先使用，是被告徐志良前開辯解，亦非可採。５、被告徐志良明知據爭商標1至3為著名商標，而以與據爭商標1至3主要部分完全相同之中文字及發音之「泰山」作為自己商號名稱之，有致相關消費者混淆誤認之虞，且有減損該商標之識別性或之虞，已構成商標法第70條第2款之視為侵害商標權之行為，已如前述。是以，原告依商標法第69條第1項規定，請求被告徐志良不得使用任何相同或近似於「泰山」之字樣作為其商業名稱之一部分，且應向高雄市政府辦理商業名稱變更登記，自屬有據，應予准許。　㈡、被告徐志良、源汕公司使用系爭商標於系爭侵權商品及招牌、名片、廣告、網頁或其他行銷物件等之行為，構成商標法第68條第3款之侵害原告商標權之行為：１、按商標之使用，指為行銷之目的，而將商標用於商品或其包裝容器，並足以使相關消費者認識其為商標，商標法第5條第1項第1款定有明文。其中商標法第5條所規定之商標使用，可歸納為三要件：⑴、使用人係基於行銷商品或服務之目的而使用；⑵、需有使用商標之行為；⑶、需足以使相關消費者認識其為商標。所稱「需足以使相關消費者認識其為商標」，意指客觀上均足以使相關消費者認識其為商標，才具有商標的識別功能，達到商標使用之目的。次按未經商標權人同意，為行銷目的而於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，為侵害商標權，商標法第68條第3款亦有明定。觀諸被告徐志良、源汕公司於附表所示之商品包裝及其各販售通路均標示系爭商標，且其所經營火鍋店之招牌、名片、廣告、網頁或其他行銷物件等亦有有標示系爭商標，其等並據以行銷、販售等情狀，該行銷販售行為已足使相關業者或消費者認識其為表彰商品或服務來源之標識，自屬商標之使用無疑。２、查據爭商標係由中文字「泰山」、或有外文字母「TAISUN」由上至下排列組合而成，且其中「泰山」為國人所熟知之中文字且字體較大，是予人主要印象顯著之識別部分即為中文字「泰山」部分，業如前述，而就系爭侵權商品之容器、外包裝盒係標示「徐泰山火鍋」中文字，其中「泰山」中文字樣部分（原證15，本院卷一第145至152頁），其字體完全相同，被告徐志良、源汕公司雖有同時標示「徐」、「火鍋」等字樣，為字體偏小，且在左右兩側，系爭侵權商品明顯係將「泰山」二字則為大型字體，是予人主要印象顯著之識別部分即為中文字「泰山」部分，顯見二者係屬相同或高度近似之商標，且近似程度非低。又據爭商標係指定使用於茶飲、咖啡、啤酒、八寶粥及調味品等商品，而系爭侵權商品則為茶飲料、沙茶醬、高湯調理包，均為飲料、調味品及食品商品類別，且均同屬食品領域，且販售藥品之業者亦常會同時推出保健食品，是二者相較，其性質、功能、用途大致相當，於商品用途、功能、產製主體、行銷管道及購買者等因素上均具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關事業或消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬類似程度極高之商品，堪認被告徐志良、源汕公司於系爭侵權商品處有標示「泰山」之字樣，確有使具有普通知識經驗之相關消費者誤認被告徐志良及源汕公司所提供之商品來源與據爭商標相同，或二者間有授權、加盟或關係企業等類似關係存在，而有致相關消費者混淆誤認之虞，自應構成商標法第68條第3款之商標侵權行為。㈢、原告依商標法第69條第1項、第2項前段規定，請求被告徐志良、源汕公司排除、防止侵害及銷毀侵害商標權之物品，為有理由：１、按商標權人對於侵害其商標權者，得請求除去之，有侵害之虞者，得請求防止之；商標權人依前項規定為請求時，得請求銷毀侵害商標權之物品及從事侵害行為之原料或器具，商標法第69條第1項、第2項前段分別定有明文。所謂侵害，乃第三人不法妨礙商標專用權之圓滿行使，而商標專用權人無忍受之義務。侵害須已現實發生，且繼續存在。所謂有侵害之虞，係侵害雖未發生，就現在既存之危險狀況加以判斷，其商標專用權有被侵害之可能，而有事先加以防範之必要，但不以侵害曾一度發生，而有繼續被侵害之虞為必要（最高法院87年度台上字第2319號民事判決意旨參照）。準此，商標權人排除侵害的態樣有二，一為排除侵害請求權，旨在排除現實已發生之侵害；另一為防止侵害請求權，旨在對現實尚未發生之侵害予以事先加以防範。無論是排除侵害、防止侵害，均不以侵害人主觀上有故意或過失為要件。　２、查被告徐志良、源汕公司確有上開侵害原告商標權之行為，業如前述，雖被告徐志良所有之系爭商標曾經智慧局核准，惟經原告申請評定後，智慧局以被告徐志良申請系爭商標即109年3月27日前，原告所有之「泰山」商標表彰使用於食品油、仙草蜜、八寶粥、紅茶飲料、礦泉水等相關食品、飲料商品，經長期廣泛使用，以為我國相關事業或消費者普遍認知而為著名之商標為由，於112年9月28日撤銷系爭商標，有原告提出之智慧局商標評定書在卷可查（原證70，本院卷三第299至307頁），是被告徐志良已無權使用系爭商標於指定之第29類高湯商品，亦無權委由源汕公司生產、銷售，應屬無疑。是被告徐志良及源汕公司既曾有於附表所示之商品包裝、其各販售通路及其所經營火鍋店之招牌、名片、廣告、網頁或其他行銷物件等均有標示系爭商標之行為，自有再次侵害原告商標權之可能，則原告依上開規定，請求被告徐志良及源汕公司不得使用含有或近似於「泰山」字樣之招牌、名片、廣告、網頁或其他行銷物件，或從事其他行為行銷之目的而使用相同或近似於「泰山」字樣之行為，並應將現使用含有相同或近似於「泰山」字樣之招牌、名片、網頁、廣告及其他行銷物件均拆除、銷毀及刪除，均屬有據。　　㈣、原告依商標法第71條第1項第3款規定，請求被告賠償或連帶負損害賠償責任為有理由：１、按商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠償，商標法第69條第3項定有明文。次按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第185條第1項前段亦有明定。又所謂故意係指行為人對於構成侵權行為之事實，明知並有意使其發生或預見其發生，而其發生並不違背其本意而言。至於過失者，行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，此為無認識之過失；或雖預見其能發生而確信其不發生者，此為有認識之過失。再按民事上之共同侵權行為與刑事上之共同正犯，其構成要件並不完全相同，共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，若行為關連共同，亦即只須各行為人之行為合併主要侵權行為後，同為損害發生之原因，且各行為與損害結果間有相當因果關係為已足，亦足成立共同侵權行為(最高法院101年度台抗字第493號民事裁定、104年度台上字第1994號民事判決意旨參照)。２、次按商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠償。前項之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅；自有侵權行為時起，逾10年者亦同，商標法第69條第3、4項分別定有明文。次按商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：

二、依侵害商標權行為所得之利益；於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益。三、就查獲侵害商標權商品之零售單價1,500倍以下之金額。但所查獲商品超過1500件時，以其總價定賠償金額。同法第71條第1項第2款、第3款亦有明文。復按商標權人依商標法第69條第3項規定請求損害賠償，倘仍須依一般侵權行為之法則，證明侵害人所得之利益或商標權人所受之損害，舉證頗為困難，致不易獲致實益，不足以發揮抑制仿冒效果，同法第71條第1項各款乃特別列舉其損害賠償金額之計算方式，並於同條第2項賦予法院就該法定賠償額有酌減之權限，以符合衡平原則。此為民法損害賠償之特別規定，且將民事訴訟法第222條第2項法院應審酌之情況予以具體化，自應優先適用（最高法院109年度台上字第2159號民事判決意旨參照）。３、原告先主張依商標法第71條第1項第2款請求損害賠償，後就同條項第3款一併主張請求（本院卷三第489頁），本院審酌商標法第71條第1項第2款係以侵害商標權行為所得之利益作為損害賠償之計算方法，然本件原告僅提出系爭侵權商品各零售單價之網頁資料，惟就係爭侵權商品實際銷售數量，除自行以銷售情形推論計算外，迄至本件言詞辯論終結前均未再提出其他具體證據供本院審酌，本院自無從依商標法第71條第1項2款所定之「侵害商標權行為所得之利益」而為認定，故僅得依原告併同主張之商標法第71條第1項第3款侵害商標權商品零售單價倍數計算損害賠償數額。原告主張依商標法第69條第4項規定，自提起本件訴訟（本院收狀章為111年8月3日，本院卷一第11頁）回溯前2年間（即109年8月3日至111年8月2日間）為被告侵權行為之期間，並據此請求損害賠償等語，經查：⑴、附表編號1至2：附表編號1至2分別為店招牌及菜單，均非被告徐志良、源汕公司所販售之系爭侵權商品，亦無零售單價可言，其上雖有標示系爭商標之文字，惟原告此部分已依商標法第68條第1項、第2項前段請求排除、防止侵害及銷毀侵害商標權之物品，已得回復原告商標權之圓滿行使，原告請求此部分之損害賠償，應非可採。⑵、附表編號3部分：①、系爭商標雖經被告徐志良申請註冊，並於110年2月16日經核准公告註冊，惟系爭商標僅能使用於指定使用之第29類高湯商品，且原告廢止商標10其商標圖樣為「泰山」之中文字，經指定使用於第30類沙茶醬之商品類別，於原告主張之侵權期間內仍為有效之商標，被告徐志良、源汕公司未經原告同意或授權，即將與據爭商標高度近似之泰山字樣使用於與據爭商標類似之商品上，亦即被告徐志良、源汕公司使用在沙茶醬類之調味品，自均有過失可言。況被告徐志良於110年2月16日以系爭申請商標2申請指定使用於第30類沙茶醬之商品，經智慧局於同日以系爭申請商標2與原告據爭商標間有類似關係，且有致消費者混淆誤認之虞為由予以核駁（本院卷一第143頁），被告徐志良應已知悉系爭申請商標2不可使用於沙茶醬之商品類別，是自斯時起被告徐志良仍使用系爭申請商標2於沙茶醬之商品上，應有故意甚明。被告徐志良既先有過失，後有故意侵害原告商標權，即應負損害賠償責任，另被告源汕公司自承附表編號3之商品為其所負責等語（本院卷三第56頁），被告源汕公司既製造、銷售附表編號3之商品，亦應與被告徐志良共同負損害賠償責任。至於被告源汕公司雖辯稱附表編號3係由其單獨負責，營業稅亦由其單獨申報與被告徐志良無涉云云，惟附表編號3所標示之文字為徐泰山火鍋字樣，此為被告徐志良所經營之餐廳，亦為其所有系爭商標字樣，被告源汕公司製造、銷售附表編號3係取得被告徐志良之同意或授權，被告徐志良亦應負損害賠償責任，是被告源汕公司前開辯解，顯非可採。②、原告雖主張被告徐志良所販售之價格分別為沙茶醬199元或200元（本院卷一第147頁、卷三第126頁），其均價為199.5元，至於銷售數量部分，原告係以推論方式主張被告販售之沙茶醬價值高達9百萬餘元（本院卷一第37頁），惟此部分原告並未提出相關證據方法以資佐證，尚難以原告前開主張計算其銷售數量或侵權利益。原告另主張商標法第71條第3款部分以零售單價計算其損害，本院審酌被告徐志良實體店面共有3間，並有線上購物系統，行銷通路有全聯福利中心之大型連鎖超市，被告源汕公司負責沙茶醬之產製、銷售，自承其利潤有177,036元（本院卷三第58頁），而原告確實未生產沙茶醬類之商品銷售於市面，此由原告廢止商標10指定使用於第30類沙茶醬類別之商品，該商標於111年8月15日經智慧局廢止在案，附表編號3之侵權商品對原告市場侵害等一切情狀，認以系爭侵權商品之零售單價1,000倍計算為適當（詳如附表編號3所示），是原告此部分自得請求被告徐志良、源汕公司連帶賠償199,500元為有理由，應予准許；至逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。⑶、附表編號4至6部分：①、原告雖主張附表編號4至6即被告所販售之廣東汕頭砂鍋粥、招牌扁魚大骨粥為粥類商品，惟查，上開廣東汕頭砂鍋粥、招牌扁魚大骨粥之包裝上均載明為湯類，亦即廣東汕頭砂鍋粥即為廣東汕頭砂鍋煲、招牌扁魚大骨粥即為招牌扁魚大骨湯頭，亦即上開產品均為高湯類產品。被告徐志良所申請之系爭商標，於110年2月16日經公告准予註冊指定使用於第29類高湯類產品，雖於112年9月28日遭撤銷，惟於110年2月16日經公告核准至撤銷日止之期間，被告徐志良當可合法使用或授權源汕公司使用系爭商標於指定使用之第29類別高湯類，故在此期間並無故意或過失可言，惟於110年2月16日經智慧局公告註冊之前，原告廢止商標4至11均指定使用相同（第29類）或高度類似之商品類別（第30類），且當時均為有效之商標，而被告徐志良、源汕公司均為食品同業，被告徐志良使用或授權源汕公司使用系爭商標即有過失。是原告主張被告徐志良自109年8月3日至110年2月15日期間使用泰山之字樣，應負損害賠償責任，即屬有據，又被告源汕公司自承附表編號4至6之商品為其所負責等語（本院卷三第57頁），自應與被告徐志良共同負損害賠償責任，至於原告請求被告徐志良、源汕公司於110年2月16日至111年8月3日期間就附表編號4至6使用系爭商標負損害賠償責任，即無理由。又被告源汕公司辯稱附表編號4至6係由其單獨負責，營業稅亦由其單獨申報與被告徐志良無涉云云，惟附表編號4至6所標示之文字為徐泰山火鍋字樣，此為被告徐志良所經營之餐廳，亦為其所有系爭商標字樣，被告源汕公司製造、銷售附表編號4至6自係取得被告徐志良之同意或授權，被告徐志良亦應負損害賠償責任，是被告源汕公司前開辯解，委無可採。②、又依原告提出之網路資料載明廣東汕頭砂鍋煲169元（本院卷三第128頁）、招牌扁魚大骨湯頭169元（本院卷一第275頁）、廣東汕頭煲骨湯169元（本院卷一第278頁），本院審酌原告並未提出被告徐志良自109年8月3日至110年2月15日前侵權期間所販售廣東汕頭砂鍋煲、招牌扁魚大骨湯頭、廣東汕頭煲骨湯之侵權總數，本院審酌被告徐志良實體店面共有3間，並有線上購物系統，被告源汕公司之行銷通路有全聯福利中心之大型連鎖超市，而原告確實未生產、銷售上開高湯類產品，被告雖有附表編號4至6使用系爭商標之侵權行為，侵權期間較附表編號3沙茶醬類商品之侵權時間較短即對市場影響等一切情狀，認均以商品之零售單價200倍計算為適當（詳如附表編號4至6所示），是原告就附表編號4至6部分，自得分別請求被告徐志良、源汕公司各連帶賠償33,800元為有理由，應予准許；至附表編號4至6逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。⑷、附表編號7部分：①、本件原告自始以生產多樣飲料、八寶粥及油品等商品為大眾所明知，被告徐志良從事相同餐飲、食品業，應明知原告所販售之茶飲料為著名商品，被告徐志良竟以系爭商標使用於茶飲料（分別為無糖綠、桂花烏龍、黑糖冬瓜紅茶三種類）。被告徐志良雖辯稱其僅以自動販賣機販售茶飲料商品，並未公開販售等語，惟查被告徐志良既自承會以自動販賣機販售茶飲料商品，此種販賣機之販售方式，亦屬公開販售之一種，況依原告所提出之被告徐志良經營之火鍋店菜單亦有飲料類可供點餐（本院卷一第155頁），當為公開銷售之情形，是被告徐志良使用系爭商標於茶飲料，且公開銷售，主觀上至少應有過失甚明。②、又被告徐志良以系爭商標使用於茶飲料（無糖綠、桂花烏龍、黑糖冬瓜紅茶），每瓶單價80元，有原告提出之發票及被告徐志良之目錄在卷可稽（本院卷一第145、155頁），本院審酌被告徐志良確有販售上開3種茶飲，被告使用系爭商標已侵害原告據爭商標，茶類飲料為原告著名之商品之一，市場上相關消費者均已知悉，被告徐志良生產、銷售附表編號7侵權商品對原告市場造成影響不小，有致消費者混淆誤認之虞，且被告徐志良同為食品競爭同業必然知悉，附表編號7之茶飲料僅在被告徐志良經營之實體店面提供等一切情狀，認均以各該商品之零售單價1,500倍計算其損害賠償額為適當（詳如附表編號7所示）。是原告就附表編號7部分，自得請求被告徐志良各賠償120,000元，共計360,000元，為有理由，應予准許；至逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。③、原告雖主張被告源汕公司應與被告徐志良就此部分負連帶賠償責任，被告倪佩君亦應與被告源汕公司負連帶賠償責任云云，惟附表編號7之茶飲料係在被告徐志良經營之實體店面銷售，且觀諸原告所提出茶飲料之照片，其上亦無顯示被告源汕公司之名義，被告源汕公司亦否認與被告徐志良就附表編號7茶飲料有共同經營之事實，原告復未提出其他證據證明源汕公司有製造、販售附表編號7茶飲料之事實，是原告主張被告源汕公司應與被告徐志良就此部分負連帶賠償責任，被告倪佩君應與被告源汕公司就此部分負連帶賠償責任乙節，均屬無據。　　　 ⑸、被告徐志良、源汕公司雖主張依商標法第71條第2項予以酌減，為無理由：　　被告徐志良、源汕公司雖辯稱應依商標法第71條第2項酌減損害賠償數額等語，惟商標法第71條第1項第3款之立法目的係為解決被害人無法證明或計算其實際所受損害，而以法律明定法定賠償額，而本院在核定各該侵權商品之零售單價1,500倍以下之倍數時，已具體審酌上開情事，自無賠償金額顯不相當之情形，故無再依商標法第71條第2項規定酌減損害賠償數額之必要，是被告徐志良、源汕公司上開所辯，尚非有據，不應准許。５、承上所述，原告主張被告徐志良過失或故意侵害原告商標權，被告源汕公司則係過失侵害原告商標權，被告徐志良、源汕公司各應負損害賠償責任，即屬有據；又附表編號3至6侵權商品為被告源汕公司所製造、販售，則被告源汕公司與被告徐志良均為原告商標權受損害之原因，且具有相當因果關係，而為共同侵權行為，此不以其等間有意思聯絡為必要，是原告主張被告源汕公司應與被告徐志良就如附表編號3至6所示部分連帶負損害賠償責任，亦屬有據。又公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條第2項定有明文。被告倪佩君為被告源汕公司之負責人，亦有實際參與公司之經營、業務，被告倪佩君於執行公司業務時侵害原告之商標權，致原告受有損害，依公司法第23條第2項規定被告倪佩君自應就如附表編號3至6與被告源汕公司負連帶損害賠償責任。至附表編號7部分，依原告所提出證據不足以認定係被告源汕公司所製造、銷售，被告源汕公司、倪佩君自無庸就此部分與被告徐志良負連帶賠償責任。　　　６、再按連帶債務之成立須以契約明示或有法律規定者為限，民法第272條定有明文。又共同侵權行為人間，依民法第185條第1項規定，固應負連帶賠償責任，公司與公司負責人間依公司法第23條規定，亦應負連帶賠償責任，惟公司負責人與其他共同侵權行為人間，並無對於賠償責任應連帶負擔之規定，是公司負責人與其他共同侵權行為人間僅負不真正連帶之責，並無連帶責任可言，是原告請求如訴之聲明第3項至第5項所示之不真正連帶債務，即屬有據，併予敘明。

五、末按給付無確定期限者，於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第233條第1項、第203條亦有明定。本件原告請求被告賠償之金額，並未定有給付期限，原告於111年11月3日言詞辯論時就利息起算日減縮自民事起訴狀繕本送達最後一位被告之翌日起算（本院卷二第38頁），而本件民事起訴狀繕本係於111年8月15日送達最後一位被告徐志良，有本院送達證書在卷可參（本院卷一第319頁），是被告應均自111年8月16日起負遲延責任。是以，原告請求被告應分別自111年8月16日給付法定遲延利息，應予准許。

六、綜上所述，原告主張被告侵害其商標權，依商標法第70條第2款、第68條第3款、第69條第1至3項、民法第184條第1項前段、第185條第1項及公司法第23條第2項等規定，請求被告徐志良更名登記，並請求被告徐志良、源汕公司排除侵害及銷毀等；另請求被告連帶給付如附表所示金額及自111年8月16日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，均為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。又本件原告如主文所示第3項至5項勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，爰分別酌定相當額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所依據，不應准許，應併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。

八、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依修正前智慧財產案件審理法第1條、民事訴訟法第79條，判決如主文。　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　1 　 月　　25 　　日智慧財產第四庭法 官　林惠君以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　1 　 月　 26　　 日書記官　余巧瑄

附表：

編號 原告主張被告徐志良、源汕公司侵權態樣 原告主張侵權時間 本院認定之侵權時間 被告應連帶賠償金額 1 店招牌 111年8月3日回溯前二年 109年8月3日至111年8月2日 非販售侵害商標權之商品，排除侵害及銷毀即已足 2 店內菜單 同上 同上 同上 3 沙茶醬 同上 同上 單價199.5元X1,000倍=199,500元 【被告連帶賠償】 4 廣東汕頭砂鍋粥 即廣東汕頭砂鍋煲 同上 109年8月3日至110年2月15日 單價169元X200倍 =33,800元 【被告連帶賠償】 5 招牌扁魚大骨粥 即招牌扁魚大骨湯頭 同上 同上 單價169元X200倍 =33,800元 【被告連帶賠償】 6 廣東汕頭煲骨湯 同上 同上 單價169元X200倍 =33,800元 【被告連帶賠償】 7 飲料3種 同上 109年8月3日至111年8月2日 單價80元X3種X1500倍=360,000元 備註：被告徐志良應賠償之金額為660,900元（附表編號3至7）；被告源汕公司、倪佩君應與被告徐志良連帶賠償之金額為300,900元（附表編號3至6）。     

附圖一：
據爭商標1（註冊第00789967號） 申請日期：86年3月28日 註冊日期：86年12月16日 註冊公告日期：87年1月16日 專用期限：113年7月15日 商標名稱：泰山TAISUN 商標權人：泰山企業股份有限公司 商品類別：第030類 商品或服務名稱：茶葉、茶葉製成之飲料；咖啡、可可、巧克力粉、咖啡、可可、巧克力製成之飲料；冰、冰淇淋。  據爭商標2（註冊第00799363號） 申請日期：86年4月1日 註冊日期：87年3月16日 註冊公告日期：87年4月16日 專用期限：113年7月15日 商標名稱：泰山TAISUN 商標權人：泰山企業股份有限公司 商品類別：第032類 商品或服務名稱：汽水、果子汽水、碳酸水、蘇打水、礦泉水、蒸餾水、運動飲料、鈣離子水、可樂、沙士、果汁、濃縮果汁、果菜汁、鴨梨汁、綜合果汁、烏梅農汁、萊姆果汁、仙草汁、仙草蜜汁、甘蔗汁、檸檬露、杏仁露、酸梅露、冬瓜露、冰淇淋汽水、奶茶、菊花茶、青草茶、冬瓜茶、洛神茶、苦茶、含醋飲料。  據爭商標3（註冊第01591874號） 申請日期：101年10月30日 註冊日期：102年8月1日 註冊公告日期：102年8月1日 專用期限：112年7月31日 商標名稱：泰山設計字 商標權人：泰山企業股份有限公司 商品類別：第032類 商品或服務名稱：啤酒、黑啤酒、生啤酒、淡啤酒、薑汁啤酒、麥芽啤酒、製啤酒用麥芽汁、製烈性酒配料、製啤酒用蛇麻子汁、不含酒精之啤酒、克瓦斯淡啤酒、含微量酒精之水果飲料、不含酒精的飲料、不含酒精的雞尾酒飲料、不含酒精的開胃酒飲料、以蜂蜜為主的不含酒精飲料、汽水、賽爾茲碳酸水、蘇打水、礦泉水、鋰鹽礦水、餐用礦泉水、蒸餾水、運動飲料、可樂、沙士、果汁、不含酒精濃縮果汁、不含酒精水果飲料、水果冰沙飲料、果菜汁、蔬菜汁、烏梅濃汁、甘蔗汁、酸梅湯、冬瓜茶、冬瓜茶塊、杏仁漿飲料、含醋飲料、芒果汁、鳳梨汁、蘆筍汁、檸檬汁、百香果汁、芭樂果汁、椰子汁、檸檬水、葡萄汁、未發酵葡萄汁、柳橙果汁、楊桃汁、蕃茄汁、水蜜桃汁、奇異果汁、葡萄柚汁、蘋果汁、杏桃汁、大麥汁、黑麥汁、胡蘿蔔汁、綠豆沙飲料、水果飲料、水果飲料包、梅子汁、桂圓茶、山粉圓飲料、包裝飲用水、水（飲料）、柚仔茶、西谷米飲料、花生漿飲料、乳清飲料、麥芽飲料、麥芽汁、麥苗汁、含椰果粒之飲料、蘆薈果粒汁、蘆薈飲料、含少量牛乳之非酒精飲料、果膠飲料、白木耳飲料、海藻飲料、水果醋飲料、蜂蜜醋（健康醋）、等滲飲料、清涼飲料、燕窩飲料。  據爭商標4（註冊第02134911號） 申請日期：109年9月2日 註冊日期：110年4月16日 註冊公告日期：110年4月16日 專用期限：120年4月15日 商標名稱：泰山 商標權人：泰山企業股份有限公司 商品類別：第030類 商品或服務名稱：紅茶；綠茶；清茶；檸檬紅茶；花草茶；奶茶；青草茶；植物飲料；仙草茶；茶飲料；粥；八寶粥；速食粥；燕麥粥；飯速食調理包；仙草蜜；調味品；調味料；穀物調製品；穀類製品。  廢止商標1（註冊第00062161號） 申請日期：61年6月27日 註冊日期：62年1月1日 註冊公告日期：62年2月1日 專用期限：111年12月31日【111年8月31日廢止】 商標名稱：泰山及圖 商標權人：泰山企業股份有限公司 商品類別：第042類 商品或服務名稱：鹽、醬、醋、調味品。  廢止商標2（註冊第00130696號） 申請日期：68年11月21日 註冊日期：69年4月1日 註冊公告日期：69年5月1日 專用期限：111年12月31日【111年8月31日廢止】 商標名稱：泰山及水滴圖 商標權人：泰山企業股份有限公司 商品類別：第023類 商品或服務名稱：鹽、醬、醋、調味品。  廢止商標3（註冊第00400831號） 申請日期：76年8月22日 註冊日期：77年5月16日 註冊公告日期：77年6月16日 專用期限：112年1月31日【111年8月11日廢止】 商標名稱：泰山及圖TAY SHAN 商標權人：泰山企業股份有限公司 商品類別：第025類 商品或服務名稱：非活體肉類、非活體水產及其製品。  廢止商標4（註冊第00756448號） 申請日期：85年4月23日 註冊日期：86年4月1日 註冊公告日期：86年5月1日 專用期限：112年1月31日【111年6月17日廢止】 商標名稱：泰山及圖 商標權人：泰山企業股份有限公司 商品類別：第030類 商品或服務名稱：咖啡、可可、冰、冰淇淋、八寶粥、茶葉製成之飲料。  廢止商標5（註冊第00813979號） 申請日期：86年9月30日 註冊日期：87年8月16日 註冊公告日期：87年9月16日 專用期限：116年11月15日【111年8月25日廢止】 商標名稱：泰山TAISUN及圖 商標權人：泰山企業股份有限公司 商品類別：第030類 商品或服務名稱：胡椒鹽、醬油、黑醋、味精、味素、山葵粉、洋芋片、蛋捲、土司、麵包、咖哩餃、布丁、餡餅、饅頭、包子、燒賣、圓宵、湯圓、年糕、麻糬、刈包、春捲、鍋貼、銀絲捲、叉燒包、蔥油餅、魚餃、蛋餃、燕餃、花枝餃、水晶餃、粥、油飯、肉粽、壽司、速食麵、麵條、冷凍水餃、冷凍餛飩。  廢止商標6（註冊第00815867號） 申請日期：86年9月30日 註冊日期：87年9月1日 註冊公告日期：87年10月1日 專用期限：112年1月31日【111年8月31日廢止】 商標名稱：泰山TAISUN及圖 商標權人：泰山企業股份有限公司 商品類別：第029類 商品或服務名稱：牛奶、煉乳、奶油、豆花、米漿、豆漿、炸薯條、仙草凍、愛玉凍、香腸、貢丸、珍珠丸子、糯米丸子、炸雞塊、速食濃縮肉湯、熱狗肉、魚丸、冷凍果蔬、果醬、雞蛋、雞精、豆腐、冷凍豆腐、麵筋。  廢止商標7（註冊第00827800號） 申請日期：86年10月15日 註冊日期：87年11月16日 註冊公告日期：87年12月16日 專用期限：116年11月15日【111年7月29日廢止】 商標名稱：泰山及圖TAISAN 商標權人：泰山企業股份有限公司 商品類別：第030類 商品或服務名稱：茶葉、茶葉製成之飲料、咖啡、可可、巧克力粉，咖啡、可可巧克力製成之飲料、冰、冰淇淋、鹽、調味用醬、醋、調味品、調味用香料、土司、蛋糕、麵包、漢堡、布丁（粉）、餡餅、饅頭、豆沙、蔥油餅、大豆鬆餅、魚餃、蛋餃、水晶餃、粥、飯、筒仔米糕、速食麵、刀削麵、麵條、水餃、餛飩、冷凍麵團、春捲皮、餛飩皮。  廢止商標8（註冊第01242072號） 申請日期：95年5月16日 註冊日期：95年12月16日 註冊公告日期：95年12月16日 專用期限：115年12月15日【111年7月19日廢止】 商標名稱：泰山養生珍饌及圖 商標權人：泰山企業股份有限公司 商品類別：第030類 商品或服務名稱：粥、飯糰、便當、油飯、肉粽、炒飯、壽司、速食飯、排骨飯、雞腿飯、咖哩飯、糯米糰、筒仔米糕、八寶粥、糯米粥、速食粥、燕麥粥、桂圓麥角粥、桂圓花生糯米粥、粽子、牛肉飯、豬肉飯、雞肉飯、麥片粥、八寶飯、肉燥飯、爌肉飯、魚排飯、滷肉飯、糯米腸、豬腳飯、燒鴨飯、香菇肉羹飯、魚翅羹飯、飯、牛肉炒飯、海鮮蔬菜飯、鱔魚飯、西谷米粥、雞排飯、羹肉飯、廣東粥、蝦仁飯、現炸排骨飯、蜜汁叉燒飯、玫瑰油雞飯、脆皮烤鴨飯、蜜汁雞腿飯、三寶飯、脆皮鴨腿飯、蜜汁乳豬飯、焢肉飯、食用加奶粥。  廢止商標9（註冊第01430127號） 申請日期：98年12月31日 註冊日期：99年9月16日 註冊公告日期：99年9月16日 專用期限：119年9月15日【111年7月29日廢止】 商標名稱：泰山 商標權人：泰山企業股份有限公司 商品類別：第029類 商品或服務名稱：肉脯、肉鬆、肉醬、肉燥、排骨、家禽肉、香腸、碎肉香腸、火腿、貢丸、豬腳、豬肝、肉食罐頭、豬肉、絞肉、肝、肝醬、肉類製品、豬肉製品、食品用動物骨髓、魚丸、炸魚丸、魚鬆、魚酥、食用魚粉、魚乾、魚脯、魚漿、鰻魚、魚排、魚板、蝦仁、蝦捲、燻魚、魚板丸、紅燒鰻、魚片、蝦米、魚醬、非活體蝦子、魚漿製品、非活體水產、醃乾海產魚類、燻製海產魚類、非活體小龍蝦、非活體明蝦、非活體魚、魚肉製品、魚製品、魚罐頭、非活體龍蝦、經保存處理的魚、黑輪、以魚漿製品為主之關東煮、汽水烏魚子、魚卵、魚子醬。  廢止商標10（註冊第01584420號） 申請日期：101年10月18日 註冊日期：102年6月16日 註冊公告日期：102年6月16日 專用期限：112年6月15日【111年8月25日廢止】 商標名稱：泰山設計字 商標權人：泰山企業股份有限公司 商品類別：第030類 商品或服務名稱：鹽、烹調用鹽、胡椒鹽、醬油、醬油膏、沙茶醬、辣椒醬、豆瓣醬、蕃茄醬、味噌、蔭油、ＸＯ醬、黑醋、白醋、醋、調味用水果醋、辣椒粉、蠔油、辣椒油、調味品。  廢止商標11（註冊第00786331號） 申請日期：86年3月28日 註冊日期：86年11月16日 註冊公告日期：86年11月16日 專用期限：116年11月15日【111年8月25日廢止】 商標名稱：泰山TAI SUN及圖 商標權人：泰山企業股份有限公司 商品類別：第030類 商品或服務名稱：茶葉、茶葉製成之飲料；咖啡、可可、巧克力粉，咖啡、可可、巧克力製成之飲料；冰、冰淇淋。  

附圖二：
系爭商標（申請號第109019220，經核准註冊為            第02122101號，於112年9月28日經            智慧局撤銷） 申請日期：109年3月27日 註冊日期：110年2月16日 註冊公告日期：110年2月16日 專用期限：120年2月15日 商標名稱：徐泰山火鍋 商標權人：徐志良 商品類別：第029類商品或服務名稱：高湯。【聲明不專用：本件商標不就「徐」文字主張商標權。】  

系爭申請商標1（第109019202號） 申請日期：109年3月27日 核駁公告日期：110年1月16日 商標名稱：徐泰山火鍋 商標權人：徐志良 商品類別：第043類 商品或服務名稱：火鍋店。  

系爭申請商標2（第109019219號） 申請日期：110年2月16日 核駁公告日期：110年2月16日 商標名稱：徐泰山火鍋 商標權人：徐志良 商品類別：第030類 商品或服務名稱：沙茶醬；火鍋料組合包。