確認承攬關係存在等

事實及理由

壹、程序部分：

一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第463條、第256條定有明文。又第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款、第447條第1項第3款亦有規定。

二、被上訴人即上訴人花蓮縣政府(下稱花蓮縣政府)於原審反訴主張：上訴人即被上訴人宏展興工程股份有限公司(下稱宏展興公司)承攬伊南北濱親海計畫--海岸地景公園第三期工程」(下稱系爭工程)，兩造於民國101年5月25日簽訂採購案契約(下稱系爭契約)，惟宏展興公司未依約定期限完工，且有關植栽工程及木作工程部分經查驗不合格，依系爭契約第17條第4項約定計算之逾期違約金為新台幣(下同)417萬3,101元；依系爭契约第11條第11項第1款約定，查核扣點共扣罰2萬元；依系爭契约第9條第1項第2款第7目約定，扣罰品管費用20分之5計2萬7,858元；系爭工程其他部分(扣除植栽及木作工項)驗收結算後之金額為1,377萬2,418元；宏展興公司至今共已請領1,489萬1,542元，扣除伊應返還宏展興公司之履約保證金52萬2,500元，另加計宏展興公司依系爭契約應繳保固保證金41萬3,173元，宏展興公司應給付總額為523萬0,802元(於本院更正為523萬0,756元)，並聲明請求宏展興公司給付上開金額本息等語(見原審卷二第35-38、188-190頁)，雖說明起訴之原因事實及各項請求之計算依據，但未明確表明訴訟標的為何，就法律上之陳述顯不明瞭。嗣花蓮縣政府於本院先主張依系爭契約第17條第1項或追加依系爭契約第15條第9項請求逾期違約金(見本院更一卷一第128、131頁)；嗣主張依民法第179條規定請求返還溢領工程款及依系爭契約第16條第4項請求保固保證金等語(見本院更一卷一第139、153頁)，所述前後不一，仍欠明瞭；嗣陳稱依系爭契約第17條第1項、第4項請求逾期違約金417萬3,101元，如無理由，則依系爭契約第15條第9項、第17條第4項請求；依系爭契約第11條第11項第1款請求查核扣點扣罰2萬元、依第9條第1項第2款第7目請求扣罰品管費用2萬7,858元及依民法第179條請求返還溢領之工程款111萬9,124元；依系爭契約第16條第4項請求給付保固保證金41萬3,173元，並依系爭契約第14條第3項第5、8、10、11、15款約定不予發還；另扣除應返還宏展興公司之履約保證金52萬2,500元後，宏展興公司尚應給付523萬0,756元等語(見本院更一卷一第370-374、377、380-381頁)，其請求所依據之基礎事實同一，核屬就不明瞭之訴訟標的補充法律上之陳述，非屬訴之變更、追加。宏展興公司抗辯花蓮縣政府依系爭契約第15條第9項規定請求逾期違約金，為訴之變更、追加，不應准許云云(本院更一卷一第378頁)，尚非可採。

三、宏展興公司另抗辯花蓮縣政府依系爭契約第14條第3項第5、

8、10、11、15款約定主張不予發還保固保證金41萬3,173元，為訴之變更、追加，亦為逾時提出新攻防方法，不應准許等語。查兩造於原審及本院前審迭就宏展興公司應否給付保固保證金一節為陳述及攻防，花蓮縣政府於本院上開主張乃就伊終局保有宏展興公司給付之保固保證金之法律上原因為補充陳述，並非訴之變更、追加，核屬對第一審已提出攻防方法為補充，依民事訴訟法第447條第3款之規定，應許其提出。

四、花蓮縣政府上訴聲明原請求宏展興公司應再給付264萬8,133元本息，嗣減縮為應再給付264萬8,087元本息，依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定，應予准許。貳、實體部分：

一、宏展興公司主張：(一)伊承攬系爭工程之契約總價原為2,090萬元，嗣第1次變更設計後總價修正為2,086萬5,507元，原訂101年7月27日開工，約定全部工程期限為150日曆天，預訂竣工日為同年12月23日，嗣經花蓮縣政府核定展延後預訂竣工日為102年8月1日，施工進度現場實際累計完成進度已達97.29%。然因施工期間發生多項不可歸責於伊且情節非屬重大之事由，致履約進度受重大影響。詎花蓮縣政府於103年3月28日發函片面終止系爭契約，且僅給付系爭工程款1,489萬1,542元，尚欠木作工項之工程款427萬1,695元及勞工安全及衛生管理費、工程品質管制作業費與承包商管理及利潤與營業稅(下稱間接工程費)共51萬2,603元，合計共478萬4,298元未付，爰先依系爭契約報酬請求權請求花蓮縣政府給付478萬4,298元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之利息；如認不成立，再依民法第179條規定請求花蓮縣政府返還上開金額之不當得利。(二)對花蓮縣政府之反訴則以：伊施作植栽工項並無移除土層內石塊之義務，且伊亦於102年12月2日以前全部修復，並無花蓮縣政府所稱未改善缺失之情形；且伊完成之木作工項符合系爭契約約定之美耐明強化防腐木材中美耐明樹脂含量不得少於80Kg/m³之標準，花蓮縣政府不得扣罰其逾期違約金等語置辯。

二、花蓮縣政府則以：(一)宏展興公司施作系爭工程之植栽工項，未移除植栽土層內大於5公分之石塊，不符合契約植栽工程規範，經伊限期仍未改善未完成複驗；且系爭工程之木作工項有美耐明樹脂防腐材含量僅約6%，未達契約要求之10%等未依約履行情事，伊要求拆除重作仍未改善，該當系爭契約第20條第1項第9款約定之終止事由，伊已於103年3月28日終止系爭契約，上開主張並經臺北高等行政法院104年度訴字第112號、最高行政法院105判字第121號案件(下稱另案)列為爭點、舉證及為充分攻防，並判決認定宏展興公司提出之木材檢驗報告及檢驗結果不符系爭契約約定，且未依約清除土層內直徑大於5公分之石塊，其確定判決結果自得作為本件之審理基礎等語置辯。(二)反訴主張：宏展興公司未依約於102年6月4日以前完工，迄至伊103年3月28日發函終止契約時已逾期297日，應依系爭契約第17條第1項、第4項之約定給付逾期違約金417萬3,101元；如無理由，植栽及木作工項均有查驗不合格而逾期未改正之情事，再依系爭契約第15條第9項、第17條第4項為請求；另宏展興公司因系爭工程遭查核扣點2次，須依系爭契約第11條第11項第1款請求懲罰性違約金2萬元；人員未到場共5人次，應依系爭契約第9條第1項第2款第7目扣罰品管費用20分之5為27,858元；宏展興公司至今共已請領1,489萬1,542元，結算金額為1,377萬2,418元，溢領之工程為111萬9,124元，爰依民法第179條請求返還溢領之工程款111萬9,124元；另系爭工程已驗收結算之工程，依系爭契約計算3%之保固保證金為41萬3,173元，宏展興公司並未繳交，爰系爭契約第16條第4項請求給付保固保證金41萬3,173元，經扣除應返還宏展興公司之履約保證金52萬2,500元後，宏展興公司尚應給付523萬0,756元，爰請求宏展興公司如數給付及加計法定遲延利息等語。

三、原審判決駁回宏展興公司本訴之請求；反訴部分判命宏展興公司應給付花蓮縣政府258萬2,669元及自105年10月22日起至清償日止，按周年利率5%計算之利息，及為准、免該部分假執行之宣告；並駁回其餘反訴及假執行之聲請，兩造各自提起上訴(原審及本院前審駁回宏展興公司本訴請求確認系爭契約有效存在及植栽工項之工程款部分，因宏展興公司未上訴，此部分已經確定，不再贅述）。宏展興公司上訴聲明：本訴部分⑴原判決關於駁回宏展興公司後開第2項部分，暨訴訟費用(除確定部分外)之裁判均廢棄。⑵上開廢棄部分，花蓮縣政府應給付宏展興公司478萬4,298元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶宏展興公司願供擔保，請准宣告假執行。⑷第一審、第二審及發回前第三審訴訟費用(除確定部分外)由花蓮縣政府負擔。反訴部分⑴原判決不利於宏展興公司部分廢棄。⑵上開廢棄部分，花蓮縣政府第一審之反訴及假執行均駁回。⑶如受不利判決，宏展興公司願供擔保請准免為假執行。⑷第一審、第二審及發回前第三審訴訟費用由花蓮縣政府負擔。答辯聲明(反訴部分)：⑴上訴駁回。⑵第一、二審及發回前第三審訴訟費用由花蓮縣政府負擔。⑶如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。花蓮縣政府上訴聲明：⑴原判決不利花蓮縣政府之部分廢棄。⑵上開廢棄部分，宏展興公司應再給付2,648,087元，及自105年10月22日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。⑶第一審、第二審及發回前第三審訴訟費用由宏展興公司負擔。⑷花蓮縣政府願供擔保，請准宣告假執行。答辯聲明：(本訴部分)⑴上訴駁回。⑵第一、二審及發回前第三審訴訟費用由宏展興公司負擔。⑶如受不利益判決，願供擔保，請求免為假執行。(反訴部分)⑴上訴駁回。⑵第一、二審及發回前第三審訴訟費用由宏展興公司負擔。

四、兩造本訴及反訴不爭執之事項(見本院更一卷一第378-380、413頁、卷二第10、47頁）：(一)兩造於101年5月25日簽訂系爭契約，工期為150日曆天，宏展興公司於101年7月27日開工。(二)花蓮縣政府曾核定追加、展延、停工及不計工期，如下：

1.依花蓮縣政府101年8月27日府建公字第1010156514號函、101年9月3日府建公字第1010163530號函、101年9月12日府建公字第1010169927號函，花蓮縣政府同意自101年7月28日至同年9月9日止停工44日，另自101年9月10日起復工。

2.因變更設計及花蓮市公所尚未核定舊有花壇敲除，花蓮縣政府同意自101年9月27日至同年10月16日，不計工期20日。

3.因花蓮市公所擺放混凝土拒馬管制人車，致廠商機具、材料無法進入工區，花蓮縣政府同意自102年2月15日起至102年2月18日止，免計工期4日（此4日即下述6.102年2月15日至18日拒馬影響通行之日）。

4.因跨橋工程(施工要徑作業)變更設計未完成致影響期限，同意自102年3月2日起至同年4月8日止，停工38日。

5.第一次變更契約，追加工期45日。

6.不計工期：102年1月1日元旦1日、102年2月9日至2月12日春節4日、102年2月15日至18日拒馬影響通行4日、102年2月28日和平紀念日1日、102年5月1日勞動節1日、102年5月6日雨勢過大1日。

7.因拱門Ｂ位置基礎下有障礙物因素，經花蓮縣政府同意，展延4日。(三)監造單位穀山技術顧問有限公司(下稱穀山公司)建議展延工期至102年8月1日。(四)系爭工程原契約價金為2,090萬元，第1次變更設計後契約價金為2,086萬5,507元，系爭工程經花蓮縣政府扣除植栽及木作工項後，結算金額為1,377萬2,418元。(五)宏展興公司就系爭工程已領取1,489萬1,542元工程款。(六)宏展興公司因系爭工程繳納履約保證金52萬2,500元，花蓮縣政府尚未退還宏展興公司。(七)系爭工程扣除植栽及木作工程後之結算金額為1,377萬2,418元，依系爭契約約定，以此結算金額計算3%之保固金，金額為41萬3,173元。(八)宏展興公司於103年3月28日收受花蓮縣政府為終止系爭契約意思表示之103年3月28日府建公字第1030055276號函(原審卷一第106頁、本院更一卷二第10頁) 。(九)系爭工程兩次查核共扣點5點，依系爭契約第11條第11項第1款約定，每點扣款4,000元，宏展興公司共應扣罰2萬元。人員未到場共5人次，依系爭契約第9條第1項第2款第7目約定，宏展興公司應扣罰品管費用20分之5計2萬7,858元（111,431×5/20＝27,858元）。

五、本院之判斷：(一)兩造於101年5月25日簽訂系爭契約(原審卷一第99頁)，履約期限150日曆天，於101年7月27日開工，原定101年12月23日完工，經花蓮縣政府數次核延後，宏展興公司尚未施工完畢，花蓮縣政府以宏展興公司有政府採購法第101條第1項第3款、第8款、第10款、第12款之情事，以103年2月14日府建公字第1030028101號函(原審卷一第104頁)通知，將依系爭契約第20條約定終止契約，宏展興公司異議，經花蓮縣政府駁回(原審卷一第105頁)，並於103年3月28日府建公字第1030055276號函(原審卷一第106頁)通知終止契約，宏展興公司再行申訴，經行政院公共工程委員會(下稱工程會)以103年11月7日【訴0000000號】為「有關政府採購法第101條第1項第8款部分，原異議處理結果撤銷，有關政府採購法第101條第1項第12款部分，申訴駁回；其餘申訴不受理。」之申訴審議判斷(原審卷一第107頁)，宏展興公司就有關政府採購法第101條第1項第12款因花蓮縣政府終止系爭契約是否有效之爭議部分提起行政訴訟，經另案判決駁回確定(見原審卷一第125、239頁)，有各該函件、判斷書、另案歷審判決等附卷可稽，此部分事實自堪信為真實。(二)另案判決理由，於本件有無爭點效之適用？

1.按法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」，亦當為程序法所容許（最高法院96年度台上字第1782號判決要旨參照）。學說上基於公平理念之訴訟上誠信原則而產生之爭點效理論，因其並非法院就訴訟標的所為之判斷，不具有判決實質之確定力(既判力)，自須判決理由之判斷具備「同一當事人間」、「非顯然違背法令」、「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」、「該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，並經兩造各為充分之舉證及攻防，使當事人為適當完全之辯論，由法院為實質之審理判斷」及「兩造所受之程序保障非顯有差異」者，始足當之(最高法院106年度台上字第1157號判決意旨參照)。

2.另案臺北高等行政法院104年度訴字第112號判決(下稱第112號判決)係宏展興公司對花蓮縣政府依系爭契約第20條第1項第9款約定(查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者)終止契約，並依政府採購法之規定將刊登於政府採購公報，宏展興公司不服向工程會申訴，經該會駁回後而提起訴訟，其重要爭點即為宏展興公司有無可歸責事由，致花蓮縣政府終止系爭契約，其判決理由略以：⑴「依系爭工程植栽工程規範（六）1.⑵規定：『植草或地被植物區内應將區内表土控鬆15cm深後清除土層内直徑大於5cm之所有石礫，…』，...而被告(即花蓮縣政府)於102年8月6日現地督導，發現植栽土層内含大於5cm之石塊，於102年8月8日以府建公字第1020146495號函請原告(即宏展興公司)於102年8月22日前完成改善。因原告逾期未完成，監造單位多次函催改正，原告至102年11月20日申請單項植栽缺失複驗，於102年12月16日抽驗仍不合格，被告於102年12月17日協調會指示於同年月24日前完成改善。嗣後被告於103年1月6日至現場查驗，仍發現有5公分以上的石塊，此有卷附之相關函文、會議紀錄及照片可稽，因此被告認定原告査驗不合格，尚非無據。」、「植栽工程規範六1.(2)雖係契約『整地』之工法，而非契約『驗收』之標準，惟仍屬契約之一部，原告自應依契約規定内容履約，又土層内石礫清除情形係屬工程隱蔽部分，被告自得於必要時拆驗，被告於102年8月6日現地督導，發現植栽土層內含大於5cm之石塊，於102年8月8日限原告於102年8月22日改善完成，原告逾期未完成，經監造單位多次函催，原告復於102年11月20日申請複驗，被告於102年12月16日至現場抽驗仍不合格，經被告於同年12月17日指示原告於12月24日完成改善，嗣後被告於103年1月6日再次查驗結果仍不合格。」。⑵「復依系爭工程圖號LD-05美耐明木材防腐劑之處理規格規定『3.木材中的美耐明樹脂的定性及定量分析檢驗樣品建議監工單位應於工地現場隨機取樣。樣品至少長30公分，樣品應送工業技術研究院材料與化學工業研究所工業服務部檢驗分析。』檢驗單位為工研院，而原告卻送財團法人台灣科技發展基金會檢驗，不符規定，監造單位於102年8月12日函退其檢驗報告。102年8月22日第2次取樣，但原告遲未送驗。102年10月15日第3次取樣，被告自行送契約所定之工研院檢驗不合格，監造單位於102年12月13日函請原告於3日內提送改善計畫，並請儘速完成改善。原告不服，被告於102年12月17日召開協調會，同意送SGS檢驗，惟依會議紀錄「木平台材料檢驗爭議部分，重新取樣送SGS新北市之實驗室，並請出具檢測內容物證明為美耐明樹脂含量之報告。」之內容，被告僅係同意檢驗機構為SGS，但並未變更檢驗方法，故仍應採契約所定定性及定量分析檢驗，而SGS卻採無法定性及定量之比重法檢驗(詳後述)，被告認為該檢驗報告不符規定，主張查驗不合格，亦非無據。」、「被告雖曾同意送SGS檢驗，惟如前所述，依會議紀錄所載『木平台材料檢驗爭議部分，重新取樣送SGS新北市之實驗室，並請出具檢測内容物證明為美耐明樹脂含量之報告。』之內容，被告僅係同意檢驗機構為SGS，但並未變更檢驗方法，故仍應採契約所定定性及定量分析檢驗，而SGS卻採無法定性及定量之比重法檢驗，招標機關認為該檢驗報告不符規定，主張査驗不合格，尚非無據。」、「依原告提出之SGS試驗報告顯示，該試驗以非現場取樣之素材，所測得之數據做為對照(密度439.6kg/m³)，並不能做為試驗結果依據；且該試驗報告對照之素材，亦未經三方取樣，無法證明係與102年12月17日取樣之同一批未灌注美耐皿前之木材。又該試驗結果僅說明主要成分為三聚氰胺甲醛樹脂系列（MF)/美耐明，無法說明其主要成分含量(即無法定量);另財團法人台灣科技發展基金會檢測報告注意事項7『正負誤差值乃因未提供同一批號，未灌注美耐明之原木料，故僅能以文獻南方松之絕乾比重0.5間值為計算依據』，也因對照之素材非同一批號，以文獻數值為計算依據，也無法證明實際灌注美耐明含量，故CNS451從試驗方法(非CNS14730規定試驗方法)、對照素材(非三方取樣)至結果(非定量)皆不符合契約規定」。⑶「依系爭採購契約第20條第1項第9款終止契約之規定，僅須查驗不合格，未於通知期限內依規定辦理者，即足該當，原告確有上述查驗不合格，未於通知期限內改善之情事，且係屬可歸責於原告，被告據此終止契約，自非無據，...」等語。

3.是第112號判決理由就宏展興公司是否依系爭契約約定清除植栽土層内含大於5公分之石塊、系爭工程之木材檢驗報告及檢驗結果是否符合契約約定，而有系爭契約第20條第1項第9款約定查驗不合格，且未於通知期限內依規定辦理之終止契約事由之重要爭點，顯係基於兩造充分舉證、攻防及為適當完全之辯論後，以為實質審查判斷，並無顯然違背法令或兩造所受程序保障顯有差異之處，而宏展興公司亦未提出新訴訟資料足以推翻上開重要爭點之判斷(詳後述)，則宏展興公司就另案判決所為其未依系爭契約清除植栽土層内含大於5公分石塊及木平台材料送至SGS之檢驗報告及檢驗結果均不符合契約約定，有查驗不合格且未於通知期限內依規定辦理，宏展興公司有可歸責事由致終止系爭契約之判斷，於本件自不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷。

4.宏展興公司雖主張：第112號判決援引CNS14730/02063「木材防腐劑吸收量測定方法」2.2及2.2.2規定：「……定量方法有原子收光譜分析法、吸光光度法、...等，可採其中任何一種方法進行。」、「吸光光度法（1.3)儀器設備：光電光度計或光電分光光度計。」等方法，係針對以「鉻化珅酸銅」(CCA)之化學藥劑之木材防腐處理材之測定方法，顯然與本件材料為「美耐明樹脂」之事實相悖。且所引用之CNS14730/02063「木材防腐劑吸收量測定方法」顯然係92年5月12日公布之版本，該標準已於100年7月7日修訂公布，内容顯著不同，系爭契約係於101年5月25日簽訂，第112號判決竟援引於系爭契約簽訂前之版本，有判決理由矛盾之違法，而顯然違背法令，核無爭點效之適用等語。然第112號判決理由所引CNS14730/02063「木材防腐劑吸收量測定方法」2.2及2.2.2規定，係在說明工業技術研究院之檢測報告書所使用之測試用儀器「紫外光可見光分光儀」為光電分光光度計，其檢測方法符合系爭契約圖說及相關規範規定等情，而宏展興公司就木作工項之木材符系爭契約圖說之規格等情，於本院仍未提出合於契約本旨之檢驗報告，上開主張自不足以推翻第112號判決就宏展興公司系爭工程之木材檢驗報告及檢驗結果均不符合契約約定之判斷。

5.宏展興公司另以行政法院於通常訴訟案件之事實審僅有一審級，事實認定錯誤之救濟途徑與普通法院不能相提並論，不宜逕予行政法院判決於普通法院有爭點效之適用等語。依前揭說明，爭點效之發生仍有其須具備之要件(參前述五、(二)1.之實務見解)，倘宏展興公司提出之新訴訟資料足認第112號判決有事實認定錯誤之情事，兩造及本院仍可不受另案確定判決之判斷拘束，否則另案既已判決確定，倘容許兩造任意違背、重複主張，致生裁判衝突矛盾之結果，實與紛爭一次解決及訴訟上誠信原則有違，亦破壞當事人對法院判決之信賴，是宏展興公司此部分主張尚非可採。(三)本訴部分：

1.花蓮縣政府終止系爭契約，有無理由？⑴查宏展興公司確有未依系爭契約清除植栽土層内含大於5公分石塊，迄至103年1月6日經花蓮縣政府查驗結果仍不合格；另就木平台材料歷次送檢結果均不符合契約約定，未於通知期限內改善，且可歸責於宏展興公司等事實，已經另案確定判決認定無訛，是花蓮縣政府主張宏展興公司施作之植栽及木作工項查驗不合格，依系爭契約第20條第1項第9款「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理」之約定，於103年3月28日終止系爭契約，自屬有據。⑵系爭契約工程圖說記載木作工項防腐木材中「3.木材中美耐明樹脂的定性及定量分析檢驗樣品建議監工單位應於工地現場隨機採樣，樣品至少長30公分，樣品應送工業技術研究院材料與化學工業研究所工業服務部檢驗分析。4.美耐明強化防腐木材中美耐明樹脂之含量不得少於80kg/m³，或含美耐明樹脂重量百分比10%」(原審卷一第165頁)。而花蓮縣政府於102年10月1日施工會報「柒、本次會議討論事項及結論：……二、就木料防腐處理規格有二種檢驗方式，『擇其一』即可達規範要求，至於樣品應送工研院檢驗部分，因該單位僅有重量比一項可供檢驗，限定廠商至工研院，有悖公平、公正原則，另行選定具有TAF認證之實驗機構並按工程會工程品質抽驗要點辦理木料防腐檢驗。」(原審卷一第72頁，證據清冊第54頁)，載明「另行選定具有TAF認證之實驗機構」，並按「工程會工程品質抽驗要點辦理木料防腐」進行檢驗，是兩造於102年10月1日就系爭契約木料防腐檢驗機構達成共識，非必由工研院進行，但並未變更須符合系爭契約圖說所載「定性及定量分析」之結果符合「美耐明樹脂之含量不得少於80kg/m³」或「含美耐明樹脂重量百分比10%」之契約規格，是無論係送何單位檢驗，仍須符合上開約定。⑶兩造雖於102年10月15日第3次取樣，並由花蓮縣政府送工研院檢驗，經檢驗結果，其美耐明樹脂防腐材含量約6.3%(原審卷一第163頁反面)，不符合契約約定之10%。嗣兩造於102年12月17日系爭工程缺失改善及木材檢驗作業協調會同意會議結論：「木平台材料檢驗爭議部分，重新取樣送SGS新北市之實驗室，並請出具檢測內容物證明為美耐明樹脂含量之報告。」(原審卷一第167頁背面)，其後SGS雖出具103年1月10日之檢驗報告(下稱系爭SGS試驗報告)結果：「試驗項目：密度(kg/m³)；試驗方法：參考CNS000(0000)；試驗結果：南方松素材439.6；美耐皿防腐材63

2.9」(原審卷一第169-170頁，證據清冊第64、65頁)，然：①檢驗之美耐明防腐材係經兩造及監造單位會同採樣並簽名確認(見原審卷一第170頁)，但比對之南方松素材則未經兩造及監造單位會同採樣，是否確為系爭工程所使用之同一批南方松素材，已非無疑。何況系爭工程木作工項之木材防腐規格已發生查驗不合格之重大爭議，自應由兩造確認後始得採為檢驗之比對樣本，以杜爭議。②證人即木作工項材料提供廠商陳紘至於本院前審證述：送驗時所提供之南方松素材與系爭工程施作防腐者為同一批，因為特別案件，我們都會留底，素材是我提供的；如果我提供之木材規格不符合買受人之要求，當然我會對宏展興公司負責；會特別留底是因為一開始看測試規範，就認為有可能會送工研院，我們認為會有爭執，所以在正常取樣時，灌注前素材取樣人員會先簽名，素材會切開，以留測試用，最後宏展興並沒有會同業者監造一起來取樣；防腐過程灌入之物質僅有美耐明，不會灌入其他物質等語(本院建上卷一第166-167頁)，可知送驗供比對之南方松素材為證人陳紘至針對本案可能發生之爭議而事先特別留存，並未經兩造及監造會同取樣，且送驗結果不合格時，陳紘至對宏展興公司可能有相關民事責任，利害關係非輕，其公正性及證詞之可信性不高。況宏展興公司自承：因花蓮縣政府認為送驗之素材與防腐材非屬同塊木料，故拒絕簽認(見本院更一卷一第477-478頁)，足認花蓮縣政府於送SGS公司檢驗前，對送檢之南方松素材與防腐材是否為同塊木料、能否作為比對之樣品已明確表達反對之態度，自不能以其會同送驗或同意SGS之檢驗方法而推認其同意以未經會同採樣之南方松素材作為比對樣品。③證人即系爭SGS試驗報告簽署人高健閔於本院證稱：報告所示之試驗方法係經花蓮縣政府、監造單位穀山公司、宏展興公司、柏克萊有限公司(木材供應商)同意；(問：依照試驗方法CNS451的試驗結果，是否就是指灌注美耐明後之南方松木材與未灌注美耐明前之南方松木材之密度？)這塊木頭未灌注及灌注，不是當時實驗室可以確定，我們是依據送驗人員提供的材料進行試驗，將試驗結果標示為如報告上面所示樣品名稱。我不能確認已經加入美耐明與另一塊未加入美耐明的素材是否相同；南方松素材及美耐明防腐材，其密度一致時才可以密度差來計算灌入美耐明之重量及比重。因二塊密度一定不會一樣，假使二塊密度是一致才可以計算其數字；若是同一批材質，密度差異是不大，但是還是存有誤差，因為它不是同一塊木材，我們沒有誤差範圍多大或平均值的資料等語(本院建上卷二第60-63頁)。參以監造單位榖山公司103年3月24日函文載明：系爭SGS報告僅說明主要成份為美耐明樹脂，並無說明其他次要元素之含量，故所差異之重量無法證明全為灌注美耐明樹脂所致，不符102年12月17日三方會議結論「報告需出具檢測內容物證明為美耐明樹脂含量」，亦不符合契約之原意等語(見原審卷一第171-171頁背面)，酌以系爭SGS試驗報告就材質分析之試驗結果，亦僅為「主要成分」為三聚氰胺甲醛樹脂系列，與系爭契約圖說所載規格為「美耐明樹脂之含量不得少於80kg/m³，或含美耐明樹脂重量百分比10%」亦不相符。⑷依系爭契約第11條第2項約定:「（二）廠商自備材料、機具、設備在進場前，應將有關資料及可提供的樣品，先送機關工程司代表核轉機關工程司審查同意，如需辦理檢(試)驗的項目，應會同機關工程司或其代表人取樣，並會同送往檢(試)驗單位檢(試)驗合格後始得進場。...前開需辦理檢（試）驗之項目為：鋼筋、混凝土、結構鋼材及其他契約圖說、詳細表規定之項目。…」足見將樣品送檢驗分析並提出檢驗結果，係屬宏展興公司之契約義務。又系爭工程契約圖說記載：「…木材中的美耐明樹脂的定性及定量分析檢驗樣品建議監工單位應於工地現場隨機取樣。…，樣品應送工業技術研究院材料與化學工業研究所工業服務部檢驗分析」(見原審卷一第165頁)，酌以送檢採樣時多由花蓮縣政府、宏展興公司之人員會同在樣品上簽名確認(參原審卷一第150、168頁)，上開圖說應是建議監工單位會同取樣時注意取樣之隨機性，非將送驗之契約義務轉由監工單位承擔。⑸宏展興公司雖主張：廠驗前即已發文邀花蓮縣政府參與廠驗，為花蓮縣政府所拒，應視為花蓮縣政府對美耐明之灌注過程合於契約並無爭執等語(見本院更一卷一第480頁)，惟未說明花蓮縣政府有何參與廠驗之契約義務，且無論花蓮縣政府有無參與廠驗，美耐明灌注後之檢驗結果仍須符合契約規格，自不足以花蓮縣政府未參與廠驗程序即認已符合契約約定，此部分主張亦非可採。⑹基上，宏展興公司主張兩造已同意以SGS機構之檢驗方法檢測木材防腐量，且符合契約規格等語，尚非可採。花蓮縣政府抗辯木作工項有系爭契約第20條第1項第9款「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理」之違約情事，已經另案確定判決認定明確，且宏展興公司所舉證人高健閔、陳紘至之證詞均不足以推翻另案確定判決之認定，花蓮縣政府依系爭契約第20條第1項第9款約定終止契約，核屬有據。

2.宏展興公司依系爭契約報酬請求權請求花蓮縣政府給付木作工項之工程款及該部分間接工程費用合計478萬4,298元本息，有無理由？如認為不成立，再依民法第179條不當得利返還請求權之規定請求花蓮縣政府給付上開金額，有無理由？⑴木作工項有前述檢驗不合格且未依規定改善之情事，而花蓮縣政府已依系爭契約第20條第1項第9款終止契約，則宏展興公司主張依系爭契約報酬請求權請求花蓮縣政府給付木作工項之工程款427萬1,695元及該部分間接工程費用合計共478萬4,298元本息部分，即屬無據，不應准許。⑵宏展興公司陳稱：木作平台板面大抵均已完工，並運至現場等待安裝，僅因防腐檢驗之爭議，花蓮縣政府未命宏展興公司安裝，惟其基座、立柱、橫樑均為花蓮縣政府所使用，現平台已不在現場，且花蓮縣政府對上開主張不爭執，依民事訴訟法第280條規定視同自認等語(本院更一卷一第185、259頁)。惟系爭工程之木作工項有前述查驗不合格之情事，且宏展興公司自承並未完成安裝，顯未完工，難認已依系爭契約本旨提出給付；況花蓮縣政府辯以因木作工項不符合契約約定，已依廢棄物處理、拆除等情(見原審卷三第125頁、本院更一卷一第185、314頁)，顯未自認有使用或受領木作工項之利益，宏展興公司亦自承最後花蓮縣政府將全部材料完全覆土淹沒(見原審卷二第14頁)，復未舉證證明花蓮縣政府受有木作工項或相關間接工程費用如何之利益，則其依民法第179條規定請求花蓮縣政府返還不當得利，為無理由，不應准許。(四)反訴部分：

1.系爭工程迄至花蓮縣政府終止系爭契約時，尚未完工：⑴系爭契約約定系爭工程之全部工程期限為150日曆天(原審卷一第30頁背面)，原訂101年7月27日開工，預訂竣工日為同年12月23日，嗣有展延、不計工期、免計工期、停工、追加工期等共計163日等情，為兩造所不爭執(見前述三、兩造不爭執之事項(二)1至7所載)，並有花蓮縣政府函文可按(原審卷一第42-45、47、52、56、57、61、64頁)，此部分事實可堪認定。⑵內政部營建署城鄉發展分署102年9月6日函檢送之東部永續發展網要計畫(內政部主管部分)102年度第3次執行進度檢討會議紀錄記載：系爭工程原訂於5月底完工，前2次會議分別承諾7月中旬、8月中旬可完工，今又因木作平台榫接問題尚未完工(執行進度僅97%)，一再延誤完工日期等語(見證據清冊第103頁)；及102年10月1日系爭工程施工會報之監造單位報告：「本案進度截至102年9月30日止，預定進度100%，實際進度為97.29%，...木作工程遲遲無推展，嚴重影響施工進度。」，並有工程會採購申訴審議判斷書【0000000】記載：「實際進度97.29%」等語可佐(見原審卷一第108頁背面)。且系爭工程迄至花蓮縣政府103年2月14日發函將終止契約時，仍未竣工(見原審卷一第104頁花蓮縣政府103年2月14日函)，宏展興公司亦陳稱：系爭工程進度已達契約之95%以上(原審卷一第252頁)；木作平台板面大抵均已完工，並運至現場等待安裝，僅因防腐檢驗之爭議，花蓮縣政府未命宏展興公司安裝(本院更一卷一第259頁)，系爭工程已完成97.29%(本院更一卷二第10頁)等語，自承系爭工程確未全部完工；且逾期完工顯與木材檢驗方法、送驗機構等密切相關，則花蓮縣政府主張系爭契約終止時系爭工程尚未完工等情，應屬可採，宏展興公司抗辯系爭工程已全部完工，木材檢驗方法、送驗機構等與履約進度無關，所經過之期日不應計入逾期日數等語，與前揭事證不符，難以採信。⑶按承攬工作完成與承攬工作有無瑕疵，兩者之概念不同，前者係指是否完成約定之工作，後者係指完成之工作是否具備約定品質及有無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。而承攬之工作是否完成，應就契約之內容、目的觀察(本次最高法院發回意旨參照)。系爭契約第17條第1項約定：「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限竣工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之一計算逾期違約金」(見原審卷一第38頁)，所稱依照契約規定期限竣工，自係指系爭工程全部依照契約工期全部竣工，非僅其中某一工項竣工即謂完工至明。本件宏展興公司抗辯花蓮縣政府於系爭工程102年8月6日查驗時發現植栽工項之土層內含石塊，僅影響植物生長，不應計入違約工期等語，花蓮縣政府亦陳稱：系爭工程之植栽工項，係供市民、遊客欣賞、休憩，石塊仍在土層內等語(本院建上卷一第273頁、原審卷一第249頁)，是系爭工程之植栽工項應已竣工，僅是土層內含石塊，經查驗不合格且未依約定改善而具有瑕疵，然植栽工項僅是系爭工程中諸多工項中之一部分，系爭工程有前述尚未全部完工之情事，即無從僅因部分工項竣工即認系爭工程已經依約定期限竣工。⑷又依系爭契約第11條第2項約定將樣品送檢驗分析並提出檢驗結果，係屬宏展興公司之契約義務；系爭工程植栽工程規範（六）1.⑵約定：「植草或地被植物區内應將區内表土控鬆15cm深後清除土層内直徑大於5cm之所有石礫，…」，雖係契約「整地」之工法，而非契約「驗收」之標準，惟仍屬契約之一部，宏展興公司自應依契約内容履約；且木作工項迄未檢驗合格係可歸責於宏展興公司，亦尚未安裝等情，均如前述，是系爭工程迄至終止契約時，已逾約定完工期限尚未完工，係可歸責於宏展興公司，應堪認定。宏展興公司辯稱伊無移除土層內石塊之義務，已經全部修復，無未改善缺失云云，自非可採。

2.花蓮縣政府主張：⑴宏展興公司就植栽、木作工項有逾期未完工之情事，依系爭契約第17條第1項約定請求給付逾期違約金417萬3,101元；⑵縱認宏展興公司已經完工，其工作有瑕疵，逾履約期限仍未改正，依系爭契約第15條第9項約定請求給付上開金額之逾期違約金，有無理由？⑴監造單位穀山公司雖曾於102年9月30日建議展延工期至102年8月1日竣工(原審卷二第85頁)，惟未經花蓮縣政府核定，自不能以102年8月1日為預定竣工日。⑵宏展興公司就植栽工項有植裁土層内含大於5cm之石塊，經花蓮縣政府及監造單位多次函催均未改正；另木作工項之木材檢驗結果亦不符合系爭契約約定，亦未於通知期限內改善，花蓮縣政府於103年3月28日發函以系爭工程遲未完成，嚴重影響該區域景觀，依系爭契約第20條約定終止系爭契約(見原審卷一第106頁)，則花蓮縣政府主張宏展興公司逾期完工之日數應算至花蓮縣政府終止契約之日，尚無不合。⑶花蓮縣政府主張宏展興公司應於102年6月4日前完工等語，查系爭工程原預訂竣工日101年12月23日，加計兩造不爭執之展延等工期共163日，核算其預訂竣工日應至102年6月4日屆滿。惟尚須扣除系爭契約免計工期之日數(102年6月4日端午節、102年9月11日中秋節、102年10月10日國慶日)共3日，及經花蓮縣政府核定因蘇力颱風000年0月00日下午、102年7月13日(原審卷二第74頁花蓮縣政府102年8月8日函)、102年8月29日康芮颱風(原審卷二第76頁102年9月26日函)共不計工期2.5日，算至花蓮縣政府終止系爭契約之103年3月28日，共計逾期292日(小數點以下四捨五入)，是花蓮縣政府主張：宏展興公司逾期未完工292日，依系爭契約第17條第1項請求給付逾期違約金等語，自屬有據，逾此範圍，尚非可採。又系爭工程既未完 工，花蓮縣政府主張依系爭契約第15條第9項約定請求部分即毋庸審酌，附此敘明。⑷花蓮縣政府既就系爭工程已完成之工項辦理結算(見原審卷一第106頁)，並扣除植栽及木作工項後，結算宏展興公司之工程款金額為1,377萬2,418元，足見宏展興公司未完成履約之部分應不影響其他已完成部分之使用，依系爭契約第17條第1項但書之約定，應以未完成履約部分之契約價金計算逾期違約金，花蓮縣政府主張依系爭工程總價計算逾期違約金尚非可採。是未完成履約部分之價金應為709萬3,089元（計算式：變更設計後契約價金修正為2,086萬5,507元－已施作完成項目驗收結算總價為1,377萬2,418元＝709萬3,089元），每日依千分之1計算，逾期違約金為207萬1,182元(計算式：709萬3,089元×1/1000×292日＝207萬1,182元，元以下4捨5入)。⑸宏展興公司請求酌減逾期違約金，有無理由？按當事人所約定之違約金，如屬損害賠償預定性質者，除應審酌一般客觀事實、社會經濟狀況、債權人因債務已為一部履行所受之利益之外，並應審酌債權人實際所受之積極損害及消極損害以酌定其所約定之違約金是否過高(最高法院107年台上字第1696號判決意旨及本次發回意旨參照)。查系爭契約第17條第4項約定：逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，其總額(含逾期未改正之違約金)，以契約價金總額之20%為上限(見原審卷一第38頁)。宏展興公司抗辯其於102年8月30日工程進度已達97%，嗣花蓮縣政府雖因木材防腐劑品管檢驗及植栽工項土層內土石等原因未予驗收此部分工程，但仍將系爭工程包括木作及植栽工項開放公眾使用，系爭契約約定之逾期違約金係屬損害賠償總額預定，該約定違約金過高應予酌減等語，並提出102年8月30日會議紀錄為證(證據清冊卷第103頁)。本院審酌植栽工項未改善部分為土層內大於5公分之石礫，惟木作工項尚未竣工，花蓮縣政府並未結算植栽及木作工項之工程款，而植栽工項係供市民、遊客欣賞、休憩之用(本院建上卷一第273頁、原審卷一第249頁)，木作工項則已拆除覆蓋，參酌系爭工程如能如期履行時，花蓮縣政府所獲利益，以及宏展興公司本件逾期日數將近10月、完工比例、花蓮縣政府所受損害及社會經濟狀況等一切情狀，認上開逾期違約金207萬1,182元應屬過高，應酌減為150萬元為適當。

3.花蓮縣政府依民法第179條請求返還溢領之工程款111萬9,124元，有無理由？系爭工程第1次變更設計後契約價金為2,086萬5,507元，經花蓮縣政府終止契約辦理結算，扣除植栽及木作工項後，結算金額為1,377萬2,418元。而宏展興公司就系爭工程已領取1,489萬1,542元之工程款，為兩造所不爭執，則宏展興公司溢領工程款111萬9,124元(計算式：1,489萬1,542元-1,377萬2,418元=111萬9,124元)，此部分所受利益已無法律上原因，則花蓮縣政府依民法第179條請求宏展興公司返還溢領之工程款111萬9,124元，即屬有據，應予准許。

4.花蓮縣政府依系爭契約第16條第4項請求宏展興公司給付保固保證金413,173元，並依系爭契約第14條4項準用同條第3項第5、8、10、11、15款不予發還，有無理由？系爭契約第16條第1項、第4項約定：「保固期：本工程自全部完工經驗收合格日之日起，由廠商保固3年。」、「廠商為履行保固之責任，應於完成驗收付款前提供結算總價百分之3計列保固保證金。」，花蓮縣政府主張系爭工程之保固期應自終止契約後驗收完畢日103年6月9日起算3年等語(本院更一卷一第387頁)，迄今已逾3年保固期，宏展興公司已無須依上開約定履行保固責任，且縱於保固期間發生宏展興公司應負之保固責任，依系爭契約第16條第3項規定由廠商負責或向其追償。從而，花蓮縣政府請求宏展興公司約定給付依結算金額3%之保固保證金，並依系爭契約第14條準用同條第3項第5、8、10、11、15款約定不予發還等語，自非有據，不應准許。

5.又系爭工程兩次查核共扣點5點，依系爭契約第11條第11項第1款約定，每點扣款4,000元，宏展興公司共應扣罰2萬元。又人員未到場共5人次，依系爭契約第9條第1項第2款第7目約定，宏展興公司應扣罰品管費用20分之5計2萬7,858元（111,431×5/20＝27,858元），為兩造所不爭執，此部分事實可堪認定。

6.基上，花蓮縣政府得請求宏展興公司給付查核扣點扣罰2萬元、品管費用2萬7,858元、逾期違約金150萬元及返還溢領工程款111萬9,124元，合計共266萬6,982元(計算式：2萬元+2萬7,858元+150萬元+111萬9,124元=266萬6,982元)。

7.花蓮縣政府主張尚未返還宏展興公司之履約保證金52萬2,500元，依系爭契約第5條第3項約定：「廠商履約有各類違約金 ...其有不足者，得通知廠商給付或自保證金扣抵。」及依系爭契約第17條第3項約定：「各類違約金之支付...若有不足者，得通知廠商繳納或自保證金扣抵。」，先扣抵查核扣點扣罰之2萬元，再扣抵品管費用2萬7,858元，再扣抵逾期違約金等語(本院卷一第372-373、444頁)，核與系爭契約第5條第3項、第17條第3項約定相符，則依序扣抵查核扣點扣罰之2萬元、品管費用2萬7,858元，再扣抵逾期違約金後，花蓮縣政府請求214萬4,482元(計算式：266萬6,982元-52萬2,500元=214萬4,482元)，及自反訴狀繕本送達翌日(即105年10月22日)至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾上開範圍，即無理由，不應准許。

8.宏展興公司抗辯花蓮縣政府逾期違約金、溢領工程款、查核扣點罰款及扣罰品管費用之請求已罹於民法第514條第1項短期時效而消滅，有無理由？⑴依民法第514條第1項規定，定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後1年間不行使而消滅。該有關定作人損害賠償請求權因1年間不行使而消滅之適用範圍，乃指同法第495條第1項所定因工作「瑕疵」所生定作人之損害賠償請求權而言，並不及於同法第502條、第503條規定因承攬人遲延所生之定作人損害賠償請求權（最高法院95年度台上字第630號判決意旨參照）。⑵本件被上訴人所請求之逾期違約金、溢領工程款、查核扣點罰款及扣罰品管費用等均非因工作「瑕疵」所生定作人之損害賠償請求權，自無民法第514條適用之餘地。

六、綜上所述，宏展興公司依系爭契約報酬請求權、民法第179條規定請求花蓮縣政府給付系爭工程木作工項之工程款及相關費用共478萬4,298元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之利息，為無理由。原審為宏展興公司敗訴之判決及駁回假執行之聲請，並無不合，應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分上訴。花蓮縣政府反訴依系爭契約第17條第1項、第4項(第15條第9項部分毋庸審酌)、第11條第11項第1款、第9條第1項第2款第7目、第16條第4項約定及民法第179條規定請求宏展興公司給付214萬4,482元及自反訴狀繕本送達翌日(即105年10月22日)至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾上開範圍之請求，即屬無據，應予駁回。原審就上開應准許部分，為宏展興公司敗訴之判決及為准、免假執行之宣告，並無不合，宏展興公司上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。至原審就上開不應准許部分，其中原判決命宏展興公司給付逾214萬4,482元本息部分及就該部分假執行之宣告，尚有未洽，宏展興公司上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予廢棄改判如主文第2項所示；其餘原審駁回花蓮縣政府之請求及假執行之聲請，則無不合，花蓮縣政府上訴指摘原判決此部分不當，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，宏展興公司請求再傳喚證人陳紘至證明系爭SGS試驗報告之南方松素材與防腐材為同一木料(本院更一卷一第479頁)、兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。據上論結，本件宏展興公司本訴部分上訴為無理由，反訴部分上訴一部有理由，一部無理由；花蓮縣政府反訴部分上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。　　中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　10　　日民事庭審判長法 官 林信旭法 官 顏維助 法 官 林碧玲以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　10　　日書記官 徐珮綾附 註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。