給付工程款

事實及理由

甲、程序方面被上訴人依下述系爭工程契約請求上訴人給付工程款，上訴人以附表一所示債權為抵銷，經本院前審認定其以附表一編號3-1至3-5所示債權合計新臺幣(下同)348,436元為抵銷部分理由，經抵銷後判命上訴人應給付被上訴人13,007,286元本息，被上訴人就敗訴部分未予上訴，依民事訴訟法(下稱民訴法)第400條第2項規定，此部分抵銷已生既判力效力，非本院審理範圍，合先敘明。乙、實體方面　壹、被上訴人主張：伊承攬上訴人坐落臺東縣○○鄉○○段000○地號土地上「日暉○○J HOTEL」（下稱系爭旅館）新建工程（下稱A1工程），雙方於民國102年6月17日簽訂系爭旅館新建工程採購契約書（下稱A1契約），約定總價7,230萬元，伊並交付上訴人如附表三編號1至4所示面額共計800萬元之本票（下合稱系爭本票）作為履約保證。嗣兩造先後於103年4月11日、同年5月5日簽訂新建工程採購補充契約（下稱B2契約，施作工程下稱B2工程）、系爭旅館弱電設備工程變更項目簡約（下稱B1契約，施作工程下稱B1工程），由伊分別以總價191萬8,840元、105萬元承作；另約定由伊施作系爭旅館新增游泳池結構、水電設備、廚房餐廳水電設備等追加工程（下稱B3工程，與A1、B1、B2工程合稱系爭工程）。伊已完成系爭工程，並於103年12月1日申報竣工。惟上訴人拒不依約辦理驗收，積欠工程款之清償期已屆至，扣除第一審判決認定：A1、B2工程增減施作相互扣抵後確認減作金額330萬2,123元，及系爭工程因瑕疵致減損價值157萬1,521元；暨本院前審認定上訴人代墊附表一編號3-1至3-5所示費用共34萬8,436元後，尚應給付伊1,300萬7,286元。系爭工程既已完成，系爭本票已無擔保之債務，伊得請求上訴人返還等情。爰依承攬契約法律關係、A1契約第14條、民法第490條第1項、第179條規定，求為判命：⒈上訴人應給付伊1,300萬7,286元本息；⒉確認兩造間系爭本票債權不存在；⒊上訴人應返還系爭本票予伊（被上訴人超過上開請求部分，分別為第一審及本院前審判決其敗訴，未據其聲明不服而確定，不贅）。貳、上訴人則以：被上訴人未施作B1工程及部分B3工程，伊毋庸給付該工程款；被上訴人施工延宕，已逾系爭工程約定完工期限，應賠償伊如附表一編號1所示逾期違約金共16,630,833元；被上訴人惡意扣留消防、安檢與清潔相關文件（下稱系爭文件），致伊另行發包購置支出如附表一編號2所示費用共257萬5,100元，被上訴人應如數賠償；伊為被上訴人代墊如附表一編號3-6、3-7費用共106,750元；經伊以上開債權為抵銷後，被上訴人已無工程款可請求。又系爭工程有瑕疵且未經驗收，系爭本票債權仍存在，伊亦無庸返還系爭本票。被上訴人於103年7月即可請求給付工程款，遲於105年11月始起訴請求給付工程款，已罹於2年時效，伊亦得拒絕給付等語，資為抗辯。參、原判決(含112年10月17日判決及112年11月9日補充判決)命上訴人應給付被上訴人1,361萬8,222元，及自105年11月18日起至清償日止按年息5%計算之利息；確認系爭本票債權不存在；上訴人應將系爭本票返還被上訴人，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就敗訴部分提起上訴，聲明：除確定部分外，原判決不利於上訴人部分廢棄；上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行均駁回。被上訴人則答辯：上訴駁回。被上訴人就原審及本院前審判決其敗訴部分合計11,419,929元(24,427,215《原請求金額》-13,007,286《本院前審判命上訴人給付金額》)本息未聲明不服，該部分已確定，非本院審理範圍，不贅。肆、兩造不爭執事項(前審卷二第9至14頁、本院卷第157頁，並考量個人資料保護及依卷證與論述方式修正)：㈠被上訴人向上訴人承攬施作之系爭工程興建標的即「日暉○○J HOTEL」為新建建築物，坐落於臺東縣○○鄉○○段000、000-O、000-O、000-O、000-O、000-O地號等6筆土地，建物門牌為臺東縣○○鄉○○村○○路000號。㈡兩造於102年6月17日簽訂A1契約，約定由被上訴人向上訴人承攬施作A1工程，工程價款（含稅）為7,230萬元，上訴人已給付工程款6,481萬7,299元予被上訴人，尚有748萬2,701元未給付。㈢B1工程部分：⒈被上訴人與瑋美電子有限公司（下稱瑋美公司）於103年3月3日簽訂「冠能營造工程有限公司日暉國際渡假飯店二期弱電施工合約書」（下稱甲弱電契約），約定總價款為360萬元，然因未施作「八、感應門鎖安裝工程」，故契約實際總價款為323萬3,200元。瑋美公司分別於103年7月29日與103年5月28日開立金額為110萬7,000元、199萬2,600元之發票予被上訴人，被上訴人積欠瑋美公司32萬元工程款，嗣全數由上訴人代為給付。⒉兩造於103年5月5日間簽訂B1契約，約定由被上訴人向上訴人承攬施作B1工程，工程價款（含稅）為105萬元。⒊上訴人於104年3月10日與瑋美公司簽訂協議書（下稱乙弱電契約，前審卷二第115至123頁），約定由瑋美公司施作如前審卷二第131頁追加明細表單（下稱A表）所示之工程項目（包含上開⒈系爭弱電合約工程尾款32萬），總價為54萬278元，瑋美公司已完成施作。⒋B1契約附件「弱電設備規範比較表-資訊系統設備工程」(下稱B表，前審卷二第127至128頁)所示施工範圍：「不包括」乙弱電契約A表所示「項目一、三、四」之工項。㈣B2工程部分：兩造於103年4月11日簽訂B2契約，約定由被上訴人向上訴人承攬施作B2工程，工程價款191萬8,840元，上訴人迄未給付工程款予被上訴人。㈤B3工程部分：⒈被上訴人向上訴人承攬施作B3工程(即A1、B2工程外之新增游泳池結構及水電設備、廚房餐廳水電設備等追加項目)，未簽立書面契約書，亦未協商價款，但兩造同意至少以原審最後鑑定報告所載金額788萬5,325元計算B3工程價款（至下述甲、乙工項是否應計入B3工程款，屬兩造爭執事項）。⒉被上訴人有施作下列B3工程工項：⑴「客房電子鎖（FD4*47+FD8*1）+安裝」(下稱甲1工項)、「房卡製卡伺服器（RAID1）及版權」工項(下稱甲2工項)，金額合計38萬5,000元(下合稱甲工項)。⑵「交替馬達控制盤3HP*2」工項金額9萬元(下稱乙工項)。㈥系爭工程之工期：⒈A1工程，工期250日（工作天），依約完工日期：103年6月26日。⒉B2、B1工程分別於103年4月11日、5月5日簽約，均約定應於上訴人通知日起7日內開工，並於開工之日起50個工作天竣工。⒊B3工程未約定工期。⒋系爭工程之履約期間，依行政院人事行政總處所公告臺東縣○○鄉因天然災害（颱風）應停止上班日計有102年7月13日、9月21日、9月22日、103年7月23日、103年9月21日，共5日。兩造同意按上開停班日數展延系爭工程之工期。⒌A1工程依約完工日期，加計B2工程約定50日工作天工期，應完工日期為103年9月4日（此不含兩造爭執之工期及履約期間颱風應展延之工期）。㈦上訴人係於OOO年O月O日取得如原審卷一第88頁之使用執照；「使用執照號碼：○○○○第O0000000000號」上載「竣工日期：104年2月25日」，「施工進度：已完工」。被上訴人有於104年3月9日後扣留系爭文件(即原證24、27、28、29）。㈧被上訴人係於105年11月7日以民事追加起訴狀追加請求上訴人給付本件工程款。㈨上訴人於106年2月9日以民事答辯三狀主張瑕疵修繕抵銷，該書狀繕本於同日送達被上訴人。㈩兩造驗收時程之往來文件⒈上訴人於103年7月24日由上訴人工務部email(截圖編號1)轉上訴人房務部提列之103年7月23日共同缺失及每房缺失檢查明細表，此缺失含被上訴人、相關第三人品悦、建築師設計不良部分。⒉兩造相關人員103年7月29日試住測試。⒊上訴人工務部103年7月31日email(截圖編號2)轉上訴人試住主管個別缺失檢查表。⒋上訴人工務部email(截圖編號3)轉上訴人房務部8月11日之房間缺失記錄。並備註因8/17、8/18J HOTEL 客滿。附件表格上之缺失請陳總工協助，並請營造廠商冠能（被上訴人）儘速處理。⒌上訴人工務部103年10月15日email(截圖編號4)給被上訴人，103年10月12日現場拍攝缺失照片，供被上訴人依資料改善以利驗收；關於消防系統連結測試需優先進行。⒍上訴人工務部103年11月19日email(截圖編號5) 103年11月17日現場缺失照片給被上訴人。⒎被上訴人於103年11月25日email(戴圖編號6)回覆：可歸責於被上訴人部分早已改善完成。無法改善部分為建築師設計不良，或契約項目、設計圖無此項目。⒏103年12月1日被上訴人於竣工圖確認後，以竣工圖為基準，寄送契約變更增減計價明細表至上訴人工務部，請求結算計價。⒐103年12月10日被上訴人訴訟代理人陳西鳳以LINE通訊軟體向上訴人副董李幸恩（珮瑜）表達請求放款（即追加工程款：廚房與泳池及資訊100萬元），該訊息「已讀」。兩造存證信函往來時序表：⒈上訴人委由劉秋絹律師於103年12月12日寄發○○郵局0000號存證信函予被上訴人檢附系爭工程瑕疵表暨照片，表示無法驗收，請求15日內改正。⒉被上訴人於103年12月19日寄發○○郵局OOO號存證信函予上訴人覆上函說明施工不良或與上訴人室內裝修配合改善部分，已改善完成，並說明不屬被上訴人缺失項目原因及理由，請求上訴人15日辦理付款。⒊上訴人於104年1月28日委託劉秋絹律師以○○○○○○郵局第OO號存證信函主張系爭工程瑕疵以工程尾款抵銷，並向被上訴人要求交付申請使用執照相關的消防、發電機、昇降設備、污水處理設施等之出廠證明文件。⒋被上訴人於104年1月30日寄發○○郵局第O號存證信函予上訴人，要求驗收且於驗收後付款，於付款後始交付文件。⒌上訴人於104年2月5日委託劉秋絹律師以○○○○○○郵局第OO號存證信函予被上訴人，說明B1、B2工程瑕疵已自行更正，向被上訴人請求交付所保留的消防設備等文件資料。⒍被上訴人於104年2月10日寄發○○郵局第O號存證信函予上訴人，附請款明細表（含追加變更新增），強調上訴人已在營業使用中，請履約驗收與盡速付款。⒎上訴人於104年2月16日委託劉秋絹律師以○○○○○○郵局第OO號存證信函予被上訴人，回復上開6.函文說明上開附件為被上訴人自製，上訴人以瑕疵修復被上訴人未進行任何改正，未依約正式請求驗收，造成上訴人損害，將請求損害賠償。⒏被上訴人於104年3月9日以○○郵局第OO號存證信函否認工程瑕疵未進行改正，說明因配合公司8月份開始營業至今已陸續完成改善，所謂代工修繕部分未經被上訴人同意，被上訴人概不承認，擅自修改的部分不在被上訴人保固範圍。本案申請使用執照等所有證明文件資料正本皆由被上訴人持有保管。⒐被上訴人於104年4月29日寄發○○郵局第OO號存證信函予上訴人申明上開6.○○郵局第O號存證信函主張上訴人尚有2,706萬5,693元未付。⒑上訴人於104年5月5日委託劉秋絹律師寄發台北○○郵局OOOO號存證信函予被上訴人，主張瑕疵至今未修復，工程仍在延宕中，所主張之追加工程款無任何依據，上訴人拒絕仲裁及追加工程款之請求。⒒被上訴人於104年7月14日寄發○○○郵局第OOO號存證信函予上訴人，請求返還系爭本票，並請求於文到3日內給付工程尾款及追加款2,706萬5,693元。⒓上訴人於104年7月17日委託劉秋絹律師寄發○○○○○○郵局OOO號存證信函予被上訴人，說明系爭工程存有瑕疵，未完成驗收，被上訴人依A1契約第14條「驗收合格」前請求返還保證金本票要屬無據。⒔兩造同意上開寄發存證信函之日期加5天為對造收受日期。兩造同意系爭工程應依A1契約所載之驗收方式進行驗收。但迄今均未驗收。兩造對於原審囑託之鑑定，同意以新北市土木技師公會112年7月5日函文（原審卷十第487至491頁）鑑定內容作為本件系爭工程兩造各項請求之認定。伍、本院之判斷　被上訴人請求各工程款金額部分（扣除系爭工程瑕疵減損金額）：㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第490條第1項定有明文。　　　　㈡A1、B2工程款部分：查A1、B2契約原約定工程總價各為7,230萬元、191萬8,840元，因有增減施作情形，經鑑定並互為抵扣後，實際共應扣減330萬2,123元，上訴人迄今僅給付A1工程款6,481萬7,299元，（不爭執事項㈡、㈣、），故被上訴人就A1、B2工程得請求之工程款為609萬9,418元（72,300,000＋1,918,840－3,302,123－64,817,299)。㈢B1工程款部分：⒈被上訴人主張其承攬施作之B1工程已另委由瑋美公司施作完成並已給付瑋美公司工程款（不含由上訴人墊付予瑋美公司之尾款32萬元），依B1契約約定請求上訴人給付扣除32萬元後之工程款73萬元（B1工程總價105萬元－32萬元）。上訴人抗辯：被上訴人未施作附表二所示工項，其中，附表二編號5至8部分於B表雖未計價，但伊已於A1契約中先為給付，應予扣除等語。經查：⑴兩造簽立A1契約後，另行就「資訊系統設備工程」、「監視系統設備工程」工項為部分變更約定而再簽立B1契約並就變更部分另行議價，約定B1工程價金（含稅）為105萬元，此觀B1契約第1條及其附件B表「變更」欄有計價工項所示自明（前審卷二第125、127至128頁)。⑵被上訴人已將包含上開工項等工程委由瑋美公司施作，有甲弱電契約可參（前審卷二第115至123頁)。瑋美公司負責人張正峰於原審證述：我們是被上訴人下包廠商，甲弱電契約施作範圍包括B1工程，我們工程做到一半，後來有追加減，因為被上訴人沒有付部分工程款，欠款部分我們後來與上訴人協調並簽立乙弱電契約，我們有施作A表項目並取得工程款54萬278元。A表施工項目很多與B表重疊，包括A表項目二1至4、項目五「機架型1KVA UPS不斷電系統設備」，分別對應B表項次四4、5、7-⑤、7-⑩、7-④。另外A表項目一、三、四部分沒有重疊，我們沒有完成附表二編號1至4項目，其餘項目均已施作完畢等語（前審卷二第56至57頁），可證關於B1工程，被上訴人有部分未施作，上訴人另委由瑋美公司施作，及被上訴人重複施作之情事，依張正峰所言，兩造爭執之附表二工項，A、B表對照情形如附表二所示。⑶互核甲、乙弱電契約(含A、B表)（前審卷二第127至131頁），與張正峰所述相互勾稽，可知B1工程未施作部分包括：附表一編號1、2且經上訴人與瑋美公司於A表內確認未施作價金為5萬元、3萬5,000元、5萬8,000元，此觀A表「追減項目」扣除之金額自明(前審卷二第131頁)；附表二編號3、4於A1契約已各約定價額19,500元、36,000元(見A1契約完工結算表項次24、3，原審卷一第288頁反面至第289頁)，為避免重複扣除A1契約未施作部分，應以B表「變更」欄總價扣除「原合約」欄總價，方為B1工程未施作編號3、4之應扣減額，故編號3、4應各扣減5萬5,500元（75,000-19,500)、6萬4,000元（100,000-36,000)；循此，附表一編號1至4應扣減金額合計26萬2,500元（50,000＋35,000＋58,000＋55,500＋64,000），自應於被上訴人得請求B1工程款中扣除。至A表其餘施作項目，其中項目一、三、四非B1工程範圍，為兩造所是認(見不爭執事項㈢4)；而A表項目3、4及項目「機架型1 KVA UPS 不斷電系統設備」(即附表二編號5至8)，於B1契約未予計價，應非B1工程範圍；上訴人雖抗辯其已於A1契約給付附表一編號5至8之款項，應予扣除等語，然依被上訴人所提出完工結算詳細表(原審卷一第288頁正反面)，無法判斷上訴人已給付此部分款項之事實，上訴人復未提出其他證據，此節抗辯，即非可採。⒉基上，B1工程除附表一編號1至4項目外，其餘工項均已完成，經以B1工程總價105萬元扣除未施作之上開項目價額26萬2,500及兩造不爭執之上訴人已墊付尾款32萬元，被上訴人得請求上訴人給付之B1工程款為46萬7,500元(1,050,000-262,500-320,000)。㈣B3工程款部分：⒈兩造對被上訴人有施作甲、乙工項，價款合計47萬5,000元，並不爭執(見不爭執事項㈤2)，惟上訴人辯以：甲、乙工項已包含在A1工程範圍，伊已給付該部分價款等語(本院卷第93頁)，並舉原審卷一第389頁所示明細表為據。經查：兩造於原審並未就甲工項聲請鑑定，上訴人復於原審自陳乙工項非A1契約約定項目，鑑定機關亦未將甲、乙工項列入B3工程予以計價，有社團新北市土木技師公會OOO年O月OO日○○○○字第OOOOOOOOOO號函文可參(原審卷十第311、369、373頁)。考量B3工程採實作實算，甲、乙工項既經被上訴人施作且尚未計入兩造不爭執之B3工程款，則被上訴人請求給付此部分工款應屬有據。上訴人所提出之原審卷一第389頁所示明細表，無法證明甲、乙工項已在A1契約範圍，所辯尚非可採。⒉基上，經加計兩造不爭執之B3工程工項價款788萬5,325元（見不爭執事項㈤1），被上訴人得請求之B3工程款為836萬325元（475,000＋7,885,325）。㈤據上，被上訴人得請求A1+B2、B1、B3工程款分別為609萬9,418元、46萬7,500元、836萬325元，再扣除兩造不爭執之系爭工程瑕疵價值減損金額157萬1,521元，及上訴人已確定之抵銷債權348,436元(即附表一編號3-1至3-5)後，被上訴人依承攬契約關係得請求之系爭工程款為1,300萬7,286元(6,099,418＋467,500＋8,360,325－1,571,521-348,436）。　　被上訴人行使系爭工程承攬報酬請求權未罹於消滅時效：㈠承攬人之報酬請求權，因2年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算。民法第127條第7款、第128條前段定有明文。又承攬報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付；工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。為民法第505條所明定。足見承攬採報酬後付原則，除當事人間另有特約外，承攬人於工作完成後，始得請求報酬。工程實務雖多採用分期估驗付款及結算工程款給付方式，惟承攬契約之工程款債權仍為一體，僅係其付款方式為可分期給付而已。而一般估驗款不涉及工程驗收交付，僅在確認估驗期間內已完成工程之數量與價值，如估驗計價有爭議，各期估驗工程款數額即無法確定，定作人對工程估驗款之付款不視為工程之驗收，嗣後復發現錯誤得更正之，甚而在驗收時扣減等，尚不得以估驗請款時為消滅時效起算之時點（最高法院110年度台上字第619號民事判決意旨參照）。又當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，倘債務人以不正當行為阻止該事實之發生，得類推適用民法第101條第1項規定，應視為清償期已屆至。上訴人係以不正當行為阻止驗收之完成，應視為清償期已屆至（最高法院112年度台上字第2608號民事判決意旨參照）。㈡上訴人主張系爭工程依約開工後每月估驗計價請款，工程款請求權時效應按月起計而罹於時效。又被上訴人於103年7月即交付工程並提出請求達總工程款92.69%之A1工程第11期工程估驗請款單，被上訴人至遲於該時即可為請求，其遲於105年11月起訴請求，已罹於時效。經查：⒈A1契約第5條約定自開工日起每月估驗計價1次...經業主核符簽認後，於次月25日給付該期內完成工程價值95%...等語（前審卷二第85頁）；另B1契約第1條第2款約定原合約（即A1契約）與B1契約未牴觸者仍援用之（前審卷二第125頁），而得適用上開估驗計價之約定；又B2契約第3條第2款則約定每一樓層地坪完成時，計價給付（前審卷二第133頁）；B3工程未特別約定付款方式，因屬A1契約追加工程，應適用上開A1契約約定。上開契約固約定按月或進度估驗計價付款之程序。然而，本件上訴人以系爭工程未全部施作完成、有諸多瑕疵而拒絕給付工程款，可見兩造就上訴人未付工程款部分之估驗計價有重大爭議，各期估驗工程款數額即無法確定，依前揭說明，尚不得以估驗請款時為消滅時效起算時點。是以，上訴人主張本案應按約定之每期估驗請款時按月起計消滅時效，並不可採。⒉再者，被上訴人就系爭工程款請求權可行使之時點，按A1契約第15條第2項、第9項約定，驗收程序為廠商應於預定竣工日前或當日將竣工日期檢附工程竣工圖表通知監造單位及業主，業主應於收到後7個工作天內會同監造單位及廠商依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，確認是否竣工。工程竣工後，業主應於接獲廠商通知備驗或可得驗收之程序完成後30個工作天內辦理驗收並製作驗收紀錄。工程驗收合格後，視同廠商已完成點交程序，業主不得以尚未點交作為拒絕結付尾款的理由（前審卷二第94至95頁）。B1契約第3條第2項約定工程給付95%，保留款5%，完工驗收合格，辦妥保固後，退還5%保留款（前審卷二第125頁）。B2契約第3條第3項約定工程給付95%，保留款5%，完工驗收合格，協助辦理取得建築物使用執照，辦妥保固後，退還5%保留款（前審卷二第133頁）。另B3工程未有付款程序書面約定，然兩造均不爭執本案應依A1契約所載驗收方式辦理驗收（見不爭執事項）。據此，依上開約定並參酌承攬採報酬後付原則，可推知被上訴人就系爭工程剩餘工程款，至少應於辦理工程驗收後而得為請求。查被上訴人係於103年12月1日以確認後之竣工圖並檢附契約變更增減計價明細表提出予上訴人請求結算計價（見不爭執事項㈩8），被上訴人自應依上開約定程序辦理驗收後付款，然上訴人於103年12月12日僅以工程有瑕疵未改正寄發存證信函予上訴人表達無法驗收，被上訴人分別於104年1月30日、104年2月10日寄發存證信函要求進行驗收程序並付款，上訴人迄今仍不辦理驗收（見不爭執事項1、4、6、）。又竣工後工作物有無瑕疵、瑕疵如何改善或扣款等爭議，為驗收程序中應予確認之事項，本件依兩造往來存證信函等資料，被上訴人既認可歸責於己之瑕疵已改善完成，未改善者非屬契約項目，或建築師設計不良等（見不爭執事項㈩7、2），上訴人自不得以工作物具有瑕疵而免除辦理契約約定驗收程序之義務。上訴人經被上訴人請求驗收結算而拒不辦理，可徵係以不正當行為阻止驗收之完成，得類推適用民法第101條第1項規定應視為被上訴人本案工程款請求權清償期已屆至。依被上訴人寄送竣工圖請求結算付款之103年12月1日起算，迄至被上訴人於105年11月7日以民事追加起訴狀起訴請求本案工程款，繕本並於同年月17日送達上訴人（見不爭執事項㈧），尚未罹於民法第127條第7款規定之2年消滅時效，故被上訴人系爭工程承攬報酬請求權未罹於消滅時效，應堪認定。　上訴人為抵銷部分：㈠附表一編號1「違約金」部分：上訴人稱：系爭工程應於103年6月27日完工，惟被上訴人遲延完工，以取得使用執照日前一日即104年2月24日為完工日，被上訴人總計遲延完工243日，依A1契約第17條第1項，依契約價金總額1‰按日計罰違約金，並依同條第4項以契約價金20％為上限，伊對被上訴人有附表一編號1所示違約金債權1,663萬833元，以此抵銷被上訴人得請求之金額等語。被上訴人則稱：伊已完工，並未違約。縱認B1工程有違約，亦應依A1契約第17條第1項第1款但書，以未完成部分之契約價金32萬元計罰違約金等語。A1契約第17條第1項第1款約定：「逾期違約金，以日為單位，按逾期日數，每日依契約價金總額1‰計算逾期違約金。

1.廠商如未依照契約所定履約期限竣工，自該期限之次日起算逾期日數。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，按未完成履約部分之契約價金，每日依其3‰計算逾期違約金。」(前審卷二第97頁)。經查：⒈系爭工程應完工日為103年9月12日，被上訴人實際完工日為103年12月1日，逾期完工日數79日(103年9月13日至103年11月30日)：被上訴人主張系爭工程工期應依A1、B1、B2契約約定接續計算並加計B3工程依比例計算之工期及因颱風停止上班日數，故應完工日期為104年1月5日。上訴人則辯以系爭工程為同一區域，B1工程需先施作，B2、B3工程與A1工程併同進行，工期不應疊加計算，系爭工程應於103年6月26日完工等語。經查：⑴被上訴人向上訴人承攬施作系爭工程標的均為興建「日暉○○J HOTEL」新建建築物及其設施，內容包含A1（新建工程，102年6月17日簽約）、B1（弱電工程設備變更項目，103年5月5日簽約）、B2（新建工程採購補充，103年4月11日簽約）、B3（新增游泳池結構、水電設備、廚房餐廳水電設備追加）等工程，屬一體性工程。其中A1工程約定工期為250工作天；B2、B1工程於契約內約定應於上訴人通知日起7日內開工，並於開工之日起50個工作天竣工（見不爭執事項㈥1至3），另B3工程則未約定工期。⑵被上訴人自陳各工項之施工工期是否重疊，應依各契約規定之條件（前審卷一第169頁）。而B1工程施作項目，需於A1、B2、B3完工前進場施作，為被上訴人所不爭執(本院卷第154頁)；參之A1工程依約應完工日為「103年6月26日」(見不爭執事項㈥1)，被上訴人將B1工程轉包瑋美公司，於103年3月3日簽訂甲弱電契約(前審卷二第115至123頁)，依甲弱電契約第4條約定，應於簽約後10日內開工，並於90天內完工，益見兩造於103年5月5日簽訂B1契約前，B1工程已開始施作且與A1工程工期重疊，依工程性質及建築常理，實無曡加工期之必要。⑶另觀被上訴人所提照片顯示，兩造於102年6月17日簽訂A1契約後，B3工程旋於102年8月12日即已施作之事實(原審卷三第222頁)，二者工期亦屬重疊；佐以A1、B2工程合計追減數量為3,302,123元，有新北市土木技師公會OOO年O月O日函文可參(見不爭執事項)，足知A1契約簽訂後，施作數量各有增減，此等情形常見於一般新建工程，故兩造未再就B3工程部分約定工期，容已考量上開因子及整體施工所需期日。則上訴人抗辯：B3工程不應再加計29日工期等語，應屬可採。⑷基上，B1、B3工程不應疊加工期，而A1與B2工程應完工日為103年9月4日，為兩造所是認（見不爭執事項㈥5），加計因颱風天展延工期5工作天（見不爭執事項㈥4），系爭工程應完工日期為103年9月12日。至上訴人於本院撤銷「A1與B2工程應完工日為103年9月4日」之自認，並提出103年3月25日估驗單為憑(前審卷一第126至129頁)，被上訴人未予同意(本院卷第153頁)。查，B2工程已約定工期，工程性質與B1工程亦非相同，上訴人經考量後，同意將此列為不爭執事項(前審卷二第11、14頁)，已生自認效力。其所提出103年3月25日估驗單，施工進度為77.81％，非於是日已全部完工，不足以證明其自認與事實不符，不生撤銷自認之效力，併予敘明。⒉被上訴人實際完工日為103年12月1日：⑴依不爭執事項㈩、1，並參酌被上訴人所提之建築竣工圖完成、估驗計價過程及電子郵件及LINE截圖（原審卷一第132至138頁）等內容，可知兩造於103年7月起，就「日暉○○J HOTEL」已確認缺失、改善缺失，修正確認竣工圖說等。被上訴人於103年12月1日以竣工圖為基準，寄送契約變更增減計價明細表予上訴人請求結算計價（不爭執事項㈩8）；陳西鳳(被上訴人法定代理人林慶進之配偶)於103年12月10日更以LINE通訊軟體向上訴人副董李幸恩表達請求放款（不爭執事項㈩9），故被上訴人於103年12月1日正式提出確認後竣工圖及結算資料向上訴人申報竣工，應認該時被上訴人就系爭工程已完工。⑵至上訴人另於103年12月12日委託律師寄發存證信函予被上訴人檢附系爭工程瑕疵表暨照片，表示無法「驗收」，請求15日內改正等情（不爭執事項1），被上訴人則於103年12月19日寄發存證信函，回覆說明上訴人所指之瑕疵不屬被上訴人缺失項目（不爭執事項2）等內容，屬系爭工程瑕疵修補之爭議，不影響被上訴人確認竣工圖申報竣工之事實。　　⑶上訴人雖抗辯應以使用執照所載竣工日(104年2月25日)之前1日作為違約金計罰末日等語(本院卷第221至222頁)。惟被上訴人於103年12月1日申請竣工結算至系爭工程於104年2月25日申請使用執照(本院卷第137頁)，相隔甚短，究因被上訴人未完成何等工項致影響使用執照之申請乙節，上訴人迄未證明，佐以系爭工程契約並未約以申請或取得使用執照為完工要件，自無礙於被上訴人於103年12月1日已完工之認定。⒊基上，系爭工程應完工日為103年9月12日，被上訴人實際完工日為103年12月1日，遲延完工79天(103年9月13日至103年11月30日)，堪予認定。B1、B2工程契約第1條第2項約定：A1契約與本合約未牴觸者，於本約仍援用之(前審卷二第125、133頁)，B3工程屬A1之追加工程，如未完工將影響使用執照之取得，有被上訴人提出之勘驗申請書、臺東縣政府施工管理登錄表、使用執照申請書可參(本院卷第133至137頁)，應一體適用A1契約；被上訴人對上訴人依A1契約第17條第1項第1款本文所主張違約金計算方式(以兩造不爭執之系爭工程契約價金總額83,154,165《72,300,000+1,050,000+1,918,840+7,885,325【見不爭執事項㈡至㈤】》×1‰×逾期日數)，亦不爭執(本院卷第327頁)，經計算結果未逾契約價金20％上限(A1契約第17條第4項參照)，從而，本件上訴人得依A1契約第17條第1項第1款本文約定，對被上訴人計罰違約金之金額為656萬9,179元(83,154,165×1‰×79，四捨五入至個位數，下同)，以此抵銷被上訴人本案得請求之金額，應屬有理。⒋至被上訴人雖主張應依A1契約第17條第1項第1款但書，按日以未完成部分金額3‰計算等語。惟上開約定係以「未完成履行部分不影響其他已完成部分之使用」為要件(前審卷二第97頁)，被上訴人對此並未舉證，且系爭工程為新建工程，目的為經營旅館營利，於被上訴人103年12月1日完工前，無從取得使用執照，遑論申請經營許可進而實際經營。是依契約目的及工程性質，上訴人對被上訴人已完成部分顯難以使用，並無實益，故被上訴人上開主張，尚非可採。㈡附表一編號2部分：上訴人主張被上訴人惡意扣留系爭文件，致其另行發包購置支出附表一編號2所示費用，依民法第227條第2項規定請求被上訴人賠償。並提出工程合約書、統一發票、收據、匯款單、工程承攬合約書、支票、報價單、購買防火建材即國浦矽酸鈣板單據及估價單、無障礙設施請款明細單等為證（前審卷二第61至79頁）。被上訴人辯稱其已交付工作物並要求上訴人驗收，但上訴人拒絕驗收付款，致其無法交付文件，且上訴人故意拒絕驗收，經類推適用民法第101條第1項規定，應視為上訴人給付工程款之清償期已屆至，上訴人自得主張同時履行抗辯而扣留系爭文件；另上訴人購買之上開防火建材非用於系爭工程，無障礙設施則非系爭工程約定施作範圍，均不得請求賠償。又附表一編號2-1至2-4工項，伊已施作完畢，上訴人僅需向原出貨公司購買系爭文件即可，其所稱損害金額亦有不實等語，並提出其扣留之修改聯單、三聯單、請款單、防火門出廠證明書、污水處理設施出廠完工證明保固書、照片、行政院環保署函文、國浦矽酸鈣板出廠證明書、商品驗證登錄證書、綠建材標章證書等（前審卷二第241至252頁）為證。說明如下：⒈債權人基於債之關係，得向債務人請求給付，民法199條第1項定有明文。債務人之給付義務，包含債之關係所生之主給付義務、從給付義務，及應斟酌債權人權利、合法權益及利益之保護義務（附隨義務），確保債權人之給付利益獲得最大可能之滿足。如有違反，應依其違反態樣，分別負給付不能、給付遲延及不完全給付之債務不履行責任。又因契約互負債務之當事人，如一方有先為給付之義務者，僅他方享有同時履行抗辯權，此觀民法第264條第1項之規定自明。而雙務契約若為承攬關係，參酌民法第505條第1項所規定報酬後付原則，一般咸認承攬人有先為給付之義務(最高法院114年度台上字第868號民事判決意旨參照)。於債之關係中，債務人之給付義務包括主給付義務與從給付義務在內。從給付義務之違反，若致主給付義務無法依債之本旨履行，即構成不完全給付，債權人自得請求債務人賠償損害(最高法院95年度台上字第804號民事判決意旨參照)。查：⑴上訴人定作系爭工程係為興建新建物作為旅館使用，被上訴人承攬施作系爭工程，其承攬契約主給付義務應為提供合乎約定使用目的之工作物予上訴人，系爭文件為申請核發系爭工程使用執照所需具備之證明文件（前審卷二第176頁、本院卷第222頁、不爭執事項㈦），功用在使本案工作物即「日暉○○J HOTEL」成為合法建物以得於日後經營旅館使用（前審卷二第149頁），被上訴人交付系爭文件予上訴人係對本案承攬契約目的之達成有不可或缺之必要性而為其從給付義務。本件兩造間為承攬關係，被上訴人（承攬人）之主給付義務應係承作系爭旅館興建工程之完成，上訴人（定作人）之主給付義務則為給付承攬報酬，兩者雖具有交換關係，但被上訴人負有先完成工作之義務，並無同時履行問題。⑵被上訴人既有交付系爭文件之從給付義務，而從給付義務之目的又在於輔助主給付義務，使被上訴人之主給付發揮最大功能，則被上訴人即不得以上訴人未給付工程餘款為由，行使同時履行抗辯而拒絕交付系爭文件。從而，上訴人依民法第227條第2項規定，請求因被上訴人未履行從給付義務(扣留系爭文件)所生損害，即屬有據。⒉附表一編號2-1「消防安檢設備130萬元」部分：證人張文陽於原審證稱：我是宇陽消防工程有限公司、國陽消防器材行的總經理。被上訴人跟我買了48萬元的消防器材，但不含發電機、消防泵浦、排煙機。安裝完備後，兩造有工程款糾紛，被上訴人要求這48萬元的消防器材證件不可以給上訴人，所以沒有施做原證26-6(原審卷三第322頁)的項目。依建管規定，要辦理消防竣工查驗合格後，才能申請使用執照。之後上訴人要我重新辦理消防竣工查驗，簽訂被證9所示130萬元契約(原審卷一第344頁)，我提供所有消防器材，包括發電機、消防泵浦、排煙機，被證9的契約包含林先生的安裝工資，與被上訴人相同部分，是拆下被上訴人先前安裝的器材，改裝上訴人跟我買的，因查驗要核對機碼，所以一定要重裝；我有看到發電機、消防泵浦被拆下來等語(原審卷四第121頁至123頁)，並有被證9、原證26契約、估價價單、發票、對帳單等可參(原審卷一第344至348頁、卷三第317至327頁)；參以被上訴人自陳：其所安裝的發電機、消防泵浦有被拆除，其係向尚駿購買排煙機等語(原審卷四第122頁)；足認被上訴人雖已施作發電機、消防泵浦、排煙機等消防設備，惟因扣留系爭文件，致上訴人需重新委請張文陽施作，故上訴人主張因被上訴人未交付系爭文件致需額外支出附表一編號2-1「消防安檢設備130萬元」等語，應屬可採。⒊附表一編號2-2「防火門工程561,750元」部分：證人倪振純於原審證稱：被上訴人跟我買了一批防火門(原證40)，我提供防火認證、標籤及安裝。後來上訴人跟我說消檢出了問題，需再訂購一批。防火標籤跟門是一對一，不能單賣。我對上訴人是義氣相挺且不含安裝、管理費，所以費用與賣給被上訴人的金額不同等語(原審卷四第118至119頁反面)，並有被證10、原證40契約書、報價單、證明書、付款憑證等可參(原審卷一第381至400頁、卷三第351至355頁)；足認上訴人主張因被上訴人未交付系爭文件致需額外支出附表一編號2-2「防火門工程561,750元」等語，應屬可採。⒋附表一編號2-3「汙水處理設備493,500元」部分：證人張簡駿献於原審證稱：兩造各跟我買一套(2顆)相同的污水處理槽，我只出貨，不出工等語(原審卷四第120頁)，並有被證11、原證41所示報價單、發票、保固書及照片等可參(原審卷一第356至357頁、卷三第401至415頁)。兩造對張簡駿献所稱二套污水處理槽之出貨、施工地點均相同，復未爭執(本院卷第155至156頁)，故上訴人主張因被上訴人未交付系爭文件致需額外支出附表一編號2-3「汙水處理設備493,500元」等語，應屬可採。⒌附表一編號2-4「防火建材154,850元」部分：證人沈郁翔於原審證稱：我是品悅公司總經理。被證13所示品悅公司600片矽酸鈣板估價單，是我幫上訴人代購，送到日暉○○J HOTEL。因當時我在日月潭的工程有用到135片，所以就一起開735片的出廠證明等語(原審卷四第201頁反面、203頁)。惟對照被證13、原證29(原審卷一第360至362、416至418頁)，被證13其上記載購買品項為國浦矽酸鈣板4×66mm、數量為600片，單價245元，備註欄記載735片證明（含日月潭民宿），與原證29即被上訴人所扣留有關防火建材文件其上記載使用國浦矽酸鈣板產品規格為6mm×3'×6'、9mm×4'×6'；產品數量為1570片、50片，二者完全不同。原證29文件所示規格既係符合系爭工程使用需求，上訴人另行購置與原設計規格且數量完全不同之品項，難認確係用於系爭工程，且上訴人所提被證13所示單據上記載「含日月潭民宿」等語，益證其所購置之該建材與系爭工程無涉，難認上訴人因被上訴人扣留系爭文件而受有此部分之損害。⒍附表一編號2-5「無障礙設備65,000元」部分：　此部分非契約原約定施作之工項，上訴人復未證明被上訴人扣留此部分有關文件，上訴人此部分費用支出顯與被上訴人無關，亦不得請求其賠償損害。⒎基上，上訴人因被上訴人扣留系爭文件受有額外支出附表一編號2-1、2-2、2-3所示損害合計2,355,250元，得依民法第227條第2項規定請求被上訴人給付，則其以此為抵銷，應有理由。㈢附表一編號3-6、3-7部分：⒈附表一編號3-6「代繳環保局罰款7,000元」部分，上訴人主張因被上訴人未依約管理維護工地清潔致其遭臺東縣環保局裁罰7,000元，其已代為繳納，依民法第227條第2項、第179條規定請求被上訴人給付等語，並提出罰鍰電子繳款單及收執聯為證（前審卷二第44頁），為被上訴人否認。經查，上開繳款單所示違規受處分人為永盛營造股份有限公司，並非被上訴人，故上訴人縱已代墊上開費用，亦應向該公司請求返還，其此部主張應屬無據。⒉附表一編號3-7「代墊整地費用99,750元」部分，上訴人主張A1工程工地整地花費9萬9750元，屬被上訴人應負擔之先契約義務，上訴人已代墊費用，依民法第179條規定請求返還等語，並提出收據及統一發票為證（前審卷二第47頁），被上訴人否認A1工程整地為其契約應負擔之工作項目。查上訴人係僱工整地後方將現場交予被上訴人施作新建工程，兩造簽訂A1契約時並未約定被上訴人負擔新建工程之前置作業（如拆除地上物及整地等工項），自不得請求被上訴人支付工地整地費用，則上訴人請求被上訴人返還此部分費用，應無理由。㈣基上，上訴人得對被上訴人主張之主動債權合計8,924,429元(6,569,179元《違約金債權》+2,355,250元《附表一編號2-1至2-3所示扣留系爭文件損害賠償債權》)，其以此抵銷被上訴人本件得請求之金額，為有理由，逾此部分則屬無據。經抵銷後，被上訴人尚得請求上訴人給付4,082,857元(13,007,286-8,924,429=4,082,857)為有理由，逾此部分則屬無據。確認系爭本票債權不存在及上訴人是否應將系爭本票返還部分：㈠按A1契約第14條約定：廠商為擔保其於本工程、本契約及因本工程、本契約所生之給付義務，應於訂約時繳納800萬元之保證金（開具本票4張，金額各為200萬元）。前項履約保證本票，由業主按累積計價進度25%、50%、75%、100%時，按上開計價進度比例無息發還1張本票（前審卷二第93頁）。㈡查被上訴人係依上開約定為擔保A1契約之履行而簽發系爭本票予上訴人，現由上訴人持有中（前審卷二第154頁）。又該工程已完工，經本院審理後扣除上訴人抗辯有理由(含抵銷)之部分，其仍有工程款未給付，業如前述，系爭本票已無擔保原因關係之債權存在，故被上訴人依民訴法第247條第1項及A1契約第14條約定，請求確認系爭本票債權不存在及返還系爭本票，為有理由。另被上訴人請求返還系爭本票係依A1契約第14條約定、民法第179條請求擇一為其有利判決(本院卷第326頁)，故關於民法第179條部分即無再予審酌之必要，併予敘明。　　陸、給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條，分別定有明文。本件被上訴人依契約所為請求無確定期限，上訴人經被上訴人起訴請求而未為給付，兩造對自105年11月18日起算法定遲延利息不爭執(本院卷第151頁)，則被上訴人依上開規定，請求上訴人自是日起加付法定遲延利息，自應准許。柒、綜上所述，被上訴人依承攬契約及民訴法第247條第1項規定，請求上訴人給付工程款4,082,857元及自105年11月18日起至清償日止按年息5%計算之利息、確認上訴人持有被上訴人簽發之系爭本票債權不存在、上訴人應將系爭本票返還予被上訴人等，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求(除確定部分外)，則無理由，應予駁回。原判決就超過上開應准許部分(除確定部分外)，為上訴人敗訴之判決並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，改判如主文第2項所示。又上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並無違誤，上訴意旨就此部分執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。捌、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。玖、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。　　　　　　中　　華　　民　　國　　115 　年　　3 　　月　　31　　日民事第二庭審判長法　官　廖曉萍(主筆)法　官　詹駿鴻法　官　林恒祺以上正本係照原本作成。兩造如不服本判決，則各應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　115 　年　　3 　　月　　31　　日書記官　許志豪附表一(見後附)附表二(B1契約之B表與上訴人、瑋美公司所簽訂乙弱電契約A表對照)(前審卷二第127、128、131頁)：編號 B表項次 B表明細 B表計價 A表項次 A表明細 A表金額 1 四-1 認證管理閘道器（200user）OVF8087 115,000 六 (追減)認證管理閘道器（200user） -50,000 4wan Loadbalance OVF8083 160,000 六 (追減)4wan Loadbalance -35,000 2 四-3 Fortinet 60全Giga防火牆 58,000 六 (追減)Fortinet 60全Giga防火牆 -58,000 3 四-15 15U19"資訊整合壁掛機櫃（含水平及垂直理線架） 75,000 4 五-3 網路數位影像存取主機CH-VIA-PC200 100,000 5 四-7-③ 機架型3 KVA UPS不斷電系統 未計價 6 四-7-⑤ 8C室內外共用非金屬光纖(須提供原廠授權證明) 未計價 二-3 8C室內外共用非金屬光纖增加長度(2樓起沒算追加) 24,750 7 四-7-⑩ 光纖主幹纜施工佈纜 未計價 二-4 光纖主幹纜施工佈纜 15,000 8 四-7-④ 機架型1 KVA UPS 不斷電系統設備 未計價 五-1 機架型1 KVA UPS 不斷電系統設備 15,000

附表三：編號 本票發票人 發票日 到期日 票面金額 票號 1 冠能營造工程有限公司 102年6月17日 無 200萬元 VC0000000 2 同上 同上 無 200萬元 VC0000000 3 同上 同上 無 200萬元 VC0000000 4 同上 同上 無 200萬元 VC0000000 附　註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。