違反貪污治罪條例等罪

理 由

壹、原判決理由欄壹、四之所說明黃季敏、蔡木火、金力鵬對建置案修改招標規格、測試數量而圖利台灣國際標準電子股份有限公司(下稱台標公司)，金力鵬對建置案洩漏採購秘密等被訴犯行不另為無罪諭知部分，及理由欄貳之三關於蔡木火無線電A案之圖利等，暨之四關於黃季敏就亞航案、無線電E案賄款之洗錢均無罪部分（原判決第761至780、787頁第10行、798頁第14行至810頁第16行)，未經檢察官上訴，不在本院審判範圍，合先敘明。貳、撤銷發回（黃季敏即原判決附表〈下稱附表〉一編號1、2、9、11所示4罪，蔡木火即附表二編號1至3所示3罪、金力鵬即附表四編號1、2所示2罪、參與人台標公司就附表一編號9犯罪所得之沒收)部分：

一、本件原判決認定上訴人黃季敏有附表一編號1、2（即UH-1H直昇機派遣監控系統〈下稱亞航UH-1H或亞航1〉案、B-234直昇機暨機動即時視訊傳輸系統〈下稱亞航B-234或亞航2〉案違背職務收受賄賂)、編號9(即防救災專用衛星通訊系統及現場通信救災指揮車暨整合平台建置〈下稱建置〉案，圖利台標公司)、編號11(即偽造簽文)所載等犯行，上訴人蔡木火有附表二編號1(即建置案圖利台標公司)、編號2（即防救災專用衛星通訊系統維護服務〈下稱維護〉案圖利台標公司)、編號3（即偽造簽文)所載等犯行，上訴人金力鵬有附表四編號1（即建置案圖自己不法利益）、編號2（即建置案違背職務收受不正利益)所載等犯行，因而撤銷第一審關於黃季敏、蔡木火、金力鵬上開部分之有罪判決。黃季敏部分，改判論處違背職務收受賄賂共2罪刑、共同對主管事務圖利罪刑、共同偽造公文書罪刑，並沒收、追徵亞航1、2案之犯罪所得。蔡木火部分，改判論處共同對主管事務圖利共2罪刑、共同偽造公文書罪刑及定其應執行刑。金力鵬部分，改判論處對主管事務圖利罪刑及違背職務收受不正利益罪刑，並定應執行刑及諭知相關沒收、追徵。另維持第一審就建置案犯罪所得對上訴人即參與人台標公司諭知沒收、追徵之判決，而駁回參與人就此部分在第二審之上訴，固非無見。

二、惟有罪判決書所記載之犯罪事實，為判斷其適用法令當否之重要準據，事實審法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實翔實記載，然後說明其憑以認定之證據及理由，使事實認定與理由說明互相適合，始為適法。若對與被告犯罪成立具有重要關係之構成要件事實未具體認定記載明白，即遽為論罪科刑之判決，自無從為其適用法律當否之審斷，其判決為當然違背法令。又證據雖已調查，若仍有其他足以影響結果之重要證據或疑點尚未調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。經查：㈠、關於亞航1、2案（下或合稱亞航案)⑴原判決雖記載黃季敏指示建置之直昇機派遣監控系統，預定交由亞洲航空股份有限公司(下稱亞航公司)承作，事先暗示亞航公司將日後承包亞航1案之部分軟、硬體設備，向其胞兄黃文宙及胞兄之合夥人王經武（其2人所涉犯行均經判刑確定）所掌握之豁達國際有限公司(下稱豁達公司)採購，使豁達公司得賺取價差…，並提供廠商型錄予行政院內政部消防署（下稱消防署）承辦該採購案之人員，據以研擬規格，對亞航1案採取限制投標資格之公開招標，使豁達公司於亞航公司得標後，因接獲亞航公司訂購直昇機監控系統等設備，而賺得新臺幣（下同）660萬元之價差，黃文宙並將50萬元之現金賄款交付黃季敏，因認黃季敏有違背職務收受賄賂犯行等情（見原判決第7頁第8至9行、8至12頁)，然對黃季敏之違背職務行為，究係指亞航1案為限制投標資格？或以廠商型錄為採購規格？或二者兼具？已有不明。若指不當限制投標資格，惟原判決一方面依證人柯志平、徐俊賢、瞿又實分別證稱：只有亞航公司具有能力符合招標條件、亞航公司是臺灣唯一獲得UH-1H製造商貝爾公司之授權、或亞航公司是貝爾直昇機授權的維修中心等關於招標條件之證詞，認為黃季敏指示建置之直昇機派遣監控系統(即亞航1)，預定交由亞航公司承作（見原判決第203頁)，似認為黃季敏係限制投標資格以獨厚亞航公司而指示該標案交由亞航公司承作。然另方面又載敘李光照係陸軍航空隊退伍轉任消防署之聘僱機工長，其知悉直昇機上外裝硬體，因事關飛航安全，而擬定投標者須具備CAA、FAA認證資格之廠商或UH-1H製造廠商指定之代理廠商，且招標公告亦標明「投標廠商須檢具CAA或FAA認可之維護能力或授權安裝證明文件」，非僅特定廠商符合該要件，國內航空公司均具有CAA或FAA的資格(見原判決第10頁第26行至11頁第4行、219頁)，似亦說明具CAA或FAA之維修認證文件或UH-1H製造廠商之授權文件皆符合投標資格。果爾，則原判決一方面認為投標資格僅限取得授權之廠商，復又說明有維修認證或授權者，均符合投標資料，已有歧異，前揭事項未明，則黃季敏有無及如何指示將亞航案交由亞航公司承作？自有待釐清。又若指以廠商型錄作為標案規格，惟原判決除載敘陳崇賢將宏技科技有限公司（下稱宏技公司，即黃文宙售與亞航公司之產品來源)產品型錄等資料交由王啟通轉交李光照，由李光照據以研擬而簽具亞航1規格之採購簽文，並經黃季敏批可等情(見原判決第10頁第6至8、24行、217頁第23至24行、218頁第29行至219頁第1行)，復記載李光照就亞航1的規格，係規劃可以透過GSM及衛星網路與直昇機間之派遣監控系統，並運用衛星達到通話之功能，且亞航公司對亞航1案監控系統提出2種規格，一為宏技公司之GT-GSM系統及士恒資訊股份有限公司之TMS-899系統，均符合規格等節（見原判決第10頁第12至14行、11頁第15至19行、220頁第20至24行），亦即認為GT-GSM系統及TMS-899系統均符合亞航1案之採購規格。果爾，李光照簽擬採購，似非依照黃文宙等人向消防署展示及售與亞航公司的GT-GSM系統之產品規格制定採購要件，而係將廠商型錄作為採購規格之參考，且黃季敏似僅批可李光照前揭採購簽文，亦無批示應採用GT-GSM系統之情形，則黃季敏就亞航1案之採購規格，有無違法指示依廠商型錄規定之？亦非無疑。⑵原判決對亞航2案雖記載張瑞源就該採購擬具甲、乙方案，甲案係B-234直昇機利用衛星國際海事，預估經費3,628萬2,820元，乙案係UH-1H直昇機利用銥衛星，預估經費509萬400元，該簽文經逐級層轉簽核，黃季敏僅批可及指定葉吉堂主持開標暨核定底價，並未批示採何方案，嗣綜合企劃組李訓徵逕採甲案簽請公開招標，由黃季敏批可等情(見原判決第13頁第28行至14頁第7行、232至233頁)，並未說明李訓徵選擇甲案之理由，則甲案之選定是否合理及黃季敏有無參與其中，即有未明，黃季敏是否違背職務而指示或批示前述簽呈，亦待釐清。再者黃季敏究有無前述各項違法行為，既仍未明，且亞航案之得標廠商為亞航公司，並非黃文宙、王經武掌控之豁達公司，另王經武係以全宸國際股份有限公司名義與宏技公司簽署合作協議書，亦非與亞航公司簽訂合作協議（見原判決第9頁第19至29行、11頁第14至15行、14頁第21至23行)，則黃季敏有無原判決所載「暗示亞航高層人士」將日後承包之部分設備，向黃文宙等人之公司採購，使關係人黃文宙介入標案？仍欠明確而有調查釐清之必要。㈡、關於黃季敏、蔡木火（下稱黃季敏等人)就建置案圖利台標公司：原判決就建置案雖認黃季敏未依規定，使台標公司先行領取第1、2期系統建置設備點檢費用(下稱建置設備費用)及工程餘款，讓台標公司獲得該等款項之5年時效期間的不法利息（下稱5年不法利息)，又未依約按日計算台標公司應給付之逾期違約金及遲延罰款（下稱違約金），僅扣除消防署所認定之遲延罰款，使台標公司不法短付違約金，因認黃季敏等人圖利台標公司獲得前揭5年不法利息及短付違約金。惟查⑴關於建置設備費用部分，原判決雖依建置案採購契約之規定，以建置設備費用之給付，係第1、2期設備集中進倉完畢後，建置商檢附設備器材序號配置清單及相關規格、型錄、原廠補充資料，報請行政院中央災害防救委員會（下稱災防會）進行點檢設備數量、型號、規定，並依CNS2779抽樣標準之特殊水準S-2允收值(AQL)為1.0，抽驗本專案所列之主要設備器材。得標廠商委託經災防會同意具公信力之第三者檢驗機構，依測試計畫檢驗。點檢合格後，由廠商先提供機關各期系統建置費用總價額45%之同額預付款還款保證，機關支付當期系統建置費用總價45%之款項（即前揭所稱之建置設備費用）。認為黃季敏等人明知得標廠商台標公司，就通信平台指揮車（下或稱指揮車)車輛載具部分，並未通過非法規測試，亦未提交非法規測試報告，不符合請領建置設備費用，消防署在指揮車尚未送ARTC(車測中心)檢測，不符合點檢合格條件之前，於民國94年10月27日已先支付建置設備費用，使台標公司獲得該筆款項之5年不法利息(見原判決第40頁第7至18行、第116頁第28行至第117頁第21行、第118頁第14至20行)。惟依原判決之認定及說明，建置案施工流程，依序有工廠檢驗與測試、單機檢驗與測試、見證測試、運轉測試、竣工檢驗、系統展示，最後驗收等程序。其中工廠檢驗與測試，係指設備出廠檢驗進行種類檢驗、數量點檢、外觀結構檢驗、性能測試，單機檢驗與測試，係指檢驗得標廠商是否依約將器材設備運至工地，如數安裝，車輛底盤、車載系統及電力空調等項目，均屬單機測試範圍（見原判決第41、42、45頁)。則設備集中進倉完畢後之點檢事項，除工廠檢驗外，是否包括單機檢測？工廠檢驗所進行的性能測試內容為何？與設備運至工地安裝後進行之單機測試內容，有無或如何區別？已有未明。且原判決認定點檢建置設備之前，建置商應檢附設備清單、相關規格、型錄及原廠補充資料，並委託經災防會同意的第三方檢驗機構，依測試計畫檢驗等情（原判決第40頁第10至15行)，似認對進倉設備為檢驗之機構，係建置商所委託。另說明消防署對通信平台指揮車，未依採購檢測之慣例由消防署自行委託ARTC(車測中心)，反而由台灣新鈳電子股份有限公司（下稱新鈳公司，即分包商）與車測中心簽約辦理非法規測試（原判決第61頁第4至5、13至21行），似認為非法規測試的檢驗機構，應由消防署委託，而非建置商（分包商），此與前揭點檢進倉設備的檢驗機構之委託規定，明顯有別。果爾，則設備進倉後，廠商應委託第三方機構檢驗之項目，是否包括非法規檢測？即非無疑。再觀諸原判決對於台標公司就進倉設備函報製程品質審查文件，經監造商智匯亞洲有限公司臺灣分公司，下稱智匯公司）建議備查、消防署同意備查後，自94年12月7日起陸續函文提報指揮車運轉測試計畫、檢送指揮車至ARTC進行非法規測試事宜及檢測時程，災防會函請智匯公司派員辦理等過程，僅載敘事件經過及引用相關函文資料（見原判決第442至443頁)，並未評價台標公司前揭所為有何失當。究竟通信平台指揮車之非法規測試，屬設備集中進倉階段時廠商所應提出之項目，或係進倉後設備實際安裝後始進行之檢測項目？仍有未明。此涉及通信平台指揮車之非法規測試檢驗報告，是否為建置設備費用之請領條件，而影響黃季敏等人有無圖利台標公司獲得該筆款項的5年不法利息之判斷，自有究明之必要。⑵就工程尾款部分，依原判決之說明，黃季敏等人未依施工流程圖及相關技術規範等文件內容進行檢測，對於台標公司尚有諸多不符合規範之事項未完成補正，仍准報竣工及驗收，使台標公司提前取得工程尾款，而獲得該筆款項之5年不法利息，且以台標公司報驗日期核算逾期天數，並非以該公司迄今仍未補正非法規測試報告等缺失，據以計算其逾期天數，使台標公司得減少應負擔之遲延罰款(見原判決第625至626頁第22行)。似以建置案迄今尚未完工，仍處於逾期之遲延狀態，認為台標公司不得請領工款尾款，並據此計算其違約金。惟承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，固為民法第492條所明定，然此乃有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，與承攬工作之完成無涉；倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成。是工程是否完工，與工程之瑕疵及工程之驗收各有不同之概念。工程雖已完工，但有瑕疵，僅生瑕疵修補或減少價金請求之問題，究不能謂尚未完工；又工程已完工，雖尚未驗收或驗收未合格，亦不能因未驗收或驗收不合格，即謂工程尚未完工。卷查建置案工程經台標公司施作完畢後，消防署在該案24個月保固期間即將屆滿前，認仍有維護之需求，後續又辦理履約期程14個月的維護案之採購而與得標廠商簽約，有卷附相關簽文及維護案契約等資料可稽，則消防署似已受領使用建置案相關設備多年，倘若無訛，縱該案有原判決所指諸多瑕疵尚未補正，該瑕疵有無妨礙消防署對相關設備之使用？已非無疑。參之建置案之契約亦有驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換、更換，或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受之規定(見建置案採購契約書第4條規定)。從而，消防署收受使用多年之建置案設備，倘有原判決所認定之諸多缺失，依前揭契約規定，該多項缺失是否屬瑕疵修補或減少價金之問題，能否認為台標公司所承攬之建置案，迄今尚未完工，仍不得請領工程尾款？並據以計算台標公司之逾期日數及逾期罰款？非無疑竇。此攸關台標公司得否請領工程尾款及違約天數之計算，而影響黃季敏等人有無圖利台標公司獲得工程尾款的5年不法利息及違約罰金款項之論斷。且以上各項疑問，同時涉及建置案對台標公司犯罪所得之沒收判定，自有查明之必要。㈢、關於蔡木火就維護案圖利台標公司：原判決雖以蔡木火已知悉備用料件之需求不納入規範，並依證人曾偉華等之證詞，及97年12月24日維護疑義研商會議及待澄清事項會議等會議紀錄、維護案相關簽文等資料，認為當日與會之蔡木火對於評選為最優先議價廠商之中華電信股份有限公司（下稱中華電信）為無正當理由之差別待遇，而與會議主持人黃季敏共同圖利台標公司。惟蔡木火堅決否認有此犯行，並辯稱其無圖利台標公司之意。卷查蔡木火雖知悉備用料件需求未納入規範，但在維護案經第2次招標由評選委員會於同年12月22日評定中華電信為最優先議價廠商後，蔡木火對承辦人曾偉華檢附評選會議紀錄而移請宣布評選結果之簽呈直接用印，未如黃季敏般拒不批可（見他5389卷3第15至17頁評選結果及評選會議紀錄之簽文)。且黃季敏質疑中華電信的備料需求而指示開會，蔡木火雖有出席同年月24日之2次會議(下或稱24日會議)，然觀諸消防署綜合企劃組經會後研商結果，先於同年月30日15時許簽報關於提供備用料件之承諾要求，並非招標文件載明事項，難歸責中華電信，擬請仍要求中華電信承諾，惟不設承諾期限之簽呈，經逐級呈閱，僅未獲署長黃季敏、副署長陳文龍批核，蔡木火與其他承辦或會辦單位人員均予核章，有上開簽呈附卷可參（見他5389卷3第25至27頁)。若蔡木火出席24日會議期間，有圖利次順位議價廠商台標公司之犯意，而與會議主持人黃季敏共同對中華電信為無正當理由之差別待遇，何以其未如黃季敏般對前揭綜合企劃組之簽呈拒不核章，反而仍與張秀蓉、林鑑棋、張清結、王運雄、李靖悅、曾偉華等參加24日會議之出席者一樣，均在該簽呈上用印（見同上卷第19、25至27頁之會議紀錄所載與會人員、簽呈用印者)？其原因為何？同有未明。至於證人即24日會議紀錄人曾偉華雖證稱：會議內容係伊從蔡木火電腦檔案拷貝，再放入審查意見，蔡木火宣讀當日會議案由，當時伊私下詢問蔡木火為何要開會及招標條件無此規範，其說原評選項目內容即有要求，無須爭論，叫伊不要問這麼等語，然其亦僅私下詢問，不曾在會議上對上開疑點而為發言，及證人即出席當日會議之杜汪濤證稱：因黃署長(即黃季敏)質疑中華電信備料問題，要求開會澄清，伊於97年12月23日將此事交辦給蔡木火，翌(24)日的會議是伊轉承署長之意召開，蔡木火有起來唸報告內容，李訓徵及會計人員亦有發表意見，係黃署長指示須取得備料之相關承諾，而裁示備料承諾及取得之期限等語(見原判決第642頁第25至31行、643頁第4至12行)，則蔡木火24日會議當天提供其電腦內之會議資料予會議紀錄人曾偉華，及宣讀案由或說明資料內容等，是否僅係依長官指示開會而為前揭行為？能否僅因曾偉華上開證詞，認為蔡木火前揭所為，有圖利台標公司之犯意?亦非無疑。原判決在上開疑點調查釐清前，認定蔡木火對維護案之採購有圖利台標公司，尚嫌速斷。㈣、關於黃季敏及蔡木火之偽造公文：公務員登載不實文書罪，係以「明知」為不實，仍登載於職務上所掌公文書，足以生損害於公眾或他人為構成要件，自須有製作權之公務員，其登載之內容失真，且出於明知者，始足當之。原判決就黃季敏聽聞外界對維護案招標過程，有違法排除優勝廠商的說法，記載其審閱全案資料後認為文件有缺漏，與蔡木火等人共同補作之4紙(97年12月23日、97年12月29日、97年3月10日、97年12月5日)簽文，係渠等明知各紙簽文均係「事後補簽」，製作、呈閱、會簽及批示之時間均非簽文上所載之日期，仍層遞蓋用職章，不實記載製作、呈閱、會簽、核閱的時間(97年12月23日簽文有黃季敏、蔡木火之用印、97年12月29日簽文有蔡木火之用印，97年12月5日簽文有黃季敏之用印)，足以生損害「文書製作時間」之真正，影響調閱卷證之機關判讀結果之正確性等情（見原判決第131頁第5至8行、第132頁第1至2行、第133頁第5、15至16行、第134頁第25行、第135頁第4至5行、第136頁第31行、第137頁第6至7行)，並說明黃季敏等人不否認事後有在補作的簽文上倒填日期、時間之後，再蓋章或批示，上述4個補作簽呈記載之內容，雖確為維護案當時發生事件經過，惟其上填載製作或核閱之時間明顯不實等旨（見原判決第714頁第19至20行、第715頁第13至15行)，似認為黃季敏、蔡木火事後補作4紙簽文內容並無不實，僅補作的簽文上非填載補作的時間，而係倒填記載事件發生時之時間。另方面又敘明：補作的97年12月5日簽文，記載因評選委員以投標廠商未能提供相關文件而辦理廢標，並建議於公告時在評選項目下列明相關細節性要求等內容，與97年12月5日評選會議紀錄所載因兩投標廠商專案團隊人員重複而辦理廢標之事，顯有出入。補作的97年12月29日簽文，維護案承辦人曾偉華當時並未提出要求優勝廠商中華電信取得原設備廠商支援承諾等建議，而係以上級意見事後整理補作簽文等旨（見原判決第722頁第24至31行、第725頁第14至16行)，似又認為上開補作簽文的內容失真，難謂無事實認定與理由及理由與理由相互矛盾之違誤。另倘若系爭簽文內容並非虛構，而係確有其事，僅簽文有所缺失或遺漏，黃季敏、蔡木火既為事後補作，則其等對系爭簽文的核閱等行為，依過往事件發生時間在補作簽文上予以填載，是否即為不實記載？又文書內容是否屬實，與公文處理流程有無符合相關管制措施，係屬二事。原判決對於簽文之遺漏，並未說明何以事後一律不可補作之理由，能否僅以補作簽文係用離線版公文製作，均無條碼，不利機關保存檔案，有礙公文管考流程（見原判決第726頁第23至28行)，執為黃季敏等人所為該當偽造公文書之要件，而為不利其等之論斷，亦非無疑問。㈤、關於金力鵬就建置案之圖利自己及收受不正利益：政府採購法因一般行政機關缺乏採購專業人員，固規定得將其對規劃、設計、供應或履約業務之專案管理，委託廠商為之，然為免產生利益輸送、相互掩護、球員兼裁判之情形。亦明定廠商代機關辦理專案管理時，其與負責規劃、設計及施工或供應之廠商間，彼此不能具有特定關係，此觀該法第39條之規定及立法理由自明。依原判決之認定，金力鵬受託執行建置案的設計、監造等採購業務，在其監造建置案期間，仍以其為實際負責人之天逵科技有限公司（下稱天逵公司）名義與得標廠商台標公司的分包商新鈳公司，簽訂「通信指揮書設計顧問暨文件翻譯委託書」合約（下稱顧問合約)，協助新鈳公司對指揮車規劃設計、設計文件之翻譯、暨各VSAT站台及通信平台指揮車之無線電干擾測試(見原判決第49至50頁)，換言之，金力鵬因執行監造等業務，與建置商及分包商間已處於對立立場，對新鈳公司執行之分包工程，應本於監督角色加以審查，卻與應受其監造之新鈳公司簽訂顧問合約，無異球員兼裁判，顯與政府採購法前揭規範目的相悖，金力鵬執行監造等採購業務時，與新鈳公司簽訂顧問合約之行為，何以非屬其職務上所不應為而為之事？又顧問費之給付時點，雙方已約定新鈳公司依完成簽約、各系統設計暨問題之分析，及細部設計審查、指揮車單機測試，及全案（驗收)通過等階段之時間，支付各期費用（見原判決第50頁)，是新鈳公司在各階段事務尚未完成或通過前，尚無支付該期顧問費之必要。再卷查顧問合約之有效期間，自簽約之日起至新鈳公司與台標公司之合約承攬作業完竣驗收合格期滿之日止（見偵18302卷15第199至201頁之顧問合約內容)，及原判決記載新鈳公司於95年6月8日給付最後一筆顧問費，並敘明消防署雖回溯廠商竣工日而違法驗收，但係95年10月30日始進行第2次驗收總結會議並支付工程尾款(見原判決第51頁第3行、117至118、433頁)，如若無訛，消防署應係95年10月間始同意全案通過驗收。果爾，則新鈳公司對60萬元顧問費（顧問費總額30%），何以在全案尚未通過驗收之前，於95年6月8日即先行支付該筆款項？其原因為何？另原判決復說明ARTC之非法規測試，並無越野性能項目，台標公司（新鈳公司轉包)未將非法規測試報告所載不合格項目，依規範要求提出說明，亦未依規定提送非法規報告供監造單位審查，監造商代表金力鵬明知此情，於95年6月8日對通信平台指揮車之審查意見內容，卻將越野性能、發電機及UPS負載等均載為「ARTC測試合格」，且未向消防署陳報廠商欠缺通信指揮平台車之非法規測試報告，另完全引用台標公司所呈報有明顯瑕疵及錯誤之VSAT站台數據等情（原判決第64頁第7至11行、80頁第26行至81頁第3行、446至447、466頁)，則新鈳公司在全案通過驗收前，提早支付該筆款項，與金力鵬前揭利於新鈳公司之所為有無關聯？如為肯定，金力鵬在執行建置案監造等業務期間，簽訂上開顧問合約及違法驗收，是否均係違背職務之行為？參以原判決亦認定金力鵬對其若不法查驗，新鈳公司同意由金力鵬以天逵公司名義與新鈳公司簽訂保固服務執行合約（下稱保固合約)彼此達成合意（見原判決第51、432、434、625頁)，則金力鵬在監造期間收取新鈳公司之顧問費與建置案工程結束後簽訂保固合約所取得之不正利益，與其前揭違背職務之行為，有無對價關係？其先後收取顧問費及保固合約之不正利益，是否對其違背職務之行為，於事中、事後收取新鈳公司之前金及後謝？如為肯認，則金力鵬前揭所為應否僅論以違背職務收受賄賂及不正利益罪？原判決未究明上開疑點前，對金力鵬建置案之犯行，遽論處其圖自己不法利益罪及違背職務收受不正利益罪之2罪，猶嫌速斷，自有調查未盡之違法。㈥、黃季敏、蔡木火、金力鵬，及參與人台標公司指摘原判決關於上開部分違背法令，尚非全無理由，而上開違誤影響前揭部分事實之認定及法律之適用，本院無從據以自行判決，應認原判決關於前述部分，有撤銷發回更審之原因。參、上訴駁回(即黃季敏對附表一編號3至8、10之上訴，上訴人羅財全對附表三編號1、2之上訴，及檢察官對黃季敏被訴機動型強力勻光搜索燈採購案〈下稱搜索燈案〉無罪之上訴)部分：

一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決認定：㈠黃季敏有如其事實欄（下稱事實欄)乙、肆之無線電案（包括A案、2A案、2B案〈下或稱A、2A、2B案或簡稱A案〉、B案、C案、E案，合稱無線電4案)、事實欄乙、伍之洗錢，及事實欄丙、參之維護案所載違背職務收受賄賂、洗錢及對主管事務圖利等各該犯行，羅財全有事實欄乙、肆之五無線電B案，及事實欄乙、肆之六無線電C案所載違背職務收受賄賂，及不違背職務收受賄賂等犯行，經新舊法比較結果，撤銷第一審關於黃季敏、羅財全前揭部分之有罪判決，①黃季敏部分，改判仍論處或從重論處如其附表一編號3至8、10所示違背職務收受賄賂共4罪刑(其中附表一編號4至6均兼論洩漏國防以外秘密罪)、105年12月28日修正前洗錢防制法第11條第1項之洗錢共2罪刑(並皆依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定各減宣告刑二分之一)、共同對主管事務圖利罪刑，並諭知褫奪公權，及對黃季敏就無線電4案之犯罪所得，及參與人台標公司就維護案之犯罪所得為沒收、追徵。②羅財全部分，改判仍論處或從重論處違背職務收受賄賂罪刑及不違背職務收受賄賂之罪刑，並就所處徒刑定其應執行刑，及諭知褫奪公權，相關沒收。㈡黃季敏被訴搜索燈案部分，撤銷第一審之科刑判決，改判諭知黃季敏無罪。已依調查證據之結果，詳述其憑以認定之心證理由，俱有卷內資料可資覆按。

三、上訴意旨：㈠、檢察官上訴意旨略以：張希棟因王經武之介紹而擔任黃季敏的機要秘書，可見黃季敏與王經武間有相當信賴關係，張希棟告知王經武搜索燈案採購訊息及茂豐科技股份有限公司（下稱茂豐公司）有賣探照燈，並陪同拜訪廠商，應係黃季敏所指示。且搜索燈案乃李光照、陳崇賢、王啟通北上消防署本部，受黃季敏要求而立即簽辦，廠商型錄及當日完成簽呈，亦係黃季敏之交付及要求。原審未綜合評價上開事證，遽為有利黃季敏之認定，顯有不當云云。㈡、黃季敏上訴意旨略以：①原判決對豁達公司以外其他公司之帳冊資料，如舶菖企業有限公司（下稱舶菖公司）利潤分配表、相關銀行存款簿帳等證據，未說明何以具有證據能力，況黃文宙製作該等載有分給伊之帳冊，係其為私吞更多利潤之不實記載，非其例行性業務過程所製作之文書，且顯不可信，應無證據能力。另杜汪濤於101年11月29日的偵訊及蔡木火於101年11月28日、同年12月3日、19日的調詢各為不利伊之陳述，有受誘導或遭恐嚇等不正取供（證）之情，無證據能力。此外，杜汪濤、蔡木火、黃文宙、羅財全、陸重光、陳文龍、金力鵬等人在原審提示諸多先前未出示的扣案資料以前之過往陳述，與其等在原審所為證述不一，依毒樹果實理論觀點，應不足採信。原判決採用前揭證據認定伊有罪，自有違誤。原審並有漏未提示引為伊有罪基礎的相關存款簿帳冊及證人等於原審之證詞等程序瑕疵。②伊於91至97年間有多次交付合計高達7千餘萬元之現金予黃文宙，倘伊有收賄，何需再交付大筆現金？且因黃文宙請伊協助其成為花旗銀行貴賓戶，才將伊交付之現金匯入該帳戶，此與C案賄款無關。伊亦無事先告知各採購訊息或建議報價等情。黃文宙於原審既證稱分配表上所載給黃季敏的額度，係其為私吞更多利潤而虛編給其他股東看，可見伊並無收賄。原判決對證人於原審所為有利伊之陳述，有未說明不足採信等理由欠備之違誤。且其認定洗錢數額超過收賄款項，亦有不當。③原判決未敘明各採購案的對價關係為何、伊何時萌生收賄犯意及有無與黃文宙達成合意。況伊對黃文宙擅自挪用伊交付的款項出資B案之事既不知情，難認彼此有行、收賄之合意可言。④所謂迴避，僅係公務員應保持廉潔的一般性義務，並非伊擔任消防署署長之職務內容，伊無何違背職務之可言。⑤無線電設備相關規劃，係依據行政院於92年1月核定防救災緊急通訊系統整合建置計畫而執行，無線電4案各次採購係延續辦理，且採購預算來源同一，並非原判決所認定之年度結餘款或勻支預算，原判決認為非基於概括犯意，顯有不當。又既認定伊有2次洗錢犯行，卻未說明何以未依想像競合關係論處1罪，復未將洗錢行為與前揭4次違背職務收受賄賂犯行，依牽連犯關係從重處論，亦有未洽。⑥伊對曾偉華就維護案簽請辦理議價作業之簽文，批示「加會法制、財產…提列意見再核」，係因台標公司對於中華電信取得最優先議價權已提出異議，且97年12月24日當天先後2次會議，因伊當日在辦公室會客及主持其他會議，亦未參與討論。再者，維護案並未將備用料件之需求納入招標規格，且僅係要求中華電信遵循該公司投標書及簡報詢答之內容，並未故意加諸條件而為無正當理由之差別待遇云云。㈢、羅財全上訴意旨略以:①伊對廠商申請無線電台架設許可重新撰寫簽文，係為更正先前誤認廠商未提供所需資料之錯誤行文，並非收賄後配合為之。且教育訓練之簽文，伊係依廠商之申請而簽辦，對廠商尚未架設完畢一事並不知情，簽請廠商完成教育訓練之日期，亦無違反招標規範。又舶菖公司因交通部電信總局原核發架設許可證之頻率記載錯誤，以致需重新申請審驗，伊據此簽具履約逾期非可歸責舶菖公司之意見，尚無違背職務之意。此外無線電B案之招標規格，乃參考該案及消防署內已有的廠商資訊，並非完全沿用先前無電線A案，原判決就伊接續收受無線電B案之賄賂，認為係違背職務行為而收之，顯有不當。②原判決就無線電C案之量刑，未考量伊古稀之年，在本案之前並無任何前科紀錄之素行，及犯後坦承犯行並繳交犯罪所得等態度，所科處之刑實屬過重云云。

四、犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又積極證據不足以證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證，縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由。本件原判決綜合調查證據所得及全案辯論意旨，對黃季敏被訴搜索燈案為無罪之諭知，敘明略以：公訴意旨認黃季敏在搜索燈案公開招標前，已親自告知黃文宙可參與承攬，並指示張希棟告訴王經武及與茂豐公司合作等情，惟查搜索燈案之採購，係黃季敏上任署長之初，鑑於消防署自陸軍接收的直昇機為空機，除配有降落燈外，並無其他可供夜間搜索之照明燈具，因而指示以消防署91年度預算，由消防署空中消防隊（下稱空消隊）籌備處辦理。且承辦人李光照擬具採購簽文經黃季敏批可後，該案開標及底價核定之人均為柳昆輝，投標廠商茂豐公司與優利電子企業有限公司投標所附型錄皆為Vector搜索燈型錄，有李光照等人之證詞，及相關簽文、開標紀錄等資料在卷可參。其次黃季敏亦否認有前揭公訴意旨所指行為，且空消隊在簽辦採購公文前，已邀請廠商至基地將燈具置於機槍架上打燈確認是否符合需求，並因王啟通等人延滯辦理以致其等北上當日即簽出本案採購公文，黃季敏批可後，並未參與後續底價核定、開標紀錄、決標、契約稿等公文之批示。黃文宙復未指證黃季敏在搜索燈案公開招標前，已先行告知採購訊息。而張希棟雖為黃季敏的機要秘書，然其任職僅2個月即遭不附理由辭退，憤而離職，嗣後猶證稱印象中不是黃季敏叫伊去找的等情，亦難認其有虛構此言而特意迴護黃季敏之必要。參以張希棟證稱伊為王經武配偶的幼時鄰居，經其介紹而至消防署上班，當時伊在美國待了近30年，是王經武請伊回來，彼時雙方走的很近，其幾乎是伊在臺灣唯一的朋友等語，及王經武對其先前證稱黃季敏指示張希棟告知搜索燈案及廠商等詞，亦說明係因張希棟為黃季敏的機要秘書，故而作此判斷，足徵王經武先前證詞係個人臆測之詞。綜上難認黃季敏有親自或指示張希棟而告知搜索燈案相關訊息。至陳崇賢對自身有無或如何取得型錄，及曾否將型錄交付王啟通一節，或稱當時如有型錄，應該是消防署交下來的，或表示已不記得了，或說也有可能是署長直接交給我的等，至於如何傳遞，已不記得，也有可能係伊再交給王啟通等云云，說明陳崇賢在事隔多年後，對前揭經過何以已不復記憶而無印象，及李光照證稱在王啟通組長交代處理搜索燈案之前，我們機工長自己聊天時有人提到晚上搜救時要有個燈才可以看，且91年12月4日當天亦非專為簽署搜索燈案而北上消防署等情，尚難認定黃季敏有交付型錄及要求李光照等人違常於91年12月4日北上趕辦採購簽文之情事，另依黃文宙證稱伊私下雖在個人電腦上記載搜索燈案佣金，然並未告訴黃季敏，且只在無線電案部分有私下與黃季敏往來等情，亦難認為黃季敏知悉或收受搜索燈案佣金，因認檢察官對黃季敏就搜索燈案違背職務收受賄賂部分之舉證，未能使原審形成被告有罪之確信，復查無其他積極證據足以證明黃季敏有公訴意旨所指此部分犯罪，而諭知其無罪等旨。核其論斷，難謂有違背經驗或論理法則之違法。檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，無非係對原審採證認事職權之適法行使及原判決已論斷說明之事項，再事爭辯，而就事實重為爭執，尚非適法上訴第三審之理由。

五、程序方面：㈠刑事訴訟法第159條之4第2款規定：除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據。係因該等文書為從事業務之人於業務過程為例行性記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，虛偽可能性小，有一定程度之不可替代性，除非有顯然不可信之情況，否則有承認其具有證據能力之必要。該等文書倘經製作者在審判庭就其製作過程具結陳述係據實製作，應認已有其他特別可信之情況為擔保。原判決對黃季敏否認扣案帳冊、日記帳、自隨身碟所列印等相關帳冊資料之證據能力一節，於理由欄壹、一、之㈣卷附…「等內帳」之證據能力項內，已詳敘相關帳冊查扣過程，及係黃文宙於經營商業活動或參與各標案等業務過程時，依當時狀況所為之例行性記載，無預見多年後可能會被提供作為訴訟證據之偽造動機，且以電磁紀錄形式存在者，經第一審勘驗亦無遭竄改、變造，並無顯不可信之情況，因認本案相關帳冊均得作為證據等旨。復稽之黃文宙於第一審供證卷內日記帳、存簿帳、利潤帳等相關資料，係其依當時狀況記載等情(見原判決第141至142頁)，黃文宙非僅在當場出示及囑咐合夥人閱後銷燬的各案利潤帳上有記載黃季敏之分潤，其在無出示必要的存款簿帳上仍有相關登載。黃文宙若如黃季敏所言係為私吞更多利潤而虛編，實無在存款簿帳一併記載之必要。原判決認為黃文宙於業務過程所記載且無偽造動機之相關帳冊等資料，無顯不可信之特別情況，均具有證據能力，核無不合。況原判決引為黃季敏有前揭有罪的相關帳冊等證據，黃季敏與其原審辯護人，於原審審判長依法提示前揭證據資料時，並未爭執其等證據能力。且原判決亦非僅說明豁達公司一家之帳冊有證據能力，而係對黃季敏所爭執豁達公司在內「等」多家公司之相關帳冊，敘明得為證據之理由。黃季敏主張原判決對豁達公司以外的帳冊資料，未說明有無證據能力，顯有誤會。㈡被告之自白（證人之陳述），非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。是非任意性陳述，必其陳述係以不正方法取得，且與不正方法間具有因果關係，始應加以排除。原判決對同案被告及證人於調詢時之陳述，已說明均係自然發言，無違法取供或其他不自由之情形，並載述依調詢時之客觀外部情況及陳述內容，虛偽之可能性甚低，具有較可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實存否所必要，均有證據能力等旨(見原判決第140至141頁)，核於法並無不合。又稽之黃季敏於原審僅泛言共同被告或證人於偵訊、調詢之陳述有被誘導、恐嚇云云，且其上訴本院亦僅執調詢人員於101年12月19日詢問蔡木火時，有言及你收錢就不對，黃季敏做怎樣的決策都是因為他收錢等語，並未提出蔡木火有因此而指證黃季敏收錢之證言。原判決採用蔡木火關於杜汪濤告知A案之經費數額及來源，及其如何僅係參考而非沿用廠商型錄規定等調詢筆錄（見原判決第270、280頁)，作為黃季敏有罪之依據，自無違法可指。另原判決並無黃季敏所指引用杜汪濤於101年11月29日偵訊筆錄、蔡木火於101年11月28日、101年12月3日調詢筆錄，作為認定其前揭犯罪證據之情形。㈢審判期日調查證據時所踐行證據資料的提示或告以要旨之程序，旨在使當事人及辯護人明瞭卷內證據所在及內容，給予表示意見之機會。故法院雖漏未提示卷內部分證據，倘當事人與辯護人在訴訟進行中已因閱卷或參與交互詰問而知悉卷宗筆錄、物證及文書等相關證據資料，並表示意見者，尚難謂事實審法院有調查證據之程序違法。卷查原審審理時已提示其援為黃季敏有罪的相關帳冊證據，對黃文宙、羅財全、陸重光於原審具結作證之審判筆錄，亦皆提示並告以要旨，縱對蔡木火等人於原審證述之審判筆錄有未一併提示之情，然黃季敏已由其原審辯護人對蔡木火等人前揭未併予提示的筆錄內容，逐一具體表示意見，且黃季敏與其辯護人亦參與各該筆錄內容之對質詰問程序，有歷次審判筆錄可佐，難謂原審就上開證據調查有黃季敏所指之程序瑕疵。此外，證據排除法則之毒樹果實原則，係指以非法程序、手段取得之證據，原則上無證據能力，且基於此無證據能力之證據進而衍生之證據，亦不得使用，此與證人前後陳述不一，何者為可採之證據證明力，分屬二事。原判決已敘明引為黃季敏有罪之蔡木火等人的調詢、偵訊具有證據能力，且其等於第一審之供證，亦無所謂非法取證之理由，縱證人等在提示不同資料下有相異陳述之情形，僅係取捨判斷其證明力之問題，與證據能力之毒樹果實理論無關。黃季敏以蔡木火等人先前之陳述，與其等於原審經提示其他證據所為之證言，前後不一，依毒樹果實原則主張先前供證不可採信，指摘原判決採證認事違法，自非有據。黃季敏上訴意旨①所云，尚非合法之第三審上訴理由。

六、證據之取捨及事實之認定，均屬事實審法院得依職權裁量之事項，此項職權行使，倘不違背客觀存在之經驗或論理法則，即不違法，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法之第三審上訴理由。又認定犯罪事實所憑之證據，不以直接證據為限，即間接證據亦包括在內；故法院綜合卷內各種直接、間接證據，本於推理作用所得心證而為事實判斷，已在理由內加以論述說明者，尚難指為違法。㈠、關於黃季敏所犯附表一編號3至8所示違背職務收受賄賂共4罪及洗錢2罪部分，經查：⑴、原判決認定黃季敏有前揭違背職務收受賄賂及洗錢等犯行，係綜合全案證據資料，勾稽印證定其取捨而為判斷，並說明略以：①依證人杜汪濤、蔡木火、許大宏、許郁文、羅財全、冷家宇等消防署人員之證詞，敘明本件無線電4案的各次採購，何以均係黃季敏於任職消防署署長兼災防會副執行長期間主動指示下屬辦理，消防署各科室人員始依其指示簽辦，再參佐各採購案之簽辦、簽請何種招標方式(例如2A及2B案的簽辦公文，已載敘因先前A案由舶菖公司得標簽約，考量系統相容與互通之最大效益及節省維修成本，擬採限制性招標購置等）、成立採購評選委員會、決標等公文，均逐級層轉經黃季敏審核用印，亦有無線電4案各採購簽辦等相關公文在卷可稽。黃季敏為消防署署長，並在依其指示簽辦無線電4案之相關採購公文上核章而為審核、監督，該等採購業務自為其綜理全署業務的職務範圍內事項。②次依黃文宙、王經武、陸重光（3人所涉均判處罪刑確定）關於無線電案係伊等3人合夥投標，舶菖公司代表其3人，並在臺北上海商業儲蓄銀行龍山分行開設舶菖公司帳戶，專門處理無線電案採購等之證詞(見原判決第252、255至256頁)，及卷附其等合夥契約書、舶菖公司利潤帳、成本利潤分配表、各採購決標公文等證據資料，以及黃文宙等為免參標廠商低於3家而廢標，有另覓兩家廠商陪標及代為準備保證金之情(見原判決第19至21、23、329、378頁)，說明舶菖公司得標之無線電4案，何以係黃文宙與他人合夥投標得標(見原判決251頁)。再依黃文宙、王經武證稱舶菖公司能前往消防署進行產品簡介，係黃文宙向黃季敏詢問，並說是王經武、陸重光帶人做簡報而獲安排等情，及黃文宙另證稱：伊負責向黃季敏引薦舶菖公司，無需明講，其一定知道伊與舶菖公司是合夥關係、應知伊有參與，且黃季敏幫忙編進預算，他說這是放在年底的特別預算或保留預算，其有權將標案編進去。在標案公告前會有很長的準備期間，黃季敏會先告訴伊大約有多少錢的標案等語，杜汪濤、蔡木火、許大宏等關於舶菖公司是黃季敏找來消防署做簡報的廠商，並在簡報後指示進行採購及指示杜汪濤指派1人作為與舶菖公司間之窗口等證詞，以及黃季敏自承黃文宙有介紹陸重光帶人到消防署簡報等情（見原判決第192至193、245、247至250、252至253、257至258、265、270、401至402頁)。參以羅財全對舶菖公司欠缺必要文件之事，原嚴守分際，擬具退件並重新補足文件，始辦理後續事宜之簽文及函稿，經逐級轉呈後，黃季敏非但未肯認核定，反告以無需發文，舶菖公司會補資料後，並向黃文宙表示羅財全是個「歹剃頭（台語）」（即難搞)的人，暗示應擺平羅財全，黃文宙隨即轉知王經武，且由王經武交付現金20萬元予羅財全等節，以及黃季敏經黃文宙詢問是否採購背負式遠距離無線電後，即受王經武電邀聽取陸重光進行簡報，並在王經武提供價格資料及詢問如何報價時，告知用2倍報價等情，亦有王經武、陸重光、羅財全之證詞，及黃文宙在例行業務過程中所製作舶菖公司之日記帳上記載支出羅Sir(即羅財全)佣金、舶菖公司之背負式無線電報價單，及背負式無線電採購之獲利皆幾近100%等資料可按，並載敘黃季敏、黃文宙否認彼此有談及羅財全難搞或有無背負式無線電需求等辯詞，何以不足採信之理由(見原判決第333至338、365至369、383、396頁)，認為黃季敏知悉舶菖公司與黃文宙之關係及為前揭指示報價，且明知黃文宙為具有2親等內血親之關係人，依法不得參與其審核監督的無線電4案之採購，仍容任黃文宙以舶菖公司與他人合夥投標得標，因認黃季敏就無線電4案之前揭所為，均屬依其職務所不應為而為之違背職務行為，已堪認定。③再依黃文宙證述黃季敏有幫忙舶菖公司取得標案，且告知各標案非用一般預算，而是在年底保留剩餘的預算。伊在各標案錢下來後，會告知黃季敏，並說大約可以分的金額，黃季敏在署長任內就知道這些事，各案利潤均按4:2:2:2分配，伊與王經武、陸重光（下或稱伊等3人)各為2，黃季敏則為4，是伊決定的，並向王經武、陸重光表示黃季敏的功勞應該比較大，遂按該比例分配，A、2A、2B案黃季敏分60萬元、伊等3人各30萬元，B案黃季敏分656萬元、伊3人各328萬元，C案黃季敏分600萬元、伊等3人各300萬元，E案黃季敏分400萬元、伊等3人各200萬元，伊等3人分配時，伊係將分配表當場交給他們各1份，同時囑咐看完就銷燬，因為有風險，有牽扯到黃季敏等情，核與王經武證稱:黃文宙有告訴我們，一部分要留給黃季敏，當時約定分配比例為1:1:1:2，分配時雖未明講分配表上「B*」是誰，但大家心知肚明，分配欄位的Wang是我、Hung是黃文宙、Lu是陸重光，剩下的人（即「B*」）就是黃季敏。每次分配利潤時，一定是3個人（指王經武、陸重光及黃文宙)在場，有異議的話，分錢時馬上就要提出來等語相符，並有黃文宙手寫分配紀錄及載有「股東紅利1,500,000」、「project1&2:150萬for30,30,30,60」之舶菖公司利潤帳(A案之利潤分配)，以及舶菖公司Project3(B案)、Project5(C案)、Project7(E案)的盈餘分配表格內均記載黃文宙等3人(以各自英文姓氏代表)與黃季敏(以B*，即brother兄弟的英文開頭代之)各案利潤分配數額等證據資料可資佐證。復就黃文宙所為其怎樣依前揭表上所載數額進行分配，而代為保管黃季敏A案、B案及C案的分得利潤或將E案利潤提領現金交予黃季敏等陳述內容，載敘何以與卷附舶菖公司存摺，舶菖公司、玖井企業有限公司（下稱玖井公司)、赫達實業有限公司、默思特實業有限公司等公司在相關銀行之取款憑條、匯款單、匯出匯款申請書、存摺，舶菖公司等公司存款簿帳、利潤帳，Sunrise公司外匯活期存款取款憑條暨匯出匯款申請書、外匯活期存款臨時對帳單、花旗銀行新加坡分行存款簿等資料所示帳戶間匯進、匯出、提領之時間及數額等金流紀錄，具有時序脈絡關聯性而可信實之理由(見原判決第192、257、320至323、354至360、383至385、397至403、405至407、409至413、416至418頁)，因認黃文宙前揭所述均堪採信，黃季敏各次分得之利潤，均與其前述消防署署長之違背職務行為具有對價關係，並皆由黃文宙代為保管或交付現金而取得無線電4案各次利潤（見原判決第400、741頁)，認定黃季敏有違背職務收受賄賂共4次犯行。④另依憑黃文宙之證詞，及豁達公司等存款簿帳、存摺及相關銀行匯款單、匯出匯款申請書暨前揭金流之發生時序，酌以證人即黃季敏之配偶陳素霞證稱：伊在新加坡花旗銀行辦理開戶時，黃文宙有在場，該帳戶是黃季敏在使用，伊只知道帳號，密碼是黃季敏設定的等語，說明其據以推論先後匯入玖井公司帳戶之款項，各有黃季敏分別取自A、2A、2B案與B案之賄款（下稱前者），及C案賄款（下稱後者）之原因，以及何以前者於匯入當天已購買美金並轉輾匯入陳素霞新加坡花旗銀行帳戶，及後者亦兌換為美金，匯往黃文宙新加坡花旗銀行帳戶之理由，認定黃季敏以上開方式，分別隱匿自己前揭採購案犯罪所得共2次之洗錢犯行(見原判決第421頁)，並據以指駁說明黃季敏長期擔任公職，對黃文宙帳上記載現金存入款項共數千萬元，僅泛稱該等款項係其將多年投資股票獲利陸續交予黃文宙云云，未具體說明帳載現金與其所述之關連性依憑，及黃文宙改稱帳上大額現金存入及匯往國外的資金，均為黃季敏所交付之現金云云，何以與客觀事證不符而皆不足採信之理由甚詳（見原判決第421至424頁)。核其論斷說明，俱有各項證據資料在案可稽，係綜合調查所得之直接、間接證據，本於事實審採證認事之職權行使及推理作用，予以判斷而為認定，難謂有何違反客觀存在之經驗、論理及相關證據法則或適用法則不當之情形，於法尚無違誤。又同一證人前後供述未盡一致，採信其部分之證言時，當然排除其他相異部分之陳述，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未說明捨棄他部分供述之原因，而僅敘明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由之違法尚屬有間。觀諸黃文宙並非僅在其當場出示及囑咐閱後銷燬的各案盈餘分配表上記載黃季敏之分潤，尚在無出示必要之存款簿帳上登載，黃文宙若如黃季敏所言係為私吞更多利潤而虛編，實無在存款簿帳一併記載之必要。黃季敏泛言原判決有前揭上訴意旨所指調查未盡、理由欠備等違誤，而指摘原判決不當，同非合法之第三審上訴理由。⑵、原判決已說明黃季敏有前揭違背職務之行為，復由黃文宙代為保管及交付而先後取得各標案分配之款項之依據，則其綜合黃文宙證稱：黃季敏有幫忙舶菖公司取得標案，且告知各標案非用一般預算，而是在年底保留剩餘的預算。伊在各別標案款項下來後，會告知黃季敏及標案大約可分到之金額，利潤分配後，亦會利用見面機會告訴其該次可以分到多少錢等語，佐以黃季敏與黃文宙為親兄弟，及黃季敏亦供稱:伊會打電話跟黃文宙聊天，講署裡面最近有什麼樣工作的重點，且自陳將自己多年投資獲利陸續以現金交付黃文宙保管等黃季敏亦不否認其與黃文宙有不時藉由電話聯繫或陸續實際碰面之情形，認為黃季敏與黃文宙就無線電4案之各次利潤分配，雙方有收賄、行賄之合意，尚符事理之常，縱未載明彼此就無線電4案各次合意及黃季敏起意收賄之時點，亦無礙其各次犯意、彼此合意及其間對價關係之認定。黃季敏上訴意旨③所云，亦非合法之第三審上訴理由。⑶、公職人員執行採購業務應遵循迴避準則，係確保採購之公平、公開，避免不公平競爭，以杜絕利益輸送之流弊，機關首長執行職務未迴避而容任或許可關係人參與機關標案之行為，自屬影響採購公正之違法行為，此觀政府採購法第15條第2項、修正前同條第4項(此項因公職人員利益衝突迴避法第14條已有規定，爰予刪除)、公職人員利益衝突迴避法第5條、第6條第1項、第14條序文、政府採購法第50條等規定自明。依原判決之認定，黃季敏就無線電4案，容任、許可關係人違法參標得標，既影響採購公正，自非單純未遵守公務員應迴避之廉潔義務。黃季敏上訴意旨④執此指摘原判決不當，亦非有據。⑷、原判決對黃季敏就無線電B案、C案、E案，分別收受行賄者針對不同標案各別給付賄款之收賄行為，分論併罰而論處3罪，並載敘A、2A、2B案雖屬不同，然黃文宙係以給付1筆款項之單一行為行賄，黃季敏亦僅有1收賄行為，對此論處1罪等旨（見原判決第741至742頁)，原判決就黃季敏之無線電4案，綜合標案工程與收賄行為為整體評價而論處4罪，難謂有何違誤。另敘明大部分之標案並非來自各該年度先行列入採購計畫項目而編列之預算，而係由年度結餘款(即年度預算調整支應)或未執行完畢預算勻支，故非俟各年度預算執行之情形，事先無從預期採購，亦有各標案公文之簽辦日期及經費來源等內容可佐，因認難謂4次收受賄賂係基於概括犯意所為，而論處違背職務收賄4罪等旨(見原判決第758頁)，核於法無違。再依原判決認定黃季敏2次洗錢犯行相距已逾1年，且A案、B案、C案之賄款，係A案、B案先後成立犯罪後，始將該2罪之犯罪所得合併匯至海外帳戶等情，則其就黃季敏所犯洗錢2罪及收受賄賂4罪，未依修正前刑法連續犯、牽連犯關係從重論斷，而認為彼此犯意各別，行為互殊，應予分論併罰（見原判決第759頁)，尚難謂於法有違。黃季敏上訴意旨⑤所云，自非適法。此外，1.縱消防署有黃季敏所指於91年間開始研議無線電設備相關規畫，仍屬規劃階段，尚不影響無線電4案各次採購經費來源及非基於概括犯意之判定。2.原判決載敘黃文宙有擅自將黃季敏另行交其保管之現金，作為無線電B案出資之情形，僅係說明該案內部實際出資狀況，亦與黃季敏有無前揭收受賄賂之認定無關。3.原判決係依憑相關帳戶等資料，認定黃季敏有2次隱匿其貪污賄款之犯行，且僅係引用帳戶款項流動情形，說明流動款項何以包含賄款等黃季敏如何隱匿貪污賄款之經過，並非認定流動款項均為洗錢標的。黃季敏前揭上訴意旨所稱，均非適法上訴第三審之事由。㈡、關於黃季敏所犯附表一編號10所示共同對主管事務圖利罪部分，經查：原判決依憑曾偉華、杜汪濤、王吉良、陳文龍、張千炫等人之證詞，及卷附97年間消防署就維護案之相關簽呈、各次會議之會議紀錄、議價紀錄、決標紀錄、個人出差紀錄表、署長訪客登記簿、台標公司異議函、消防署公文管理系統等證據資料，及案內其他相關證據資料，說明略以：1.黃季敏對於為使建置案在保固期滿後仍能順利續行運作所規劃之維護案，因審核用印相關研商會議紀錄簽文，已知備用料件之需求，並不納入規範（見原判決第626至627、630至631頁)。2.評選委員會於97年12月22日已評定中華電信為最優先議價廠商，評選時對該公司未併附備料清單及來源說明部分，認為僅涉及評分，不影響其投標資格，且評選委員之審查意見，亦未認定中華電信之服務建議書不符合招標規範(見原判決第635至638頁)。3.曾偉華於97年12月22日就評選結果，簽請宣布評選結果暨辦理議價作業之簽文，已檢附上開評選會議紀錄，黃季敏在核閱該公文之前，於同日亦獲悉評選結果，當日即通知杜汪濤、王吉良至其辦公室質疑中華電信之備料問題，杜汪濤已表示須遵守評選結果，黃季敏對前揭逐級呈閱的簽文，仍拒不批可，反而批示「加會法制、財產、會計、政風、綜企提列意見再核」，並指示杜汪濤召開會議，且於同年月24日先後主持2次服務建議書疑義研商會議(第1次會議，下稱內部會議；第2次會議，下稱澄清會議），無視同仁李訓徵在內部會議已表示若對評選通過之優勝廠商，仍要求廠商須承諾非服務需求書之其他條件，作為議價與否之要件，屬違反政府採購法之錯誤態樣，及中華電信人員於澄清會議亦到場說明因原廠停產部分產品或將系統所屬部門出售，無法提出原廠備料承諾等原因，仍裁示中華電信應限時提出原廠備料之承諾，強行將此納為議價與否之要件，已與前揭消防署有關備用料件需求不納入規範的會議結論相違（見原判決第638至639、646至648、654頁第21至26行、656頁第10至13、27至29行、657頁第8至12行)。參以李訓徵於97年12月30日15時許簽報當日與中華電信議價情形，記載該公司無法承諾之理由，並引用行政院公共工程委員會函釋，擬請對備料承諾不設期限之簽文，仍未獲黃季敏批核，經李訓徵改簽擬洽次順位廠商台標公司辦理議價之簽文，黃季敏即予批可等情（見原判決第662頁第22至30行、664頁第26至29行)，綜上以觀，因認黃季敏獲悉中華電信經評選為最優先議價廠商後，於開標後議價時，將前述迫使中華電信稀釋利益之要求，強行列為「議價條件」，使該公司被迫退出而圖利次順位議價廠商台標公司，已違反對廠商不得為無正當理由之差別待遇的規定，並敘明台標公司經議價及減價的得標金額及扣除必要中性支出後之獲利金額等旨（見原判決第654至655、665至666頁)，認定黃季敏有對主管事務圖利台標公司之犯行，已詳述其憑據及理由。並依消防署及其內部單位，先後收受、受理台標公司異議函的時間，與黃季敏質疑中華電信而命杜汪濤等至其辦公室及其主持內部會議等時點，說明黃季敏前揭所為與台標公司異議函無關。復依中華電信於評選會議之簡報答詢，及當日評選會議錄影光碟之勘驗結果，敘明中華電信於簡報答詢時，對評選委員所詢問若料件欠缺或停產能否繼續運作等原廠議題之問題，何以僅為口頭陳述，而非承諾，且評選結果，亦未認為該公司於料件取得或替代方案執行等簡報內容有何疑義(見原判決第666至682頁)，因認黃季敏於原審所為前揭上訴意旨之辯詞均不足採信。核其採證認事之論斷，尚無違經驗、論理及相關證據法則。且原判決已說明黃季敏對已取得最優先議價權之廠商，仍將前述要求，強行列為議價條件之行為，何以違法。是其對黃季敏將前述要求，列為議價與否之前提要件，本質上無異已將此要求列為採購規格，認為黃季敏有前述圖利行為，於法尚無違誤。又卷查內部會議及澄清會議之開會時間，前者係上午8時，後者為上午9時30分，當天會議紀錄並均記載會議主持人為黃季敏。且當日杜汪濤、王吉良之出差時間皆為上午8時30分至17時30分，黃季敏的行事曆則記載上午8點30分、8點55分其有訪客，或署內上午9點另有其他展示會議，均有前揭出差紀錄、行事曆等在卷可稽。杜汪濤2人尚非不能於出差前，先參加內部會議，黃季敏亦非無法出席主持前揭不同開會時間的內部會議及澄清會議。黃季敏執此主張其並未主持上開2場會議，泛謂杜汪濤2人對內部會議之證詞並非親自見聞云云，亦非有據。另本案有無其他共犯，尚不影響黃季敏前揭圖利犯行之客觀事證與應負罪責之判斷，黃季敏執維護案之招標有多人參與，為何未一併查明是否成立圖利罪云云，亦僅屬有無其他共犯問題，仍非適法上訴第三審之理由。黃季敏對此罪及台標公司就此罪犯罪所得沒收、追徵部分之上訴意旨，無視原判決明確之論斷與說明，猶執其不為原審所採信之相同陳詞，再事爭辯，顯非第三審上訴之合法理由。㈢、關於羅財全所犯附表三編號1、2所示違背職務收受賄賂及不違背職收受賄賂罪部分，經查：原判決⑴關於附表三編號1，係依憑羅財全就其承辧無線電B案坦承接續收受王經武交付賄款之供詞，佐以王經武、陸重光、黃文宙之證詞，並勾稽卷附羅財全所擬教育訓練及逾期違約免罰意見等簽文暨各自檢附安裝測試紀錄表，教育訓練檢附測試紀錄表的安裝測試日期均在舶菖公司請求協調辦理教育訓練的函文之後，逾期違約免罰意見檢附的測試日期，均為羅財全影印後檢附，且影本所載測試時間均變更修改提前20至30日不等之情，顯見羅財全簽辦教育訓練函文時，已知舶菖公司尚未完成架設測試，仍不實記載已完成安裝架設與測試，且係檢附變造之不實安裝測試紀錄表影本，出具履約逾期不可歸責舶菖公司之意見，益徵其並非認為舶菖公司對逾期一事全然無可歸責，經綜合判斷，認為羅財全在廠商標得無線電B案後，其就後續相關簽呈，有接續收受廠商王經武等交付之賄款，核發不實簽文及重新就後續補辦事項撰寫簽文等犯行等旨，已詳述其依據及理由。核原判決之論斷，尚無違反經驗、論理及相關證據法則，亦無羅財全上訴意旨所指認為羅財全於簽擬無線電B案之招標規格時，已有違背職務收受賄賂犯意之情形。上訴意旨①無視原判決明確之論斷與說明，猶執其不為原審所採信之相同陳詞，再事爭辯，顯非第三審上訴之適法理由。⑵關於附表三編號2，原判決之量刑，依貪污治罪條例第8條第2項、刑事妥速審判法第7條規定遞減其刑後，已說明如何以羅財全之責任為基礎，綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，改判科處較輕之徒刑，核其論斷，已兼顧有利、不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度範圍，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用裁量權之量刑違法。上訴意旨②徒憑己見，任意指摘此部分違法，自非有據。㈣、黃季敏、羅財全、檢察官前揭及其他上訴意旨所云各節，無非就原審採證認事及量刑職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；揆之首揭說明，檢察官、羅財全之上訴，及黃季敏對違背職務收受賄賂、圖利、洗錢等重罪部分之上訴，均為違背法律上之程式，應併予駁回。又黃季敏上開違背職務收受賄賂重罪部分之上訴既從程序上予以駁回，則與之具有牽連犯關係之洩漏國防以外秘密輕罪部分，屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴第三審法院之案件（第一、二審均為有罪判決)，此部分上訴，亦非適法，應併予駁回。至洗錢防制法在原審判決後，於113年7月31日修正公布，就同法第19條第1項關於本法第2條之洗錢行為，再度提高徒刑之刑度及併科罰金之數額，惟經比較新舊法結果，修正後之規定並未較原判決所適用105年12月28日修正前之中間時法有利於黃季敏，依刑法第2條第1項前段規定，仍應適用該中間時法，原判決未及比較適用，於結果無影響，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　115 　年　　2 　　月　　26　　日刑事第六庭審判長法　官 林恆吉法　官 蔡憲德法　官 林柏泓法　官 陳松檀法　官 林靜芬本件正本證明與原本無異書記官 林宜勳中　　華　　民　　國　　115 　年　　3 　　月　　4 　　日