返還買賣價金等

事實及理由

壹、程序部分：按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項前段分別定有明文。本院民國110年9月30日109年度上更一字第9號民事判決(下稱原確定判決)於110年10月6日送達再審原告，有送達證書可憑(見本院109年度上更一字第9號卷〈下稱上更一卷〉第415頁)。再審原告於110年11月4日對於原確定判決提起本件再審之訴(見本院110年度再易字第7號卷〈下稱再易卷〉第5頁)，尚未逾30日之法定不變期間，合先敘明。貳、實體部分：

一、再審原告主張：原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款、第497條所定之再審事由，爰於再審期間内，提起再審之訴：(一)原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯然 錯誤之再審事由：按「公寓大廈起造人或建築業者，非經領得建築執照，不得辦理銷售。」公寓大廈管理條例(下稱公寓條例)第58條第1項定有明文。本件再審被告於103年2月13日買受坐落於臺東縣○○市○○段000地號土地(下稱系爭土地)上預售屋「A1」1棟(下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地)時，系爭土地並無任何建築執照之申請，依上開規定自不得予以銷售，原確定判決竟認再審原告授權訴外人楊清展銷售系爭房地，進而認定再審原告需負解除買賣契約後之返還價金及給付違約金責任云云，顯然違背上開法律之規定，原確定判決自有民事訴訟法第496條第1項第1款之適用法規顯有錯誤的再審事由，並請求函詢臺東縣政府建設課系爭土地於103年2月份之前，有無申請建築執照之紀錄，如有，請檢附建築執照申請資料。(二)原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款發現未經斟酌之證物或得使用該證物者、第497條足影響於判決之重要證物漏未斟酌者之再審事由：

1.再審被告原為再審原告公司之記帳士，公司之設立登記，亦是委託再審被告所辦理，其有相當之智識程度，本不應與一般民眾等同視之。再審被告對於一般公司的運作情形，公司的法定代理人為何，以及如有意定代理人時是否應出具相關之委任書或委任狀，實難推諉不知，也應具有相當的查證能力。況且，再審原告之公司大小印章使用時，均應依照公司規定填載財物借據(見證物1)，非但再審被告也曾經申請過，公司的土地代書倪翊芸也曾經申請過(見證物2)，公司大小章用印，並非毫無章法任憑他人使用，再審被告在未見楊清展出示委任書或授權書的情況下，何以甘願與不具有公司代表身分、也沒有公司授權之第三人簽署系爭買賣契約？更遑論該契約書根本不完整，在契約内容很多均屬空白的情況下，仍甘冒風險與第三人簽約？令再審原告難以理解。

2.證人林均柏為工地之單位主管(見證物1、2)，對於公司大小章的用印流程，當屬知悉，而再審被告既然也曾經申請過相關用印（見證物1)，對於公司用印流程當有了解，則本件系爭買賣契約是否有經過申請用印，何以在沒有申請用印的情況下可以貿然簽約？自應傳喚證人林均柏到庭出庭說明。另證人即再審被告為再審原告之記帳士，公司之設立登記即是委託再審被告辦理，其為辦理土地分割等相關流程，也曾借用過公司大小印章，並曾填載財物借據為憑，其對於再審原告法定代理人為何人，印章用印是否有一定程序，當難推諉不知，何以在沒有接洽公司法定代理人，也未看到委任書或授權書的情況下，甘冒風險與第三人楊清展就系爭房地簽立不動產買賣契約？曾否出示委任書或授權書，其簽約經過情形又為如何？自應傳喚再審被告到庭說明。

3.證人楊清展先前曾於臺灣臺北地方法院(下稱臺北地院)，對再審原告法定代理人王現順，提起詐欺罪之刑事自訴，斯時所提之自訴狀第3頁以下記載「其後，經過友人介紹認識被告王現順，王現順於102年11月間與楊清展、潘義雄約定，由楊清展向王現順借款購買土地，由楊清展取得土地所有權並先借名登記於楊清展設立之公司名下，再由楊清展向王現順借款繳納案款，使潘義雄得以債權人之身分至法院承受系爭38筆建物，再由楊清展向王現順借款支付系爭38筆建物之修繕工程費，修繕之工作則交給占有系爭38筆建物之楊清展負責，並約定由楊清展成立建設公司，公司之法定代理人由潘義雄擔任，並待系爭38筆建物均修繕完工後由公司取得使照之後辦理保存登記並出售，出售之款項扣除歸還王現順之借款後之利潤，由王現順取得二分之一、潘義雄及楊清展取得二分之一。」等語（證物3)，並經臺北地院以105年度自字第24號受理在案，斯時楊清展係以建案的土地、建物實際所有人自居，再審原告僅為出借款項之借款人，何以與原確定判決之到庭作證内容不符？自應調取該卷宗内容，以查明真相。(三)並聲明：

1.原確定判決不利於再審原告部分廢棄。

2.上開廢棄部分，再審被告於第一審之訴駁回。

3. 再審訴訟費用及再審前訴訟費用由再審被告負擔。

二、再審被告答辯則以：　　(一)原確定判決並無民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯然錯誤之情形：系爭房屋並非公寓大廈，無公寓條例第58條第1項規定之適用，原確定判決依據系爭買賣契約第9條、消費者保護法第17條、預售屋買賣定型化契約應記載不得記載事項(下稱定型化契約)第24條規定適用法律，並詳細記載理由，無適用法規顯有錯誤之情。(二)再審原告另稱原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款及第497條之再審事由云云，亦無理由：

1.再審原告固然提出財物借據作為民事訴訟法第496條第1項第13款及第497條再審事由之證據，惟證物1、2於原確定判決言詞辯論終結前已存在，且上開證物均為再審原告持有，難認再審原告不知有該證物存在，故再審原告並無不知有此，致未經斟酌，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用之情形，自與民事訴訟法第496條第1項第13款所謂「發現未經斟酌之證物或得使用該證物者」要件不符外。再自證物

1、2内容觀之，保管人：謝美娥；點交人：楊清展，反而可證楊清展夫妻係有權限保管再審原告大小章，原確定判決不僅傳喚證人楊清展到庭接受詰問，並具結證言擔保證詞真實性，並有另案證人林岱虹於該案具結證詞佐證，是再審原告所提之證物1、2既不符合「發現未經斟酌之證物或得使用該證物者」要件，且縱使斟酌，顯然仍不足以使原確定判決因此發生動榣，顯無再審理由。而上開證物部分亦與第497條之再審事由已提出之重要證物漏未斟酌不符，自無再審事由。

2.證物3部分亦於原確定判決言詞辯論終結前已存在，亦由再審原告持有，且並無不知有此，致未經斟酌，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用之情形，自與民事訴訟法第496條第1項第13款所謂「發現未經斟酌之證物或得使用該證物者」要件不符外，縱經斟酌，仍不足以使原確定判決因此發生動榣，亦與民事訴訟法第497條之已提出之重要證物漏未斟酌之再審事由不符，顯無再審事由。(三)並聲明：1.再審之訴駁回。2.再審訴訟費用由再審原告負擔。

三、本院之判斷：(一)原確定判決無民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯然 錯誤之再審事由：

1.民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反，或消極的不適用法規，顯然影響判決者而言，並不包判決理由矛盾、理由不備、取捨證據失當、證據調查欠周、漏未斟酌證據、認定事實錯誤及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內(最高法院101年度台再字第2號、103年度台上字第2403號、105年度台再字第23號判決意旨參照)。

2.公寓大廈起造人或建築業者，非經領得建造執照，不得辦理銷售，公寓大廈管理條例(下稱管理條例)第58條第1項定有明文。起造人或建築業者違反第57條或第58條之規定者，直轄市、縣(市) 主管機關處以行政罰鍰，並得令其限期改善或履行義務；屆期不改善或不履行者，得連續處罰，同條例第49條第1項亦有明文。是公寓大廈起造人或建築業者，如違反公寓條例第58條非經領得建造執照，不得辦理銷售之規定者，其法律效果係主管機關得課以行政罰鍰等處分而加以制裁，並得連續處罰，尚非所為之銷售行為當然無效，是公寓條例第58條之規定，應屬取締規定而非效力規定，當事人就未領得建造執照之房屋所締結之買賣契約，並非當然無效。本件原確定判決認再審原告授權訴外人楊清展銷售系爭房地，兩造間成立系爭買賣契約，因再審原告未依系爭買賣契約約定取得系爭房屋使用執照，經再審被告以存證信函催告限期履行仍未履行，依系爭買賣契約第9條、消費者保護法第17條及定型化契約第24條規定解除契約，並請求再審原告依民法第259條第1、2款規定及系爭買賣契約第9條第1項約定返還買賣價金新台幣(下同)85萬元，及給付違約金45萬元本息為有理由等語，並無適用法規顯然不合於法律規定之情事；且縱認系爭買賣契約之標的物即系爭房屋有未經領得建造執照即辦理銷售之情事，依上開說明，亦屬主管機關得課以行政罰之範疇，系爭買賣契約並不因此當然無效，原確定判決亦無消極不適用公寓條例第58條規定致影響判決之情事。再審意旨以原確定判決未適用公寓條例第58條規定，有適用法規顯然錯誤之再審事由云云，自非可採。(二)原確定判決無民事訴訟法第496條第1項第13款發現未經斟酌之證物或得使用該證物者、第497條足影響於判決之重要證物漏未斟酌者之再審事由：

1.當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服；但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，民事訴訟法第496條第1項第13款定有明文。所謂「發現未經斟酌之證物」，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言，如當事人於前程序已知該證物且無不能使用之情事，依前開但書規定，自不得執為再審理由(最高法院109年度台聲字第2684、2468號裁定意旨參照)。且必以當事人在客觀上確不知該證物存在致未斟酌現始知之，或依當時情形有不能檢出該證物者始足當之，倘按其情狀依一般社會之通念，尚非不知該證物或不能檢出或命第三人提出時，均無該條款規定之適用。若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂發見，自不得以之為再審理由(最高法院29年渝上字第1005號判決、99年度台再字第57號、102年度台上字第660號判決意旨參照)。又所謂證物，不包括證人在內，故發現人證，不能據為再審之訴之事由(最高法院110年度台抗字第116號、103年度台抗字第148號裁定意旨參照)。當事人以發現得使用未經斟酌之證物為再審理由者，並應就其在前訴訟程序不能使用之事實，依民事訴訟法第277條前段規定負舉證責任(最高法院98年度台上字第1258號判決意旨參照)。

2.不得上訴於第三審法院之事件，經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，亦得以再審之訴對之聲明不服，民事訴訟法第497條固定有明文。惟所謂就足影響於判決之重要證物漏未斟酌之情形，係指第二審言詞辯論終結前，已經存在並已為聲明之證物，而第二審並未認為不必要而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷，且以該證物足以動搖原確定判決之基礎者為限。若已在前判決理由中說明，其為不必要之證據，或說明就調查之結果並不能為有利當事人之事實判斷，則為已加斟酌，不得作為再審理由。又民事訴訟法第497條既謂證物，自亦不包含證人在內，故發現新證人亦不足為該條規定之再審理由。

3.再審原告主張103年3月24日、同年月26日耕宇公司財物借據影本(見本院再易卷第13、15頁證物1、2)、臺北地院105年度自字第24號105年4月刑事自訴狀影本(見本院再易卷第17-29頁證物3)為發現未經斟酌之證物或得使用該證物，且原確定判決對此足影響於判決之重要證物漏未審酌，有民事訴訟法第496條第1項第13款、第497條之再審事由等語。然依103年3月24日、同年月26日耕宇公司財物借據影本所載，分別係再審被告、訴外人倪翊芸於103年3月間借用再審原告公司大、小章或土地權狀等物品之借據，客觀上為再審原告在103年3月間所知悉及持有；而臺北地院105年度自字第24號刑事自訴狀影本亦經臺北地院於105年4月14日寄給再審原告法定代理人王現順，有再審原告提出之105年4月14日通知書可考(見本院再易卷第17頁)，顯然再審原告於105年間即知悉該文書，再審原告並未舉證證明其於前訴訟程序事實審言詞辯論終結前不知有該證物現始知之，或雖知有該證物而不能使用之情事，依前揭說明，尚難認為合於民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由。且依證物1至3書證可知，再審原告於原確定判決「110年9月30日」宣判前，應已知悉並持有證物1至3書證，但不為主張，依民事訴訟法第496條第1項「但書規定」，亦不得依同條項第13款規定提起再審之訴。

4.又上開證物1、2、3均未經再審原告於前訴訟程序聲明為證據或請求調查，有本院調閱原確定判決歷審卷宗可考，依 前揭說明，亦不符合民事訴訟法第497條規定之再審事由。

5.再審原告雖主張有證人林均柏、再審被告可傳喚到庭作證，有民事訴訟法第496條第1項第13款、第497條之再審事由云云。然依前揭說明，民事訴訟法第496條第1項第13款、第497條規定之證物並不包含證人在內，再審原告自不能以有前開證人而主張為適法之再審事由。

四、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款、第497條之再審事由云云，均不足採，本件再審之訴為無理由，應予駁回。

五、兩造其餘陳述及攻擊防禦方法，均不足以影響本判決結果，爰不逐一論列，併此敘明。　　據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　21　　日民事庭審判長法 官 林信旭法　官 顏維助法　官 林碧玲以上正本係照原本作成。本件不得上訴。中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　21　　日書記官 徐珮綾