公平交易法損害賠償等

事實及理由

壹、程序方面：

一、本件於智慧財產案件審理法民國112年8月30日修正施行前已繫屬於本院，依修正施行後之第75條第1項規定，適用修正施行前之規定（下稱智審法）。

二、上訴人原上訴聲明為「⒈原判決廢棄。」「⒊被上訴人不得使用相同或近似於上訴人『克菌寧殺菌水溶液2%』及『克菌寧殺菌液2%』產品外觀於殺菌液、消毒液等外用液劑商品之同一或類似商品或服務。」嗣減縮為「⒈原判決關於駁回後開第

二、三項部分廢棄。」「⒊被上訴人公司不得使用相同或近似於上訴人『克菌寧殺菌水溶液2%』及『克菌寧殺菌液2%』產品外觀於殺菌液、消毒液等外用液劑商品之同一或類似商品或服務。」經被上訴人同意（本院卷二第465、500頁），依民事訴訟法第446條第1項本文規定，應予准許。

三、本件爭點如附表一所示，關於本件請求權基礎，上訴人依民事訴訟法第447條第1項第3、6款規定，追加第貳、二、(一)關於兩造所簽訂之經銷合約書（下稱系爭經銷合約，甲證4）第3條第2項、第4條第3、4項、第6條第5、6-1項約定部分、(二)、(三)項爭點（本院卷一第388至391頁，本院卷二第

262、299至354頁），被上訴人則不同意（本院卷二第296至297頁）。惟上訴人於原審已提出系爭經銷合約，並主張被上訴人違反公平交易法（下稱公平法）第22條、第25條、民法第184條第1項前、後段、第2項、及系爭經銷合約第4條第1項，嗣提起上訴後未久即追加上開請求權基礎，核屬對於在原審所提出之攻擊方法為補充，且如不許其提出顯失公平，而有民事訴訟法第447條第1項第3、6款所定情形，故本院於114年6月30日通知准許追加之（本院卷二第383頁）。

四、上訴人主張被上訴人遲至114年10月28日始稱「克菌寧殺菌水溶液2%」之藥證所有人係牛耳國際生技股份有限公司（下稱牛耳公司），已逾時而失權云云。雖兩造於原審及本院審理時協議之不爭執事項為：「上訴人取得衛生福利部食品藥物管理署就克菌寧殺菌液2%及克菌寧殺菌水溶液2%產品（下稱系爭產品）核發之藥品許可證。」（原審卷三第329頁，本院卷二第261頁），然被上訴人於原審已提出乙證17之藥品許可證（原審卷二第219至220頁），被上訴人於114年10月28日具狀陳明上情，核係對於在第一審已提出之攻防方法為補充，況上訴人亦自陳：其與牛耳公司為借名登記契約關係，此係基於衛生福利部（下稱衛福部）之規定，克菌寧系列產品確為上訴人之產品無誤等語（本院卷四第204頁），故依民事訴訟法第447條第1項第3款規定，應予准許。貳、上訴人之主張：

一、上訴人之「紅蓋款」（克菌寧殺菌液2%）及「藍蓋款」（克菌寧殺菌水溶液2%）產品（即系爭產品，如附圖1A、2A所示）為專供手術前手部消毒、病房手部消毒和病人皮膚消毒之醫療外用殺菌消毒液，均經衛福部核發藥品許可證。就系爭產品之外觀整體觀察，予消費者寓目印象，為一紅色（或藍色）瓶蓋，瓶身為白色基底，瓶身上緣有一條與瓶蓋顏色相同（紅色或藍色）之細橫條，其視覺重點為「白色瓶身搭配『紅/藍色瓶蓋及同色細橫條』」之整體外觀設計，為系爭產品之表徵，得以表彰商品來源。

二、被上訴人公司原為上訴人系爭產品長年合作之經銷商，負責為上訴人推廣及行銷系爭產品於各醫療院所機構，雙方自103年6月1日即簽訂系爭經銷合約（甲證4），並以更新附約方式持續合作至今；基於系爭經銷合約之目的及契約之本質，被上訴人公司負有「忠誠義務（或稱忠實義務）」及其具體化之「競業禁止義務」，此乃確保或輔助給付利益實現所不可或缺之「從給付義務」或「附隨義務」。系爭經銷合約第3條第2、3項、第4條第1、3、4項、第6條第5、6-1、8項及第8條等，均為忠誠義務之具體約定，已能支持被上訴人公司負有忠誠義務及其具體化之競業禁止義務、不得從事與上訴人利益相衝突之行為。

三、被上訴人公司竟於經銷關係存續期間，私下委託為上訴人製瓶之廠商近代公司生產競品（系爭瓶器，如附圖1B、2B所示），自行銷售與系爭產品具有替代關係之競爭產品「克立勁殺菌液2%」及「保立勁殺菌水溶液2%」（系爭瓶器產品），其外觀、包裝、標籤與商品名稱，高度近似於系爭產品，使市場上之相關業者或消費者產生一定聯想，誤認二者是新舊包裝、系列商品、正副牌或存有授權關係，違反公平法第22條第1項第1款規定；且被上訴人公司若要推出競品，在瓶器及商品名稱有不同選擇之可能，被上訴人公司顯係搭經銷契約之便，逕利用上訴人之商譽及努力而屬同法第25條榨取他人努力成果之高度抄襲行為。

四、被上訴人公司所銷售競品之交易對象，涵蓋上訴人之客戶，亦即系爭經銷合約約定之推廣區域，被上訴人公司復利用擔任經銷商職務之便，私下發函給上訴人客戶，推銷競品「克立勁」，並於函中標榜與系爭產品「成分及功能相同」，更檢附報價單（低於上訴人當時價格）及其業務代表聯絡資訊，企圖轉經銷給自己（包含負責人同一之關係企業）。上述行為，均明顯與委託人即上訴人利益衝突，嚴重違反受任人之忠實義務及善良管理人注意義務，更違反民法第567條第1項據實報告及妥為媒介義務，及第571條忠實義務，且構成民法第184條第1項後段之侵權行為。

五、基於上述，上訴人爰依公平法第22條第1項第1款、第25條、第30條、第31條，系爭經銷合約第3條第2項、第4條第1、3、4項、第6條第5、6-2項、第8條規定，以及民法第535條、第544條、第567條第1項、第571條、第227條第1項準用第226條第1項、第184條第1項後段、公司法第23條第2項規定，擇一請求被上訴人負連帶損害賠償責任（選擇合併），並依公平法第29條規定請求被上訴人不得使用相同或近似於系爭產品外觀於殺菌液、消毒液等外用液劑商品之同一或類似商品或服務。　　　　參、被上訴人之抗辯：

一、被上訴人無違反公平法第22條規定：上訴人於另案111年度行商訴字第83號行政訴訟自承系爭產品具有識別性者僅有瓶頸內凹處等語，其於本件訴訟竟稱系爭細橫條設計為系爭產品表徵云云，其主張反覆。系爭產品與被上訴人之系爭瓶器產品，醫護人員或一般民眾之購買決定，係依醫師或藥師依症狀評估及指示為之，不會僅憑系爭產品之系爭細橫條設計辨識產品來源，上訴人就其主張表徵具識別性，未盡舉證責任。系爭產品與系爭瓶器產品實際交易均係基於醫師、藥師之評估及指示為之，不因產品外觀而有售後混淆。

二、被上訴人未違反公平法第25條規定：系爭產品採用市場習用包裝，相關消費者不會因使用此種市場習用包裝外觀被誤導或產生混淆誤認，被上訴人並無所謂榨取上訴人之努力成果可言，又被上訴人系爭瓶器產品已清楚標示其產品名稱、製造商等資訊，被上訴人當無所謂欺瞞、隱匿重要資訊可言；消費者無從依據藥品外觀作成交易決定，無從因該等外觀致生足以影響市場交易秩序之結果。

三、被上訴人未違反系爭經銷合約，亦無債務不履行情事：㈠系爭經銷合約通篇未約定被上訴人於經銷關係存續期間不得販售系爭產品之同類商品，並考量兩造均為具備市場經驗與議價能力之專業商業主體，且民法委任契約、居間契約相關規定通篇無規範競業禁止之義務，被上訴人當無競業禁止義務，本得生產製造同類商品，於合約期間產銷同類商品，系爭經銷合約之經濟價值顯然並非透過競業禁止為實現；況被上訴人並未於經銷關係存續期間販賣系爭瓶器產品，被上訴人無違約可言。　　　㈡上訴人未具體指明其所稱之機密資訊為何，且被上訴人系爭瓶器產品銷售之對象，均係被上訴人自行耕耘，上訴人所稱相關機密資訊根本不存在，被上訴人更無利用所謂上訴人資訊之情事，不能逕以競業之結果，推認有資訊之利用。㈢系爭經銷合約存續期間，被上訴人並無任何針對系爭產品之訂約事項或締約機會未報告上訴人，亦無任何上訴人所指稱「利於各醫院之行為」或「由各醫院收受利益者」之行為，是被上訴人並未違反系爭經銷合約或民法委任、居間等契約上義務。

四、被上訴人未違反民法第184條第1項後段侵權行為等相關規定：上訴人所訴表徵根本不存在，被上訴人無違反公平法第22條或第25條規定，則被上訴人當無從構成侵權行為。再者，被上訴人並無攀附上訴人任何努力成果，亦未違反系爭經銷合約或民法委任、居間等契約上義務，自無背於善良風俗加損害於他人等可言。　　　　肆、兩造之聲明：

一、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，聲明如下：㈠原判決關於駁回後開第二、三項部分廢棄。㈡被上訴人公司、郭仁彰應連帶給付上訴人100萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈢被上訴人公司不得使用相同或近似於上訴人「克菌寧殺菌水溶液2%」及「克菌寧殺菌液2%」產品外觀於殺菌液、消毒液等外用液劑商品之同一或類似商品或服務。㈣第㈡項聲明上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人之答辯聲明：㈠上訴人之上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免予假執行。伍、兩造之不爭執事項如下（本院卷二第261至262頁，本院卷四第85、204頁）：

一、上訴人所產製之系爭產品，其中「克菌寧殺菌液2%」由上訴人取得衛署藥製字第052435號藥品許可證（甲證3），「克菌寧殺菌水溶液2%」由牛耳公司取得衛署藥製字第054991號藥品許可證（乙證17）。

二、被上訴人為上訴人系爭產品經銷商，雙方於103年6月1日簽訂「經銷合約書」（甲證4），上訴人於112年5月4日發函被上訴人，表示終止經銷合約 。

三、被上訴人委託訴外人近代公司生產製造系爭瓶器，並由邁斯貿易有限公司、全盛醫療儀器有限公司分別取得衛生福利部食品藥物管理署核准許可（乙證18之衛部藥製字第061030號「克立勁-（可羅希定）殺菌液2％」藥品許可證，乙證19之衛部藥製字第061023號「保立勁-（可羅希定）殺菌液2％」藥品許可證），由被上訴人自行銷售。

四、系爭產品與系爭瓶器產品，均為「醫師藥師藥劑生指示藥品」。陸、得心證之理由：　兩造爭點如附表一所示，茲依序就系爭經銷合約及公平法論述如下：(壹)上訴人主張被上訴人公司於經銷關係存續期間，委託為上訴人製瓶之廠商近代公司生產競爭產品，自行銷售、推廣競爭產品，復未經上訴人同意，對上訴人客戶發函推銷競爭產品部分：

一、被上訴人公司並無違反系爭經銷合約之忠誠義務及競業禁止等從給付義務或附隨義務、系爭經銷合約第3條第2項、第4條第1、3、4項、第6條第5、6-1項、第8條約定之情事：㈠按契約乃當事人間本其自主之意思、自我決定及自我拘束所成立之法律行為，基於私法自治及契約自由之原則，契約內容對契約當事人自具有拘束效力，於不違反法律強制禁止規定或公序良俗情形下，法院亦應以契約內容之具體約定作為裁判之依據，故契約，不僅在當事人之紛爭作為行為規範，在訴訟中亦係法院之裁判規範。倘契約真意發生疑義，法院應為闡明性之解釋（單純性解釋），亦即運用文義（以契約文義為基準）、體系（通觀契約全文）、歷史（斟酌立約當時情形及其他一切資料）、目的（契約精神及經濟目的）等解釋方法，參酌交易習慣並衡量誠信原則，檢視其解釋結果是否符合兩造間權利義務之公平正義，供作判斷當事人間權利義務之依據。又除非窮盡上開解釋途徑，無從為闡明性解釋，而確認當事人於訂約時，關於某事項依契約計畫顯然應予訂定而疏漏未訂定，致無法完滿達成契約目的，出現契約漏洞之情形，法院方可進行契約漏洞之填補，以示尊重當事人自主決定契約內容之權利，避免任意侵入當事人私法自治領域，創造當事人原有意思以外之條款（最高法院111年度台上字第2083號、112年度台上字第1707號、114年度台上字第72、1783號民事判決意旨參照）。㈡上訴人與被上訴人公司於103年6月1日簽訂系爭經銷合約（甲證4），並以更新附約之方式持續合作（甲證5至7)，被上訴人公司為上訴人系爭產品經銷商，關於雙方就各產品之負責範圍，甲證4約定為「上訴人負責參與機關、醫院之交貨、開立發票、請款及收款，被上訴人公司則負責向機關、醫院為產品之推廣、進藥、客戶維護暨投標、訂約」（原審卷一第97頁），甲證5至7約定為「上訴人負責參與機關、醫院之投標、訂約、交貨、開立發票、請款及收款，被上訴人公司則負責向機關、醫院為產品之推廣、進藥、客戶維護」（原審卷一第101、105、107頁）。因此，上訴人委託被上訴人公司於合約期間推廣、促銷、宣傳、銷售系爭產品、以及客戶維護，被上訴人公司因此取得「居間報酬（佣金）」（系爭經銷合約第5條、甲證5第4條、甲證6第4條、甲證7第4條）。㈢上訴人主張被上訴人公司違反下列系爭經銷合約約定：⒈第3條第2項：「甲方於本合約期間授權乙方就甲方之商標或提供之資料，未經甲方同意不得擅自使用，且應經甲方同意後始得在本約所載之合約範圍內使用」。⒉第4條第1、3、4項：「乙方明白並保證於推廣、促銷、宣傳及為本合約約定事務之履行時，皆應符合各相關法令規定，且：㈠不得有任何危害或影響、侵害甲方之負責人、員工、代理人及產品之聲譽、形象、營業、權益等之不當行為或不法行為。㈢不得以前述商標以外之名稱、商標或標示等為本約約定或不利甲方之事務。㈣應接受甲方之指揮監督、安排或指示，並符合本約推廣對象之規範，不得以任何不法或不正方法履約……。」⒊第6條「特殊約定事項」第5、6-1項：「㈤乙方於履行本約時，如知悉有任何不利甲方之虞之情事，應即時告知甲方。㈥乙方保證其以口頭、書面、電子郵件等方式提供或出具之客戶資料、簽發之訂單〈包括乙方自行簽署之訂單〉等，無任何隱匿、遺漏、虛偽不實之情事……。」⒋第8條「保密義務」：「乙方因本約所知或可得而知包括但不限於甲方之各項營運策略、財務資訊、產品成本與價格、研發或生產技術、產品成份、往來客戶對象及交易內容、與廠商簽訂之合約內容等口頭、書面或電磁紀錄等，除已為公眾所週知者外，自本約生效後即不得洩露、提供、移轉、銷售予第三人或自為本合約目的外之使用。」　㈣上訴人主張被上訴人公司具體違約情事為：被上訴人擅自使用上訴人所提供之「上訴人客戶名單、客戶代號、對各客戶之履約期間（即產品供應期間）」、「經銷價（經銷商底價）」以及「上訴人對各醫院之專屬售價」，違反系爭經銷合約第3條第2項約定；被上訴人於受託推廣系爭產品之同時，私下委託為上訴人製瓶之工廠近代公司，生產製造競爭產品（即系爭瓶器產品），利用擔任經銷商職務之便，對上訴人客戶發函推銷該等競爭產品（甲證10），違反系爭經銷合約第4條第1、3、4項、第6條第5項、第6-1項、第8條約定，另被上訴人於系爭經銷合約終止（112年5月4日前）負有競業禁止義務云云。㈤被上訴人並無違反系爭經銷合約第4條第1、3、4項、第6條第5項、第6-1項、第8條約定：⒈被上訴人公司固有委託近代公司製作系爭瓶器，然通觀系爭經銷合約之全文，並無任何隻字片語提及被上訴人公司有何上訴人所稱競業禁止之約款，亦即並無任何約定限制被上訴人公司僅得經銷、推廣或銷售上訴人之系爭產品，亦未禁止被上訴人公司經銷、推廣或銷售其他產品。上訴人亦自承：授權被上訴人公司區域內，上訴人不能再授權他人經銷，但契約並無明文；上訴人不得自行銷售予契約附件之對象，但契約亦無明文依據；被上訴人可為他人經銷其他產品等語（本院卷四第169至170頁），故系爭瓶器之製造，未在上訴人所謂系爭經銷合約之競業禁止範圍。此外，上訴人委託萬國法律事務所於112年4月26日發函予被上訴人公司，主張被上訴人公司生產製造侵害上訴人所享有之3件專利，要求被上訴人提出解決方案（甲證23），並於同年5月4日發函被上訴人，表示終止經銷合約（第伍、二項之不爭執事項），被上訴人公司則於同年6月16日委託理律法律事務所函覆（乙證20），述及：「……本公司認為與寶齡公司間之經銷合約應係在112年3月6日終止，蓋寶齡公司於112年3月2日要求本公司應於同年3月6日四點前於調整後之年度合約用印並回傳電子檔，由該年度合約内容可知，該合約為經銷相關權利義務等約定，因此，應有以該合約終止雙方於103年6月1日簽署之經銷合約之意，且在112年3月6日後，寶齡公司便要求本公司進行轉經銷事宜，本公司亦全力配合之。據此，本公司認為雙方於103年6月1日簽署之經銷合約應係於112年3月6日終止。然本公司亦不反對寶齡公司以112年5月4日作為終止合約的日期……」等語（原審卷二第226至227頁），可知上訴人於112年3月6日後，即要求被上訴人公司進行轉經銷事宜，雙方同意系爭經銷合約於同年5月4日終止。⒉被上訴人公司於112年4月14日以電子郵件向上訴人說明各醫院之轉經銷事宜（乙證15），其中記載「光田體系」及「草屯佑民」等醫院已收到寶齡（即上訴人）報價資料（原審卷二第113頁），非如上訴人所稱其未自行銷售系爭產品等語（本院卷四第169頁），且乙證15通篇均在說明「克菌寧藥水」（系爭產品）經銷轉換時間及預定作業完成期間，是被上訴人辯稱兩造早於同年3、4月間即擬終止經銷關係，為因應雙方系爭經銷合約終止，上訴人自己亦於系爭經銷合約存續期間向醫院提供報價，被上訴人公司遂於同年4月14日以電子郵件向上訴人詳細說明各醫院之轉經銷事宜（參乙證15）等語，堪以採信。此外，上訴人亦於同年4月21日函知天主教聖馬爾定醫院於同年5月1日起，系爭產品改由上訴人負責投標、報價、議價、訂單作業、開立發票、發貨、退貨等銷售事宜（乙證51），核與被上訴人前述轉經銷之情節相符。⒊上訴人又主張被上訴人於系爭經銷合約存續期間，對上訴人之客戶發函推銷該等競爭產品（甲證10），即屬違約云云，惟承前所述，於112年3、4月間雙方即擬終止經銷關係、已在處理轉換經銷權相關事宜，被上訴人公司於同年4月17日致函天主教聖馬爾定醫院之「克菌寧殺菌液2%」產品經銷轉換通知函（甲證10），其中說明欄記載：「……2.本公司將於中華民國112年6月30日終止與寶齡富錦生技股份有限公司之經銷合約。3.本公司將繼續提供相同成分及功能之產品，其資訊如下表，並交由【全盛醫療儀器有限公司】銷售服務：……4.檢附相同產品之報價單、許可證、授權書。5.造成貴院不便，敬請見諒。本公司將秉持一貫專業服務，並懇請繼續給予支持與愛護。」（原審卷一第129頁），誠屬被上訴人公司於轉經銷期間、系爭經銷合約終止之際之合理過渡安排，即使被上訴人公司通知各院所之同時，使用上訴人所提供之「上訴人客戶名單、客戶代號、對各客戶之履約期間（即產品供應期間）」、「經銷價（經銷商底價）」以及「上訴人對各醫院之專屬售價」等資訊，然此係因應轉經銷期間、系爭經銷合約即將終止所為之合理過渡安排，核屬系爭經銷合約之合約範圍內使用，亦為合於合約目的之使用，並未違反第3條第2項或第8條約定。又被上訴人公司向各院所提及「於112年6月30日系爭經銷合約終止後」將提供同為「醫師藥師藥劑生指示藥品」之系爭瓶器產品之名稱及報價等資料，並非於系爭經銷合約存續期間逕自推廣銷售系爭瓶器產品，即非第4條第1項之影響上訴人之產品或營業、權益之不當行為、或第4條第3項之以商標以外之名稱、商標或標示等為不利上訴人之事務、或第4條第4項之不正方法履約行為、第6條第5項之不利上訴人之虞之情事、或第6條第6-1項之對客戶資料有隱匿及虛偽不實之情事。㈥本件並無契約漏洞：　⒈上訴人與被上訴人公司雙方皆為專業之企業經營者，具備豐富之市場經驗、專業資源、自決與議約能力，對於契約內容之形成、理解與風險評估，應負較高程度之自我責任，雙方立基於對等之基礎所簽署之系爭經銷合約，除有違反強制或禁止規定外，理應高度尊重，雙方均應受其拘束，以維私法自治、契約自由之精神、市場自由競爭及風險自負原則。上訴人所述之競業禁止義務，係指被上訴人公司於契約存續期間（112年5月4日終止前），不得銷售、推廣競爭產品（即系爭瓶器產品）云云。固然通常競業禁止條款之目的在於保障一造之商業機密、正當營業利益或維持其競爭優勢，要求對造於一定期間、區域內，不得從事與其相同或類似之業務或行為，避免對造藉由其在契約存續期間所獲知之技術、商業資訊或客戶資料等，轉而從事損及一造利益之業務或行為。然此一限制性義務，課予對造重大經濟負擔，將影響其工作自由、營業自由或行為自由（即在不違背法律、公共秩序及他人利益的前提下，依其自由意志決定如何作為或不作為），準此，主張競業禁止者應舉證證明雙方有競業禁止之約定及其具體內容，且其限制之時間、地區、範圍及方式，在社會一般觀念及商業習慣上，可認為合理適當，且不危及受限制之對造的經濟、生存能力、或行為自由。為審酌競業禁止條款之合法性及正當性，該約定宜由雙方明示為之，如以默示同意或其他契約理論、原理原則推導者，則需有更充分的舉證及說理。⒉通觀系爭經銷合約之全文，系爭經銷合約既未限定被上訴人公司僅能經銷系爭產品，亦未禁止被上訴人公司推廣、銷售其他產品，已於前述，故本件難認雙方已就契約文字所無之競業禁止義務達成合意。⒊上訴人雖主張：自系爭經銷合約第4條第1項約定可推論競業禁止條款，並未限制被上訴人公司為他人經銷其他產品，但就系爭產品應受系爭經銷合約第4條第1項拘束，因會危害上訴人產品之銷售，被上訴人公司亦因此減少佣金，違反契約目的；第6條第5項亦約定如有不利情事應告知上訴人等語（本院卷四第169、170頁），並以第3條第2、3項、第4條第1、3、4項、第6條第5、8項、第8條約定，主張基於信賴關係而建立之繼續性契約及經銷契約，縱使未明文，經銷商（被上訴人公司）亦負有「忠誠義務」及其具體化之「競業禁止義務」，此義務乃經銷契約之本質上既有，本無待法律之明文或契約特別約定之「從給付義務」或「附隨義務」，否則即難以達成契約目的及經濟效果云云，且援引李素華教授專家意見書（甲證58）及其證述（甲證66）為證。⒋上訴人與被上訴人公司間就系爭產品成立經銷法律關係，雙方權利義務悉依系爭經銷合約而定，綜觀系爭經銷合約之全文，其契約精神及經濟目的，乃雙方藉由經銷之合作模式，上訴人之系爭產品經由被上訴人公司之推廣、促成其銷售而獲得利益，被上訴人公司則負責推廣、促銷、宣傳、銷售系爭產品、以及客戶維護，並未限定被上訴人公司僅能為上訴人經銷系爭產品，且被上訴人公司因其經銷行為而取得「居間報酬（佣金）」，其金額係按上訴人出貨予醫院之售價（如有管理費另予扣除）與經銷價之差額計算，並依附約第6條第1項所示，被上訴人公司就其負責區域院所預定有銷售時間及數量，如未能達成預期時間及數量，將依檢討內容調整期負責之範圍或逕予終止合約。可知雙方已就各自權利義務及風險分配明顯劃分，上訴人得自行銷售系爭產品，而被上訴人公司亦得推廣、銷售其他產品。且依系爭經銷合約第5條第3項約定，上訴人除給付被上訴人公司佣金外，無給付或負擔其餘費用之義務（原審卷第93頁），亦即並無何因限制被上訴人公司之經銷標的所生營業自由之限制而有代償措施，而雙方所約定上訴人應給付之「居間報酬（佣金）」，乃被上訴人公司履行經銷義務之對價，難認包含代償性質之給付，故本件並無雙方漏未約定競業禁止而有契約漏洞之情形。此外，系爭經銷合約既有諸多條款規範被上訴人公司之義務，自應依此界定被上訴人公司之行為規範及本院之裁判規範，分就各約款審究判斷被上訴人公司有無違反該約款之情事，而非以契約之從給付義務或附隨義務、甚而抽象之忠誠、忠實義務而填補上訴人所謂之契約漏洞。故李素華教授前揭意見（甲證58、66），並無可採。㈦綜上，上訴人主張被上訴人公司違反系爭經銷合約之忠誠義務及競業禁止等從給付義務或附隨義務、系爭經銷合約第3條第2項、第4條第1、3、4項、第6條第5、6-1項、第8條約定云云，並非可採。因此，上訴人依系爭經銷合約第6條第6-2項約定及民法第227條第1項準用第226條第1項規定，請求被上訴人連帶損害賠償100萬元，即屬無據。

二、被上訴人公司並未違反民法第535條受任人善良管理人注意義務、第567條第1項據實報告及妥為媒介義務、第571條忠實義務，亦非故意以背於善良風俗之方法加損害於他人之行為：　㈠民法第535條規定：「受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。」第567條第1項規定：「居間人關於訂約事項，應就其所知，據實報告於各當事人。」第571條規定：「居間人違反其對於委託人之義務，而為利於委託人之相對人之行為，或違反誠實及信用方法，由相對人收受利益者，不得向委託人請求報酬及償還費用。」第184條第1項規定：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」㈡系爭經銷合約為混合契約，固應視當事人之具體主張妥適援引民法各類契約之規定定其權利義務關係。然如前所述，通觀系爭經銷合約之全文，並無競業禁止之約款，即無任何約定限制被上訴人公司僅得經銷、推廣或銷售上訴人之系爭產品，亦未禁止被上訴人公司經銷、推廣或銷售其他產品，被上訴人公司委託近代公司製作系爭瓶器，非在系爭經銷合約禁止範圍，而雙方於同年3、4月間已擬終止經銷關係，上訴人於112年3月6日後，即要求被上訴人公司進行轉經銷事宜，被上訴人公司於同年4月14日以乙證15電子郵件向上訴人說明各醫院之轉經銷事宜（乙證15），並於同年4月17日致函天主教聖馬爾定醫院通知「克菌寧殺菌液2%」產品經銷轉換一事，告知其與上訴人之經銷合約將於同年6月30日終止，將提供系爭瓶器產品（甲證10），核屬被上訴人公司於轉經銷期間、系爭經銷合約終止之際之合理過渡安排，難認被上訴人公司有何民法第535條受任人善良管理人注意義務、第567條第1項據實報告及妥為媒介義務、第571條忠實義務，亦非故意以背於善良風俗之方法加損害於他人之行為。因此，上訴人依同法第544條、第227條第1項準用第226條第1項、第184條第1項後段、及公司法第23條第2項規定，請求被上訴人連帶損害賠償100萬元，即屬無據。(貳)上訴人主張被上訴人公司違反公平法部分：

一、被上訴人公司自行製造銷售系爭瓶器，並未違反公平法第22條第1項第1款規定：㈠公平法第22條第1項第1款規定：「事業就其營業所提供之商品或服務，不得有下列行為：一、以著名之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，於同一或類似之商品，為相同或近似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者。」立法意旨係禁止事業以他人商品主體而有產生混淆之行為，亦即不得為仿冒他人商品表徵之行為。所稱「表徵」，係指某項具識別力或次要意義之特徵，得以表彰商品來源，使相關事業或消費者用以區別不同之商品；上述所稱識別力係指某項特徵特別顯著，使相關事業或消費者見該特徵即知該商品為某特定事業所產製；所稱次要意義係指某項原本不具識別力之特徵，因長期繼續使用，使消費者認知並將之與商品來源產生聯想，因而產生具區別商品來源之另一意義（最高法院109年度台上字第2726號、110年度台上字第3161號判決意旨參照）。又商品表徵是否已廣為相關事業或消費者所普遍認知，可參酌使用該表徵之商品、服務或營業，在市場上之行銷時間、廣告量、銷售量、占有率、商標或公司名稱之註冊或登記時間、識別性、價值、媒體報導量、消費大眾之印象等有關事項，並參酌市場調查資料，以綜合判斷之（最高法院104年度台上字第973號判決意旨參照）。㈡上訴人前以系爭產品申請立體商標，經經濟部智慧財產局認其申請有商標法第29條第1項第3款僅由其他不具識別性之標識所構成不得註冊商標規定而核駁其聲請，上訴人不服，提起訴願，復遭經濟部為訴願駁回之決定，上訴人即提起行政訴訟，經本院以111年度行商訴字第83號商標註冊事件受理在案。上訴人於該行政訴訟審理時主張：相較於傳統習見之醫藥類瓶罐，其申請商標最顯著之差異在於瓶頸內凹等語。嗣本院前開判決認定上訴人申請商標其瓶頸部分相較於習見醫藥瓶罐之瓶頸固然較高，然並未逸脫習見醫藥罐其瓶頸部分相較於瓶蓋及瓶身內縮（凹）之設計意匠，除去文字、圖案或色彩，相關消費者尚難僅憑窄高頸之設計判斷其產製者之來源，難認原申請商標具有先天識別性；上訴人雖又主張其商標亦具後天識別性，惟本院前開判決認為該商標於實際使用時並非單純以瓶身設計作為識別依據，仍以貼附藥品名稱標籤等方式作為行銷使用，自難以證明該商標（即瓶身設計）已取得後天識別性，而駁回上訴人之起訴（乙證25）。㈢上訴人於本件訴訟未強調前述內凹之設計，而以系爭產品之外觀（如附圖1A、2A所示），整體觀察給予消費者之寓目印象，為其具有一紅色（或藍色）瓶蓋，瓶身為白色基底，瓶身上緣有一條與瓶蓋顏色相同（紅色或藍色）之細橫條，足認系爭產品外觀之視覺重點為「白色瓶身搭配『紅/藍色瓶蓋及同色細橫條』」之整體外觀設計，此組合創造出一個視覺意象（visual image），並可藉由此組合來表彰商品或服務之來源，為系爭產品之表徵（下稱系爭表徵）云云。㈣上訴人所稱之系爭表徵（如附圖1A、2A所示），以白色瓶身搭配細橫條與瓶蓋顏色作為相關消費者識別系爭產品為醫藥品瓶罐來源云云。然系爭產品與傳統習見之醫療藥品外包裝並無明顯差異，此有被上訴人所提相關殺菌液、消毒液、水溶液等產品比較照片可按（乙證8至13，本院卷四第224頁），而屬醫藥產業通用形式之產品包裝設計。至上訴人主張前開被上訴人所舉產品與系爭產品不具競爭關係云云，惟公平法第22條禁止仿冒他人商品表徵，重在表徵及識別性之判斷，以確保相關消費者得藉由商品表徵以認知、辨識該商品之來源，而非界定事業市場力量及相關市場，故第22條除規範「同一商品」之相同或近似之使用外，亦涵蓋「類似商品」，不限於適應症及主成分完全相同之商品，故殺菌液、消毒液、水溶液等產品之外觀自可作為本件判斷比對之對象。又上訴人之系爭產品及被上訴人之系爭瓶器產品皆為「醫師藥師藥劑生指示藥品」（第伍、四項之不爭執事項），相關消費者為醫療專業人員及一般民眾，其等購買決定仍以醫師、藥師或藥劑生評估及指示為憑，其考量因素主要為病患病症、藥品療效、用途、名稱、內容物等，並非依憑醫藥瓶罐外包裝及瓶身與瓶蓋搭配條紋、顏色之外觀作為選用條件，此由上訴人提出醫院採購量及醫師推薦文等證據可參（甲證26至37)。醫師、藥師或藥劑生具有醫療相關專業，對於醫藥品有高注意程度，故其指示或使用醫藥品時必須經過仔細查對，進藥程序嚴謹，絕無可能僅憑系爭產品「白色瓶身搭配『紅/藍色瓶蓋及同色細橫條』」之系爭表徵以辨識產品之來源。而一般民眾購買消毒液、殺菌液時，主要係參考藥品名稱、成分、適應症及藥廠等標識、或醫師處方或藥師說明等資訊，甚少僅憑瓶身或外觀設計之差異而逕行選購者。因此，系爭表徵欠缺識別力。㈤上訴人主張系爭表徵之視覺重點為其整體外觀設計，具有識別商品來源之重要意義，且該表徴經上訴人長達10年時間推廣並行銷相關領域，在相關消費者中具有極高知名度、市占率達九成以上及111年度銷售量突破九千萬元、連續4年銷售瓶數突破百萬瓶等語，並提出各醫療院所發票證明、網路新聞（甲證13、14、26）、展覽照片（甲證11至11.9）、系爭產品網頁照片與醫師推薦網頁（甲證27至31)、系爭產品討論論文（甲證32至36）為證。然上開證據僅證明系爭產品在各醫療院所之購買情況，銷路良好，獲得醫界口碑，未能證明系爭產品中系爭表徵因長期推廣，有使消費者認知而將之與系爭產品產生聯想，故系爭產品欠缺構成表徵之次要意義要件。㈥上訴人主張被上訴人公司之系爭瓶器與系爭產品包裝標籤高度近似，瓶蓋外型及顏色與系爭產品幾近相同，使相關消費者產生混淆誤認，干擾醫療藥品產業交易秩序，事實上訴外人易陽實業有限公司（下稱易陽公司）介紹被上訴人公司克立勁產品之網頁，發生誤認出自於上訴人「克菌寧」而有混淆誤認之情（甲證55），並提出兩產品外包裝標籤、比對影本、混淆誤認證明影本等件為證（甲證18至

21、55）。然醫藥品標示有名稱、成分、適應症等資訊，相關消費者不因產品外觀而為交易決定，已如前述，是醫療藥品外包裝差異應非相關消費者混淆誤認考量因素。上訴人提出之甲證21係中山醫藥大學附設醫院藥品查詢系統，主張輸入系爭產品名稱「克菌寧」結果跑出被上訴人公司之「克立勁」等情，然該系統其他應注意事項欄位顯示「112/05換廠．成份劑量相同」，足見該醫院已知「克菌寧」與「克立勁」兩者為不同產品，尚難認系爭瓶器有使人混淆誤認之虞。又上訴人所提甲證55，係藥品經銷商易陽公司介紹被上訴人公司「克立勁殺菌液」產品網頁資料，卻加上「#寶齡富錦#克菌寧」、「克菌寧」之標籤，固屬標籤錯置，然此乃該公司網頁編排人員之失誤，持此難認系爭產品之相關消費者即有混淆誤認之情。㈦上訴人另提出甲證62之財團法人臺灣經濟科技發展研究院之市場調查報告書（甲證61為節本，下稱甲證62市調報告），此為上訴人單方私自委託該研究院所製作，但未備受訪者之基本資料原卷及統計之誤差或信賴水準、因果關係相關說明。又甲證62市調報告以「醫藥相關之人員」為其調查母體（甲證62第9頁），並未包含一般民眾，其選樣之調查份數有497份，其中有效份數為483份（甲證62第16頁），數量非多，能否客觀呈現真正市場與消費者之消費與評價態樣，尚待存疑。另該報告所採調查方式為「先出示其中之一的標的內容予受訪者，經普通觀察後收起，間隔一小段時間，再出示另一對應標的內容予受訪者」（第8頁），未載明「間隔一小段時間」之具體時間，難認符合「異時異地隔離觀察原則」。另甲證62市調報告之調查地區侷限在○○縣市○○○區域（第15、40頁），且北部地區之執行問卷、有效問卷份數遠高於中部地區及南部地區（第16、41頁），是以其調查明顯偏重於北部地區。此外，甲證62市調報告第10頁另記載：「極少數問卷，配合其他案件，而不在前述抽樣條件下執行」等語，卻未說明如何執行該等抽樣？條件、確切數量為何？因此，甲證62市調報告之調查結果無足作為系爭產品或系爭瓶器產品相關消費者之意見，無法作為有利於上訴人之證據。㈧依上事證，因系爭產品之外觀為藥劑瓶外觀形狀（含顏色配色）常見造型，而上訴人所提出之證據無法證明相關消費者已將系爭產品外觀作為來源的識別依據，即系爭產品欠缺識別力及次要意義，上訴人未能證明系爭產品具有公平法保護之著名表徵要件，自不應容許由上訴人獨占屬醫藥產業通用形式之產品包裝設計。㈨綜上，上訴人主張被上訴人公司自行製造銷售系爭瓶器，係以著名之他人商品容器、包裝、外觀，於同一或類似之商品，為相同或近似之使用，致與他人商品混淆，違反公平法第22條第1項第1款規定云云，並非可採。

二、被上訴人公司自行製造銷售系爭瓶器，並未違反公平法第25條規定：㈠公平交易法第25條規定：「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」，係不正競爭（不公平競爭）行為之概括規定。行為是否構成不正競爭，可從行為人與交易相對人之交易行為，及市場上之效能競爭是否受到侵害，加以判斷。事業如以高度抄襲他人知名商品之外觀或表徵，積極攀附他人知名廣告或商譽等方法，榨取其努力成果，或以積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊，而足以引人錯誤之方式，從事交易之行為，依整體交易秩序綜合考量，認已造成民事法律關係中兩造當事人間，利益分配或危險負擔極度不平衡之情形時，固可認為與上開條文規定合致。惟倘事業之行為並無欺罔或顯失公平，或對市場上之效能競爭無妨害，或不足以影響交易秩序者，則無該法條之適用（最高法院109年度台上字第2725號判決意旨參照）。又本條所稱欺罔，係對於交易相對人，以欺瞞、誤導或隱匿重要交易資訊致引人錯誤之方式，從事交易之行為；所稱顯失公平，係指以顯然有失公平之方法從事競爭或營業交易者（公平交易委員會對於公平交易法第25條案件之處理原則第6點第1項及第7點第1項參照）。㈡上訴人主張被上訴人公司高度抄襲系爭產品表徵作為其產品，並惡意削價競爭，使上訴人銷售瓶數驟降，銷售額下滑，被上訴人公司行為具商業倫理非難性，違反公平法第25條規定云云，並提出銷售瓶數統計表影本、銷售金額統計資料、調降系爭產品價格發票證明（甲證40至42）。㈢然系爭經銷合約既未限定被上訴人公司僅能經銷系爭產品，亦未禁止被上訴人公司推廣、銷售其他產品，被上訴人公司依系爭經銷合約，並未負有上訴人所稱之競業禁止義務，則被上訴人公司產銷同類產品實屬市場本質及常態，乃正當行為，且上訴人與被上訴人公司雙方於112年3、4月間已擬終止經銷關係，上訴人於同年3月6日後，即要求被上訴人公司進行轉經銷事宜，上訴人亦於系爭經銷合約期間向醫院提供報價（乙證15），被上訴人公司為配合而於同年4月17日致函天主教聖馬爾定醫院（甲證10），核屬被上訴人公司於轉經銷期間、系爭經銷合約終止之際之合理過渡安排；上訴人之系爭表徵（如附圖1A、2A所示），不具備識別力，亦欠缺次要意義，非公平法所保護之表徴，均如前述。而系爭產品係用於醫療外科用殺菌液，由醫護人員依病症需要給予病患使用，與系爭產品包裝設計無涉；被上訴人公司系爭瓶器之包裝設計（如附圖1B、2B所示）縱與系爭產品近似，然二者產品均有採用市場習用之設計，具有醫藥專業之相關消費者不會以外觀近似而被誤導或產生混淆誤認，尚不足認被上訴人公司系爭瓶器係以欺瞞、誤導或隱匿重要交易資訊致引人錯誤之方式，從事交易行為。又被上訴人公司既依市場習用方式包裝設計系爭瓶器，亦不足認被上訴人公司係榨取上訴人包裝設計之成果。再者，醫藥產品之採購需經過正式程序辦理，難逕認個別行為有市場機會之侵奪可言，而經銷商利用自己的營運經驗與商業網絡，亦不足推論有榨取他人之努力成果。㈣上訴人雖稱被上訴人公司之系爭瓶器抄襲致系爭產品銷量下跌云云，惟上訴人銷量萎縮是否因系爭瓶器產品所致，兩者有無因果關係，上訴人未提出證據證明；而市場上殺菌液產品之外包裝設計相差無幾，相關醫療人員不會僅依藥盒外觀而作交易決定，已於前述，上訴人亦未就被上訴人公司行為如何影響市場交易秩序、受害人數多寡、造成損害之數量及程度等予以舉證，難認被上訴人公司因此有產生足以影響控制殺菌液醫藥市場交易秩序。㈤綜上，上訴人主張被上訴人公司自行製造銷售系爭瓶器，榨取上訴人努力成果，攀附上訴人商譽及高度抄襲，足以影響交易秩序之顯失公平行為，違反公平法第25條規定云云，並非可採。

三、基上，被上訴人公司自行製造銷售系爭瓶器，並未違反公平法第22條及第25條規定，亦非故意以背於善良風俗之方法加損害於他人之行為。因此，上訴人依同法第29條規定，請求被上訴人公司排除及防止侵害，依同法第30條、第31條、民法第184條第1項後段、及公司法第23條第2項規定，請求被上訴人連帶損害賠償100萬元，即屬無據。(叁)結論：

一、綜上所述，上訴人請求，均無理由，不應准許。原審駁回上訴人之請求，並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人追加第貳、二、(一)關於系爭經銷合約第3條第2項、第4條第3、4項、第6條第5、6-1項約定部分、(二)、(三)項爭點之部分，亦無理由，應予駁回。

二、上訴人聲請證人張笙煒（即上訴人資深業務經理）到庭證明被上訴人整體行為屬惡意競爭、系爭經銷合約之目的與真意表示、客戶名單之開發及交付、產業運作與商業慣例、以及本案所涉交易秩序已有受影響之可能性（本院卷一第396至399頁），姑不論張笙煒為上訴人資深業務經理之角色，然觀其待證事實，部分涉及法律上判斷，部分則係上訴人經營策略，難認屬其親見親聞之事實，無足為本件認定事實之佐證，即無傳喚之必要。此外，上訴人依民事訴訟法第342條第1項、第343條、第344條規定，聲請命被上訴人提出112年1月1日至同年5月4日其對上訴人客戶（甲附表4）所發關於兩造產品之所有函文云云（本院卷一第399至403頁），惟依上訴人於原審及本院審理時所提事證，無足證明被上訴人公司有何違反系爭經銷合約、競業禁止義務或公平法之情事，上訴人無非希冀藉由上開證據調查獲得新事實或新證據，核屬摸索證明；又依上訴人所述，被上訴人有前開違約或違反公平法之情，則被上訴人公司對上訴人客戶所發關於兩造產品之函文，自非為上訴人利益而作之文書，自無調查必要。

三、兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。　　中　　華　　民　　國　　115 　年　　1　　月　　21　　 日智慧財產第一庭審判長法 官　汪漢卿法 官　陳端宜法 官　蔡惠如以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)，上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項(詳附註) 所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　115 　年　　2 　　月　　2 　　日書記官　邱于婷附註：民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項)對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。