侵害著作權有關財產權爭議

事實及理由

壹、程序方面：

一、本件於智慧財產案件審理法民國112年8月30日修正施行前已繫屬於本院，依修正施行後之第75條第1項規定，適用修正施行前之規定（下稱智審法）。

二、被上訴人公司於111年8月9日向臺中市政府申報解散，並選任其法定代理人即被上訴人黃智強為清算人，已辦理清算完結（丁證2之經濟部商工登記公示資料查詢資料、股東同意書、臺中市政府111年8月10日函。本件證據編號及所在卷冊頁碼如附表七所示），惟本件係被上訴人公司因解散前經營業務行為涉有侵害他人權利所生之損害賠償事件，於該爭議未了結範圍內，被上訴人公司視為存續，而具有當事人能力，且被上訴人黃智強於涉及本件爭議事項範圍內，得代表公司為訴訟上行為。

三、被上訴人不得追加附表六第(二)⒉⑷項之爭點：被上訴人於準備程序終結後具狀提出如附表六第(二)⒉⑷所示之時效抗辯，並於言詞辯論時陳明其追加依據為民事訴訟法第447條第1項第6款規定（更審卷第266至269、337頁），經上訴人當庭表明不同意，本院即命被上訴人依同條第2項規定釋明之，惟其僅稱：既然本件已回復至事實審程序，且其已於言詞辯論終結前提出時效抗辯，上訴人亦對此為抗辯，若不許被上訴人，對其影響甚大云云（更審卷第337頁）。爰審酌上訴人110年6月17日提起本件訴訟（原審卷一第15頁），經本院以112年度民著上字第20號審理判決後，復經最高法院部分廢棄發回，兩造業於114年10月28日準備程序協議爭點（更審卷第217、227頁），被上訴人歷審均有委請律師任訴訟代理人，卻遲至更審準備程序終結後，於114年11月14日始具狀追加時效抗辯，難認如不許其提出即有顯失公平之情事，不應准許其提出。貳、上訴人之主張：

一、上訴人分別為附表一所示電視頻道節目視聽著作（下稱附表一節目）之著作權人，並未同意或授權被上訴人得向不特定公眾公開傳輸附表一節目，惟被上訴人公司自107年12月起至108年8月底止，進口並販賣香港易視訊有限公司（下稱香港易視訊公司）所製造之「EVPAD易播電視盒」（型號：EVPAD-SMART，下稱系爭機上盒），內建可觀看附表一節目直播之「電視LIVE」、「臺灣電視」、「全球電視超級版」等電腦程式（「臺灣電視」、「全球電視超級版」下合稱系爭程式），使購買系爭機上盒之不特定多數人得即時收看附表一節目，故意侵害上訴人之公開傳輸權。

二、被上訴人公司明知系爭機上盒內建系爭程式仍為輸入及販賣，並在系爭機上盒內預先建置頻道選單，使購買之消費者可直接連線遠端伺服器收看附表一節目，亦符合著作權法第87條第1項第7款、第8款第1、2、3目之要件，而視為故意侵害著作權。

三、又被上訴人黃智強、林憲明，分別為被上訴人公司之法定代理人及實際負責人，於業務執行範圍內侵害伊之著作權，依公司法第23條第2項規定，均應與被上訴人公司負連帶損害賠償責任，且被上訴人公司銷售系爭機上盒達4,301台，所得利益超過500萬元，得以此計算賠償額，或以附表一節目各15萬元計算等情。爰依著作權法第88條第1項前段、第3項、公司法第23條第2項規定，請求被上訴人再連帶給付共449萬元（上訴人各自請求如附表二「上訴人更一審主張（扣除確定部分後）C」欄），及自111年3月3日起算法定遲延利息之判決（前審判命被上訴人連帶給付76萬元本息部分因不得上訴最高法院而確定，及上訴人於更審時不再主張原審判決附表一編號10、11、17、20、33、35之公開傳輸權部分《更審卷第217頁》，均非更審審理範圍，不予論述）。

四、聲明：　　㈠原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人公司（解散已清算完結）、黃智強、林憲明應再連帶給付上訴人如附表二「上訴人更一審主張（扣除確定部分後）C」欄所示金額，及自111年3月3日（一審民事準備三狀暨聲請調查證據三狀繕本送達被上訴人翌日）起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢第2項聲明，請准供擔保宣告假執行。參、被上訴人之抗辯：

一、系爭機上盒雖可執行系爭程式，因公開傳輸技術係由系爭程式本身所提供實行，亦與系爭機上盒無涉，系爭程式亦與被上訴人無涉。且被上訴人公司所得利益僅為5萬7,000元，上訴人請求金額過高。另前審判決亦已命被上訴人給付76萬元，應認足以填補上訴人所受損害，且被上訴人就此確定金額部分亦已提存。

二、答辯聲明：上訴駁回。肆、不爭執事項（更審卷第218、226頁）：

一、上訴人分別為附表一所列附表一節目即視聽著作公開傳輸權之著作權人。

二、被上訴人有進口系爭機上盒銷售予不特定消費者，平均每台成本為1,200元。伍、爭執事項如附表六所示（更審卷第337至338頁）。陸、得心證之理由：

一、被上訴人進口及銷售系爭機上盒，就附表一節目，與香港易視訊公司共同構成著作權法第87條第1項第8款第2目之視為侵害著作權行為，但未共同侵害附表一節目之公開傳輸權，亦未共同構成同法第87條第1項第7款、第8款第1、3目之視為侵害著作權行為：㈠上訴人主張被上訴人自107年12月起至108年8月底止，進口並販賣系爭機上盒而侵害其著作權等語，應適用行為時之著作權法，該法分別於105年11月30日及108年5月1日修正公布，其中第87條第1項第8款為108年5月1日始增訂公布，合先敘明。㈡民法第185條第1項前段所謂共同侵權行為，須數人共同對於同一損害，有主觀之意思聯絡或客觀之行為關連共同始足當之，且須共同行為人皆已具備侵權行為之要件始能成立，若其中一人非侵權行為人，即不負與其他具備侵權行為要件之人連帶賠償損害之責任。其為主觀共同加害行為者，加害人於共同侵害權利或利益之目的範圍內，各自分擔實行行為一部，而互相利用他人之行為，以達其目的；其為客觀行為關連共同者，則須共同行為人皆具備侵權行為之要件，且在客觀上數人之不法行為，均為其所生損害之共同原因（即所謂行為關連共同）始克成立。主觀共同加害行為與客觀行為關連共同，二者要件有別，應究明係何類型之共同侵權行為，再依所認定之事實涵攝論斷（最高法院113年度台上字第1642號、114年度台上字第891號民事判決參照）㈢上訴人未能證明被上訴人有共同侵害附表一節目之公開傳輸權之行為：⒈按公開傳輸係指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容。著作人專有公開傳輸其著作之權利，著作權法第3條第1項第10款、第26條之1第1項分別定有明文。又因現今網路發達與頻寬增加，科技發展之技術使得機上盒內得安裝設定相關之APP應用程式，當機上盒連接網路執行該程式後，使用者即得與網路平台業者相連結，而接收觀賞其提供的影音內容，故機上盒為使用者與網路平台間之媒介，已非單純與第四台業者之連結，此種服務類型可使使用者不用限定時間而自行選定所需要影音內容，而非受限於傳統第四台廣播系統僅得單向接受觀看之方式，該隨選影音之傳送方式應屬公開傳輸之行為。⒉系爭機上盒需先下載系爭程式等APP軟體或類似應用程式，方可透過網路在選定之時間及地點，使用系爭機上盒同步直接觀看附表一節目：⑴依上訴人所提出臺灣士林地方法院所屬民間公證人出具之公證書內容（甲證1）載明系爭機上盒開機（時間為108年5月16日）後之主畫面有出現「電視LIVE」，點選後可直接選擇觀看包含如附表一所示電視頻道及節目。⑵又本院前審當庭勘驗該機上盒之結果（丁證4，本院112年度民著上字第20號卷一《下稱二審卷一》第295至296、299至361頁之勘驗筆錄及附件）如下：①機上盒已經開拆、並無外包裝。②經連接螢幕並開啟電源後，螢幕顯示EVPAD字樣後呈現主畫面如照片所示。③點選主畫面「電視LIVE」，頁面顯示「臺灣電視」、「全球電視超級版」選項。④點選「全球電視超級版」進入，螢幕右下角顯示「版本20200328」。⑤點選「臺灣電視」進入，螢幕右下角顯示「版本20181124」。⑥點選主畫面左下角「設置」選項，點選「應用程式」，顯示有「全球電視超級版」。點選右上方「設置」，點選「應用程式權限」，點選「儲存」，畫面顯示「全球電視超級版」、「臺灣電視」，點選「全球電視超級版」，畫面彈出「這個應用程式是為舊版Android所開發。拒絕授權予權限可能導致應用程式無法正常運作」文字。⑦回到主畫面，點選「程式下載」，畫面顯示「Play商店」選項。⑶另觀諸被上訴人所提臺灣彰化地方法院所屬民間公證人110年11月30日出具之公證書內容（乙證1），如將系爭機上盒恢復原廠設定後，點擊「電視LIVE」則會出現「暫時沒有應用，請連結互聯網下載」等字樣（同上卷第163至165、197至232頁）。⑷由此可知系爭機上盒係採Android作業系統，性質上得透過網路下載應用程式（APP），至於系爭機上盒之「電視LIVE」則係選單性質（類似電腦中之檔案資料夾），而系爭程式則為執行工作之電腦應用程式（類似電腦程式中之exe檔），位於「電視LIVE」資料夾（選單）之內。系爭機上盒內如已下載系爭程式等APP應用程式，使用者確可透過點擊主畫面「電視LIVE」後進一步選擇觀看包含附表一所示電視頻道及節目。易言之，購買系爭機上盒之消費者需先下載系爭程式等APP軟體或類似應用程式，方可透過網路在自己選定之時間及地點，使用系爭機上盒同步直接觀看附表一所示電視頻道及節目。⒊綜上，系爭機上盒於安裝前述系爭程式之應用程式後，固可觀看附表一電視頻道及節目，惟該節目究係存放在遠端伺服器，或系爭機上盒出廠時即安裝於資料庫供公眾下載或在線觀看，上訴人並未舉證證明之。雖上訴人主張其購買甲證1所示機上盒時間為108年4月29日，而本院前審113年6月25日勘驗系爭機上盒，點選進入「臺灣電視」，螢幕右下角版本日期為「20181124」（即推定為107年11月24日），於購買前已預載內建該程式云云（二審卷一第296頁，更審卷第242頁。購買證明即甲證11），惟觀諸該應用程式軟體之版本日期，並非應用程式之實際安裝日期，且該機上盒於上訴人送請公證人進行公證時係已開拆、無外包裝之狀態，並非全新未使用之狀態，此觀甲證5公證書並無提及系爭機上盒之包裝是否完整或有由公證人當場進行拆封之情形即明；復對照本院前審勘驗時「全球電視超級版」顯示之版本為「20200328」（二審卷一第296頁之丁證4），晚於上訴人之購買日期（108年4月29日），則將版本日期視為安裝日期並不合理，故難以此推認系爭機上盒於出廠時即有內建前述可觀看附表一節目之應用程式。再者，上訴人自陳截取訊號源、上傳至境外伺服器者為香港易視訊公司（更審卷第242頁），則被上訴人公司僅為系爭機上盒之進口及銷售商，並非前述應用程式之開發者，並無任何證據顯示被上訴人有參與附表一節目之重製或公開傳輸，即客觀上被上訴人公司並未具備侵權行為要件，亦無證據證明其與他人就附表一節目之重製或公開傳輸有何意思聯絡及行為分擔而幫助他人非法公開傳輸附表一節目，於被上訴人與香港易視訊公司間無共同謀議之情形下，被上訴人公司進口及銷售系爭機上盒之行為如何與香港易視訊公司成立共同侵害上訴人就附表一節目之公開傳輸權，而有各自具備侵權行為要件之客觀行為共同關連，有待斟酌，故上訴人僅以被上訴人客觀上只要有進口、銷售等一部行為即認可構成共同侵權，並主張被上訴人公司係委託製造並銷售內建上開非法應用程式之系爭機上盒，而與他人構成共同侵害其就附表一節目公開傳輸權之行為，洵屬無據。㈣上訴人未能證明被上訴人有共同著作權法第87條第1項第7款視為侵害著作權之行為：　　⒈上訴人主張被上訴人公司進口銷售之系爭機上盒提供系爭程式，係透過P2P傳輸技術及MAC碼認證機制等方式，公開傳輸未經上訴人授權之附表一節目，符合著作權法第87條第7款之視為侵害著作權行為云云。⒉按未經著作財產權人同意或授權，意圖供公眾透過網路公開傳輸或重製他人著作，侵害著作財產權，對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術，而受有利益者，視為侵害著作權，著作權法第87條第1項第7款定有明文。本款係於96年7月11日修正增訂，其修正理由為「二、按著作權立法一方面必須保護著作權人，使其有足夠誘因繼續創作，另方面必須確保科技創新不致因著作權保護而受壓抑，二者必須求其平衡，是以本條第一項增訂第七款。對於未經著作財產權人之授權或同意，意圖供公眾透過網路公開傳輸或重製他人著作，侵害著作財產權，對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術，亦視為侵害著作權之行為。三、本質上是對於技術提供者於符合相關要件時，課與其對技術之使用者之著作財產權侵害行為負擔法律責任。對於本條增訂第七款及第二項之規定說明如下：(一)本款對於技術之提供者賦予法律責任，故本條非難之行為為『提供行為』。……(二)技術提供者必須是出於供他人侵害著作財產權之意圖，提供技術，始屬本款所規範之範圍。……」可知，本款主要規範對象為出於供他人侵害著作財產權之意圖，提供可公開傳輸或重製之技術而受有利益之行為。⒊系爭機上盒之「電視LIVE」係選單性質（類似電腦中之檔案資料夾），並無證據顯示於出廠時即內建系爭程式，而係需由使用者自行下載，業如前述，佐以證人員警張乃文於另案臺中地方法院111年度智易字第15號刑事案件（下稱另案刑事）112年2月14日審判期日之證述：該機上盒在沒有下載應用程式的情況下，不能直接進行P2P重製跟傳輸之行為等語（甲證20，原審卷四第87頁），堪認系爭機上盒之「電視LIVE」選單並無公開傳輸之功能，亦非屬著作權法第87條第1項第7款所稱可公開傳輸或重製他人著作之電腦程式或其他技術。⒋又依上訴人所提內政部警政署刑事警察局數位證據分析報告（甲證21），其勘查標的為「EVBOX易撥機上盒」、「EVBOX易撥電視盒」（原審卷四第189、191頁），其結論雖稱「㈡以其他安卓機設備，安裝與對照組機上盒（EVBOX Plus）相同『全球電視超級版.APP』，得到結果為經收看頻道於5秒後停格而無法繼續收看，證明非機上盒所認證之MAC及型號將無法正常收看節目」等語（原審卷四第235頁）。惟依據證人張乃文於另案刑事中證述：MAC碼是機器的ID，透過這個ID來認證，代表說持有這個ID才可以觀看或是設定，但能不能作為其他功能使用也不一定等語（原審卷四第87頁之甲證20筆錄第19頁），可見系爭機上盒所存在的MAC碼，係為辨識個別機上盒或其他網路硬體之編碼，並非僅能作為本件安裝於機上盒之應用程式認證所用。參以被上訴人所提出之OVO機上盒、PX大通機上盒、Mi小米機上盒之體驗公證書（乙證5），可知前揭機上盒均得下載安裝「全球電視超級版」應用程式，並於該等機上盒連結網路後透過該應用程式觀看即時串流之電視、影片，益見前述應用程式並非僅得下載安裝於系爭機上盒內，尚難僅憑系爭機上盒具有MAC碼而得作辨別或認證機制所用，遽認被上訴人係以此方式提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術。⒌綜上，依上訴人所提證據無法證明系爭機上盒內預載系爭程式，或有提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術而受有利益，則其主張被上訴人公司進口或販售系爭機上盒已構成著作權法第87條第1項第7款之視為侵害著作權行為，即屬無據。㈤被上訴人所為共同構成著作權法第87條第1項第8款第2目之視為侵害著作權行為，但未構成同款第1、3目之視為侵害著作權行為：⒈按著作權法第87條第1項第8款、第2項規定：「（第1項）有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權：明知他人公開播送或公開傳輸之著作侵害著作財產權，意圖供公眾透過網路接觸該等著作，有下列情形之一而受有利益者：㈠提供公眾使用匯集該等著作網路位址之電腦程式。㈡指導、協助或預設路徑供公眾使用前目之電腦程式。㈢製造、輸入或銷售載有第一目之電腦程式之設備或器材。（第2項）前項第七款、第八款之行為人，採取廣告或其他積極措施，教唆、誘使、煽惑、說服公眾利用電腦程式或其他技術侵害著作財產權者，為具備該款之意圖。」依同條第1項第8款之修正說明：「㈢……第一目規定提供公眾使用匯集該等著作網路位址之電腦程式，例如：將具有匯集侵害著作財產權著作網路位址之電腦程式上架於網路平臺或網站供公眾使用。第二目規定指導、協助或預設路徑供公眾使用前目之電腦程式，例如：製造或銷售之機上盒雖未內建匯集侵害著作財產權著作之網路位址的電腦程式，但有指導或協助公眾安裝上述的電腦程式；製造或銷售之機上盒預設路徑供公眾自行使用該電腦程式。第三目規定製造、輸入或銷售載有第一目之電腦程式之設備或器材，例如：製造、輸入或銷售內建有匯集侵害著作財產權著作網路位址之電腦程式，其設備或器材，均屬之。……㈣機上盒未內建、未預設程式連結或未指導使用者安裝可連結非法影音內容的電腦程式，基於科技中立，非屬本款適用之範圍，併予敘明」，可知著作權法於108年5月1日增訂第87條第1項第8款之主要目的在於處理透過機上盒等串流方式侵害著作權之行為，而依前揭修法說明意旨，機上盒若未內建匯集侵害著作財產權著作之網路位址的電腦程式，但有指導或協助公眾安裝上述電腦程式，或有第3目所述之製造、輸入、銷售內建有匯集侵害著作財產權著作網路位址電腦程式之設備或器材等情形，均構成視為侵害他人著作財產權或製版權之行為。至於提供電腦程式或設備器材之人主觀上有無促使公眾或他人以其所提供之電腦程式或設備器材作為公開傳輸、重製或接觸侵害他人著作財產權著作之意圖，依同條第2項規定，則以提供者有無透過廣告或其他積極措施，教唆、誘使、煽惑或說服等客觀行為作為認定依據。⒉依目前正常收看影視之社會經驗法則，消費者倘欲觀覽有線電視台節目，或直接洽詢有線電視系統業者安裝線路並按期付費收看，或透過電信業者安裝多媒體內容傳輸平台(例如MOD)，或於網路上付費訂閱合法串流節目（例如LITV、Netflix、Disney+），上開收視方式均須支付費用。消費者倘欲規避繳納租費而觀看相關節目，通常係透過安裝機上盒連結域外之影音平台，易言之，一般消費者購買機上盒之目的多係具有上述期待，否則無須另透過機上盒連結域外影音平台間接取得觀看影視之不同來源，而業者輸入或銷售機上盒之目的不排除可能係為迎合上述市場消費者的需求。⒊被上訴人公司自承有以其名義申請進口系爭機上盒「EVPADSMART」（易播電視盒）之型式認證（二審卷一第281頁），該認證號碼為「CCAH18LP3670T5」，而由上訴人所提出蝦皮購物網（甲證6）、MOMO購物網（甲證10）中有關認證號碼同為「CCAH18LP3670T5」之「EVPAD SMART」機上盒產品廣告文宣中，宣稱「EVPAD易播電視盒與安博電視盒差別在於易播電視盒有自己的線上機房 看影片 看電視 看直播 讀取來的更快速 不卡卡」、「獨家ROOT越獄版」等文字，及由被上訴人另案刑事偵查（臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第24760號、110年度偵字第19583號）中所查扣之「EVPAD」易播電視盒相關廣告文宣，明白宣稱「第四台免費看」、「第四臺同臺數」、「免月租費」等文字（原審卷四第31至32頁之甲緯附件1，第57至58頁之甲證19），堪認被上訴人公司於進口及行銷時不僅知悉系爭機上盒具有可免費看第四台頻道之功能，主觀上亦具有誘使消費者可利用系爭機上盒以越獄方式免費觀看臺灣電視節目之意圖。⒋雖被上訴人辯稱該網路刊登之銷售廣告及文宣內容非其所有或製作、提供云云。然觀諸前開購物網頁中均註明為官方授權賣場，該銷售廣告內容縱非由被上訴人公司自行製作，亦係經其同意授權後使用。又依前所述，收視附表一節目無論採有線電視系統或網路上訂閱合法串流節目，均須按期支付相當費用，被上訴人公司於輸入及銷售系爭機上盒時，明知得以「免月租費」之不合理方式收看須付費之電視節目，仍藉由上開廣告宣示其所銷售之系爭機上盒具有 「線上機房」、「越獄」功能，顯然知悉該機上盒若非係可藉由自己或第三人提供之教學、協助、指導等方式，於安裝第三方所提供之電腦程式後，使公眾得以接觸侵害他人著作財產權之著作，否則即不致於主打「第四台免費看」等宣傳。易言之，不論系爭機上盒內之客服或上開網路廣告文宣、文字究係由何人所提供，被上訴人應知悉系爭機上盒所屬生產廠商或所屬官方使用群體可指導協助處理安裝非法應用程式事宜。故其利用前開資源指導、協助其消費者安裝非法應用程式，以利其銷售系爭機上盒，自不能解免其主觀明知之態樣，堪認被上訴人公司確有與香港易視訊公司共同構成明知他人公開傳輸之著作侵害著作財產權，仍提供指導、協助購買系爭機上盒之公眾使用侵害他人著作權之電腦程式，應成立著作權法第87條第1項第8款第2目之視為侵害著作權行為。⒌再參以被上訴人公司為香港易視訊公司之臺灣合作伙伴之一（乙證18），且被上訴人林憲明自承其有協助香港易視訊公司就其他代理商進口之同型號「EVPAD」易播電視盒進行硬體維修、保固等服務（原審卷四第28頁，二審卷一第297、453頁，更審卷第273、276頁），衡情就消費者於選購時必會關注商品廣告內容，並就其所購買機上盒之功能是否符合廣告所載功能進行檢驗，如有不符或未能使用之情況時，必會向負責硬體維修、保固廠商反應情況，是縱使前開廣告文宣為其他代理商或經銷商所製作、投放，亦難謂被上訴人對系爭機上盒可下載使用匯集侵害他人著作網路位址之電腦程式毫不知情。縱認其係非屬「明知」之情況，亦純係肇因於被上訴人有意造成或刻意不探悉所致，依最高法院112年度台上字第254號民事判決意旨，仍得認定其主觀上具有明知他人公開傳輸之著作侵害著作財產權，意圖供公眾透過網路接觸該等著作而有前揭視為侵害著作權之行為。故被上訴人抗辯其未指導或協助系爭機上盒使用者安裝可連結非法影音內容之電腦程式，不構成著作權法第87條第1項第8款第2目規定云云，並非可採。⒍被上訴人所為並未構成著作權法第87條第1項第8款第1、3目之規定：⑴系爭機上盒能夠觀看附表一節目之應用程式，必須在另行安裝前開應用程式後，始可在點選原有之「電視LIVE」選項後，再執行前開應用程式始可收看包括上訴人如附表一所示電視頻道在內之附表一節目，而系爭機上盒所內建之「電視LIVE」選單性質上僅屬於資料夾，縱使該資料夾將嗣後安裝可觀看附表一節目之系爭程式自動歸納彙整於該選單（資料夾）內，亦係電腦程式管理架構設計所致，系爭程式既非由被上訴人匯集或提供，亦無證據證明被上訴人有共同參與匯集或提供之行為，是被上訴人自不構成著作權法第87條第1項第8款第1目之視為侵害著作權行為。⑵承前所述，系爭機上盒並未預先內建可供公眾公開傳輸他人著作之系爭程式等電腦程式或其他技術，故不符合著作權法第87條第1項第7款規定，又被上訴人亦未提供公眾使用匯集侵害他人著作財產權著作之網路位址電腦程式，亦不構成著作權法第87條第1項第8款第1目之視為侵害著作權事由，則被上訴人銷售未載有可供公眾使用匯集侵害他人著作財產權著作網路位址電腦程式之系爭機上盒，自不構成同條項第8款第3目之視為侵害著作權行為。

二、上訴人不得請求被上訴人再連帶賠償如附表二「上訴人更一審主張（扣除確定部分後）(C)」欄所示之金額：㈠按著作權法第88條規定：「（第1項）因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任。（第2項）前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。（第3項）依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣一萬元以上一百萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣五百萬元。」㈡著作財產權人依著作權法第88條第1項規定請求損害賠償，倘須依一般侵權行為法則證明其所受之損害或所失之利益，舉證頗為困難，不易獲致實益，亦不足以保障其智慧財產權，同條第2項乃特別列舉其損害賠償金額之計算方式，其中第1款除得依民法第216條規定請求外，亦得請求其利益減損之差額；第2款得請求侵害人因侵害行為所得之利益，如侵害人無法舉證其成本或必要費用即不予扣除，此係以侵害人所得利益視為著作財產權人所受損害。倘若著作財產權人仍難以依同條第2項規定證明其實際損害額，同條第3項復規定法院得依侵害情節之輕重及是否故意而酌定賠償額（最高法院114年度台上字第370號民事判決參照）。㈢上訴人得請求被上訴人公司損害賠償：上訴人就附表一節目通常情況下得有償計價授權他人，而被上訴人公司於知悉系爭機上盒可下載侵害他人著作財產權之電腦程式，以使公眾得以接觸侵害他人著作財產權著作之用，其廣告文宣亦有「線上機房」、「越獄」等文字，其他代理商所進口同型號機上盒亦有相關廣告文字或教學影片，倘被上訴人公司稍加查證即可預先防止，或選擇不予販售。詎被上訴人公司有意造成此一結果或刻意不探悉以預先防止，猶利用系爭機上盒所屬相關資源協助、指導購買系爭機上盒之消費者安裝侵害他人著作財產權之電腦程式，侵害上訴人就附表一節目之著作財產權，自造成上訴人受有損害。且被上訴人公司主觀上具有明知他人公開傳輸之著作侵害著作財產權，意圖供公眾透過網路接觸該等著作而有著作權法第87條第1項第8款第2目之視為侵害著作權行為，已於前述，故被上訴人公司有侵害著作權之故意，上訴人依同法第88條第1項前段規定，請求被上訴人公司損害賠償，即屬有據。㈣關於損害賠償範圍之計算，上訴人於原審主張依甲證15庫存表之「總出貨數」4,301台，以售出單價4,280元（甲證3，原審卷一第271頁）、進口成本平均每台1,200元計算，被上訴人獲有1,324萬7,080元之不法利益，依著作權法第88條第1項第2款規定計算賠償；或依中華民國衛星廣播電視事業商業同業公會所提供111年頻道收費金額（甲證16）及國家通訊傳播委員會調查之111年第2季全國有線廣播電視總收視戶數為469萬3,685戶（甲證17），計算侵權期間10個月之授權金費用，依同條第3項規定以每一節目15萬元酌定損害賠償額（原審卷二第475至478頁，原審卷四第354至357頁）。再於前審主張依甲證15庫存表之「總出貨數」，扣除維修機數量，即系爭機上盒售出4,031台，以每台平均成本1,200元、售價2,460元計算被上訴人所得利益為507萬9,060元（計算式：(2,460-1,200)元x4,031台=5,079,060元），依同條第3項規定以每一節目15萬元酌定損害賠償額（二審卷二第42至43頁）。嗣於更審時則主張依最高法院發回意旨，依甲證15及甲證11，計算被上訴人所得利益共507萬9,060元（同上計算式），以此作為酌定損害賠償額之基礎，依同條第3項規定以每一節目15萬元酌定損害賠償額云云（更審卷第250至252頁）。被上訴人則辯稱依財政部關務署函覆系爭機上盒共進口760台（丁證1），應以此作為基準計算損害賠償額，而被上訴人公司販售系爭機上盒所得利益僅為5萬7,000元，且被上訴人已依原二審確定判決主文，清償提存本息共88萬7,474元（乙附件2、2-1），上訴人不得再行請求賠償449萬元；至上訴人主張依據甲證15庫存表之總出貨數扣除維修機數量後得出被上訴人售出機上盒4,031台，並不可採等語（更審卷第269至278頁）。㈤上訴人僅得就被上訴人公司自108年5月3日起至同年8月底止販售系爭機上盒之行為請求損害賠償：參另案刑事查扣之「亞易科技SMART-整機進出庫存表」（甲證15，下稱甲證15庫存表）及「亞易科技銷售出庫表」（乙證19，即歷審判決及兩造所稱「整機庫存表」，下稱乙證19出庫表）可知，被上訴人公司販售機上盒之期間係自107年12月起至108年8月底止。惟著作權法第87條第1項第8款為108年5月1日始增訂公布、自同年月3日起施行之規定，故僅被上訴人公司「自同年5月3日起至同年8月底止販售系爭機上盒」之行為始構成該法第87條第1項第8款第2目之視為侵害著作權行為，上訴人僅得就此部分侵權行為請求損害賠償。㈥上訴人得依著作權法第88條第1項前段、公司法第23條第2項規定，請求被上訴人連帶負損害賠償責任：被上訴人林憲明為被上訴人公司之實際負責人並代表公司執行業務，被上訴人黃智強為被上訴人公司之法定代理人（清算人），此為兩造所不爭執。又被上訴人公司自108年5月3日起至108年8月底止販售系爭機上盒，構成著作權法第87條第1項第8款第2目之視為侵害著作權行為，業如前述。雖被上訴人黃智強辯稱其未實際參與販售及被上訴人公司之營運，然觀其於另案刑事109年4月14日警詢時供承：107年間，林憲明與伊討論想要成立公司銷售電視盒，銷售業務與負責人由不同人擔任，伊同意出資30萬元並擔任登記負責人，並曾拿到公司盈餘分配等語（原審卷四第34頁之甲證18），顯然黃智強就被上訴人公司所經營銷售系爭機上盒業務並非全然不知情，其既同意出資擔任負責人並分受其營業利潤，自應共同就公司業務之執行負責。因此，被上訴人黃智強、林憲明執行職務有故意，違反同法第87條第1項第8款第2目規定致上訴人受有損害，上訴人依著作權法第88條第1項、公司法第23條第2項規定，請求被上訴人林憲明、黃智強與被上訴人公司連帶負賠償責任，核屬有據。㈦依甲證15庫存表計算，被上訴人公司自108年5月8日起至同年8月30日止，系爭機上盒之總銷售數為97台（如附表四所示）： ⒈被上訴人林憲明於刑案調查時供稱：亞易公司成立迄今，曾販售過數位電視機上盒EVPAD SMART、EVPAD 3R、EVBOXSMART、EVBOX 3R、EVBOX PLUS，並未販賣EVPAID PRO等語（甲證18，原審卷四第20至21、22頁），亦即被上訴人公司販售多種型號之機上盒。嗣被上訴人經檢察官起訴涉有違反著作權法之罪嫌，涉案機上盒即「EVPAD」及「EVBOX」，且公訴事實為被上訴人自107年12月某日至108年5月止進口銷售EVPAD，且108年5月後，將「EVPAD」改名為「EVBOX」並對外銷售（甲證12）。而上訴人於本件所主張之侵權標的物為型號「EVPAD-SMART」之系爭機上盒，並就「EVBOX易播電視盒」臺灣版（型號：EVBOX-PLUS）另提起民事訴訟（下稱另案民案，即本院112年度民著上字第17號，業於113年4月25日判決，乙證14）。而依財政部關務署111年4月29日函覆所附資料（丁證1）可知，被上訴人公司自107年10月19日迄今，進口系爭機上盒之數量為760台。⒉關於被上訴人公司銷售系爭機上盒之數量，上訴人主要以甲證15庫存表為據，其標題為「亞易科技SMART-整機進出庫存表」，包含「日期」、「整機庫存」、「總進貨數」、「總出貨數」、「剩餘總數量」、「備註」等欄位，該標題中之「SMART」字樣與系爭機上盒型號相關。而另案刑案檢警搜索時除甲證15庫存表外，一併扣有「EVBOX-SMART」庫存表（甲證27），且其格式、欄位均與甲證15庫存表相同，故上訴人主張被上訴人針對「EVBOX-SMART」型號另外製有庫存表，可見甲證15庫存表全數均為「EVPAD-SMART」等語（三審卷第36頁），堪以採信。其中自108年5月8日起至同年8月30日止，總進貨數為199台，扣除退貨18台、及轉維修備機84台（上訴人主張得扣除「備註」欄位記載之維修機數量，更審卷第250至251頁），可知系爭機上盒之總銷售數為97台（如附表四所示。計算式：總進貨數(199)-退貨(18)-轉維修備機(84)＝97）。㈧依乙證19出庫表計算，被上訴人公司自108年5月13日起至同年8月30日止，系爭機上盒之總銷售數為71台（如附表五所示）： 　⒈被上訴人於前審審理時提出同於另案刑案所查扣之乙證19出庫表，辯稱此非其所製作，亦非其銷售紀錄，係香港易視訊公司製作相關出貨紀錄交給被上訴人，以供確認相關維修事宜，乙證19出庫表所顯示之數量並非僅為被上訴人單獨所有等等（二審卷一第452至453頁），於更審審理時亦同此抗辯（更審卷第273、276至277頁）。⒉關於乙證19出庫表，被上訴人林憲明於刑案調查時供稱：「（提示：扣押物編號B-3，亞易公司電腦資料亞易科技銷售出庫表截圖1份）此表係由何人製作？（經詳視後作答）是我製作的。」、「（問：承前，此表是否係亞易公司成立迄今所販售過的所有電視盒總表？各分頁分別代表前述哪個型號的電視盒？）答：是的，該各分頁的名稱就對應該型號的機上盒進、出貨數量。」（甲證18，原審卷四第20至21頁）。姑不論乙證19出庫表究為被上訴人林憲明所製作，抑或香港易視訊公司所提供，觀諸乙證19出庫表詳細記載發貨日期及各類型號，自107年12月起至108年4月12日之出貨型號幾全為「SMART」、「3R」，自同年4月15日起始再增加「EVPAD-3R」、「EVPAD-SMART」、「EVBOX-3R」、「EVBOX-SMART」等型號，且自同年5月18日後即不再僅記載「SMART」、「3R」型號，足見被上訴人公司於同時販售不同機型之「EVPAD」及「EVBOX」電視盒時，確實會依各該型號分別記載進出貨數量。則於108年5月13日起至同年8月30日期間，編號前綴「亞易」、型號為「EVPAD SMART」、「EVPAD 3R」、「SMART」者，出貨數量共99台（如附表五之1所示），退貨共28台（如附表五之2所示），可知系爭機上盒之總銷售數為71台（計算式：總進貨數(99)-退貨(28)＝71）。㈨上訴人不得再為請求被上訴人連帶賠償如附表二「上訴人更一審主張（扣除確定部分後）(C)」欄所示之金額：⒈上訴人主張系爭機上盒每台售價2,460元，係以甲證11為證，然其上所載訂購日期為108年4月26日、預計配送日為同年月29日，早於著作權法增訂第87條第1項第8款之前，自不得以此為系爭機上盒之銷售價格。⒉依乙證19出庫表，自108年5月13日至同年7月3日之銷售單價為1,500元至2,200元不等（如附表五之1所示），平均售價約為1,850元，成本為1,200元，則被上訴人公司銷售系爭機上盒每台獲利650元（$1,850-$1,200=$650）。又被上訴人公司自108年5月3日起至同年8月30日止銷售系爭機上盒之數量，依甲證15庫存表計算為97台（如附表四所示），依乙證19出庫表計算為71台（如附表五所示），已於前述。則被上訴人公司因本件侵害行為所得之利益，至多6萬3,050元（$650X97台=$63,050），至少4萬6,150元（$650X71台=$46,150），此即上訴人依著作權法第88條第2項第2款規定所能請求之賠償金額。此外，上訴人請求被上訴人連帶賠償並無確定期限，而其民事準備三狀暨調查證據三狀繕本係於111年3月2日送達被上訴人之訴訟代理人（原審卷一第376、383至388頁），均已生催告給付之效力，則上訴人得請求被上訴人自111年3月3日起至清償日止，均按年息5%計算之遲延利息。

⒊然因本院前審判命被上訴人連帶賠償共76萬元，如附表二之「前審認定（112民著上20）(B)」欄所示，該部分因不得上訴而告確定，且經被上訴人提存在案（乙附件2、2-1），故上訴人不得再為請求被上訴人連帶賠償如附表二「上訴人更一審主張（扣除確定部分後）(C)」欄所示之金額。⒋至被上訴人辯稱其出售系爭機上盒每台獲利約50至100元、平均利潤為75元。販售系爭機上盒之行為所得之利益為5萬7,000元（計算式：75X760=57,000元）云云（更審卷第275至276頁），僅以被上訴人林憲明於109年4月16日調查時之供述（原審卷三第426頁倒數第1至2行之乙證7）為證，並未提出其他證據以實其說，是該部分抗辯亦不可採。⒌參以購買系爭機上盒之消費者與其是否願意付費之有線廣播電視收視戶間，並不存在必然關係，上訴人並未能就附表一節目於各頻道播放時間比例、收視人數及貢獻度等為相關說明或舉證，故上訴人以附表一所示每個頻道個別授權金額來計算本件損害賠償金額，亦非合理。⒍另依著作權法第88條第3項請求法院酌定賠償額，限於著作財產權人難以依同條第2項規定證明其實際損害額之情形。因本件事證足供上訴人依同條第2項第2款規定請求損害賠償，業於前述，則其請求另依同條第3項規定以每一節目酌定其賠償數額，即屬無據。

三、綜上所述，上訴人不得請求被上訴人再連帶賠償如附表二「上訴人更一審主張（扣除確定部分後）(C)」欄所示之金額，故原審除判決確定部分（請求被上訴人連帶給付76萬元本息）外，為上訴人敗訴之判決，其理由雖有不同，惟其結論並無不合。上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。中　　華　　民　　國　　115 　年　　 1　　月　　 9　　日智慧財產第一庭審判長法 官　蔡惠如法 官　陳端宜法 官 林怡伸以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)，上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項(詳附註) 所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　115 　年　　1 　　月　　22　　日書記官　邱于婷附註：民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項)對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。