塗銷最高限額抵押權

事實及理由

一、被上訴人主張：坐落金門縣○○鄉○○○○段000地號土地（下稱系爭土地）原為訴外人蔡雨木所有，其為擔保對於上訴人所負之借款、票據、保證債務，於民國106年12月14日設定擔保債權總金額新台幣（下同）300萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），於同年月21日登記完畢。嗣蔡雨木於107年4月4日死亡，其繼承人即訴外人蔡銘駿於108年1月17日將系爭土地售與伊父即訴外人蔡雨明，並於同年8月9日直接移轉登記在伊之名下，應有部分各3分之1。查蔡雨木與上訴人間，在系爭抵押權之擔保債權確定期日107年12月 14日以前，並無任何債權債務關係存在，該抵押權已失所附麗，爰訴請確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，並依民法第767條第1項之規定，請求塗銷抵押權等情，求為：⑴確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在；⑵上訴人應將系爭抵押權塗銷之判決。

二、上訴人則以：於105年7月至107年4月4日期間，伊實際借款給蔡雨木多筆，總金額至少為217萬9679元，該等債權皆屬系爭抵押權之擔保範圍，被上訴人之請求無理由等語，資為抗辯。

三、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。依第一項之規定廢棄原判決者，其第一審訴訟程序有瑕疵之部分，視為亦經廢棄。民事訴訟法第451條定有明文。所謂訴訟程序有重大之瑕疵，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎而言。所謂因維持審級制度之必要，係指當事人因在第一審之審級利益被剝奪，致受不利之判決，須發回原法院以回復其審級利益而言。又地方法院審判案件，以法官一人獨任或三人合議行之，為法院組織法第3條第1項所明定。依上規定，民事事件地方法院審判組織，係以獨任審判為原則，合議審判為例外。地方法院受理之民事事件，除法律另有規定外，是否行合議審判係依台灣各地方法院行合議審判暨加強庭長監督責任實施要點（下稱實施要點）定之。又候補法官於候補期間2年內，依101年7月6日施行之法官法第9條第3項第3款規定，除司法院已視實際情形酌予調整外，就民事案件僅能獨任辦理地方法院有關裁定案件、民事簡易程序案件、民事小額訴訟程序事件之審判程序。是民事通常事件審判程序，候補法官不得獨任審判，須以三人合議行審判程序，此為依法律規定應行合議審判之事件。而地方法院民事事件依規定區分為行合議審判或獨任審判分案，該事件審判法院之組織原則上即確定，除獨任審判事件認有行合議審判之必要，得循一定程序（實施要點第1點第3項參照）改行合議審判外，為確保當事人之訴訟權及受公平審判之權利，維持人民對司法之基本信賴，本於法定法官原則，自不得恣意變更審判法院之組織（最高法院108年度台上字第2488號判決參照）。另地方法院於審理民事訴訟個別事件時，經裁定行合議審判，並因準備程序之必要，指定受命法官於言詞辯論前闡明訴訟關係或調查證據後，該受理訴訟之法院組織即確定，不容任意加以變更。受命法官於訴訟程序上之職權，復設有一定之限制，並非等同受訴法院或審判長，觀之民事訴訟法第270條、第272條、第485條等規定甚明，且為法官法所揭示法官法定原則。因之，受命法官踰越權限，於訴訟程序中僭行審判長之職權，致法院組織不合法，所為程序自有瑕疵，所為之判決，當然為違背法令，此觀同法第469條第1款之規定自明。該第一審判決不適於第二審辯論及判決之基礎，第二審法院自無同法第451條第1項、第2項所賦與自由裁量之職權（最高法院111年度台上字第541號判決參照）。

四、本件訴訟標的價額經原審核定為251萬5963元（原審卷第419-420頁），屬通常訴訟程序事件。依原審卷面記載「審判長魏玉英、法官黃佩穎」，其合議庭並於109年7月6日依民事訴訟法第270條第1項規定，裁定由受命法官行準備程序，處理同法條第2項、第3項規定之事項，並試行和解或行調解程序；嗣由受命法官定期行準備程序數次後，其所屬合議庭於110年8月26日以該受命法官派任候補法官任職將滿2年，前經該院文書科於107年間報請司法院開放候補法官於第3年起獨任辦理民事審判業務，依台灣高等法院暨所屬法院100年法律座談會民事類提案第64號決議意旨，簽請該院院長同意改分獨任審判，受命法官遂於110年11月29日行準備程序時，經兩造同意放棄就審期間之利益，逕於同日行言詞辯論程序，及指定續行言詞辯論期日獨任審理終結並為判決，有原審卷附裁定（第31頁)、簽呈影本（第357-360頁）、準備程序筆錄、言詞辯論筆錄（第372-375、385-391頁）及判決正本（第403-411頁）可證。查原審受理本件民事通常程序事件後，因承辦法官為候補期間2年以內之候補法官，依法官法第9條第3項第3款規定應行合議審判，並由該法官依其合議庭之裁定行準備程序，該事件審判法院之組織即確定。為確保當事人之訴訟權及受公平審判之權利，維持人民對司法之基本信賴，本於法定法官原則，自不得任意變更審判法院組織，即仍應以法官3人合議行之。至於前開簽呈引用之台灣高等法院暨所屬法院100年法律座談會民事類提案第64號，就候補法官無法獨任審判期間所承辦之原合議案件，嗣由得獨任審判之法官接辦，接手之承辦法官合議庭得否撤銷指定受命法官後，由承辦法官獨任審理辯論終結之法律問題，研討結果，多數說認此應屬行政分案事項，在不違背法官恆定原則的前提下，應由合議庭決定，若合議庭認非重大案件或無行合議之必要，則由合議庭簽請院長同意，改分獨任審判，雖非無見。惟本件民事事件由候補期間2年以內之候補法官承辦，依法應行合議審判程序，受理訴訟之法院（狹義）組織即告確定，非依法不得任意變更。原審以合議庭名義簽請該院院長同意後，改為獨任審判，即有法院組織不合法之訴訟程序重大之瑕疵。依前揭規定及說明，原審由受命法官踰越權限，於訴訟程序中僭行審判長之職權，致法院組織不合法，所為程序自有重大瑕疵，基此所為之判決，當然為違背法令。

五、又經本院就前開法院組織不合法情形請兩造陳述意見結果，上訴人具狀請求將原判決廢棄發回更審（本院卷第133-141頁），而無法獲兩造同意由本院就該事件自為判決。原審之訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及裁判，為維持審級制度，自有將本件廢棄發回原法院更為裁判之必要。爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原審更為適法之處理。

六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　23　　日民事庭審判長法　官 李文賢 法　官 許志龍法　官 陳瑞水正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　23　　日書記官　李麗鳳