給付報酬等

事實及理由

壹、程序事項部分按於第二審為訴之變更追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理時予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院100年度台抗字第488號裁定參照）。被上訴人原依兩造簽訂之契約第4條第9項、第16條第9項、民法第548第1、2項、第549條第2項及機關委託技術服務廠商評選及計費辦法（下稱技服辦法）第31條規定，擇一請求不計工期及展延工期期間之監造費，嗣於本院更審時，追加民法第227條之2為請求權基礎。核其所為，係屬基於同一基礎事實所為訴之追加，揆諸上揭說明，並無不合，應予准許。貳、實體部分

一、被上訴人主張：伊於民國100年9月8日與上訴人簽訂「○○縣○○鄉○○村、○○村分支管網及用戶接管工程（下稱系爭工程）委託設計監造契約」（下稱系爭契約），由伊辦理系爭工程之設計監造服務，並約定設計、監造服務費採建造費用百分比法計算，分別按工程服務費（建造費用）百分之

55、45計付。系爭契約履約標的之系爭工程標案分為第一標、第二標（下分稱○○一標、○○二標），伊依約完成設計，及於得標廠商施作工程時提供監造服務，上訴人於104年7月1日任意終止系爭契約，伊無可歸責之事由，上訴人於終止契約後，仍應就伊於○○一標不計工期及展延工期共318日及○○二標不計工期90日期間內所提供之監造服務分別給付監造服務費新臺幣（下同）2,364,230元、539,110元等情。爰依系爭契約第4條第9項、第16條第9項、民法第548條第1、2項、第549條第2項前段、第227條之2、技服辦法第31條規定，求為命上訴人給付上開監造費及自起訴狀繕本送達翌日即105年5月5日起算法定遲延利息之判決。並於本院答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：系爭契約第4條第9項係以超出工程契約約定工期之日數為準，而○○一標、二標至系爭契約於同年7月1日終止時，尚未逾原約定工期，自無該條項之適用，兩造亦未將技服辦法納為契約內容。系爭契約就增加監造服務期間已訂有條款因應，顯見工期延長致增加監造服務，未脫逸兩造締約時得認知之基礎、環境，與情事變更原則不符。另兩造於系爭契約終止後，已就○○一、二標估驗進度比例計算之監造費（即○○一標1,131,137元、○○二標1,557,120元，共2,688,257元）達成和解，上訴人並已給付完畢，依被上訴人提出之監造報表光碟，其中○○一標、二標在展延工期及不計工期期間各有125日、28日無監造事項之記載，無從認定被上訴人於展延工期及不計工期期間有實際進行監造工作，被上訴人復未能提出事證證明其因提前終止契約受有損害，是被上訴人之請求無理由等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、被上訴人起訴請求上訴人給付11,048,881元（即○○一標、二標設計費1,913,409元、1,423,644元及○○一標、二標監造費4,743,330元、3,342,480元）及自起訴狀繕本送達翌日即105年5月5日起算之法定遲延利息。第一審判決上訴人應給付被上訴人8,928,650元（即○○一、二標設計費1,913,409元、1,423,644元及○○一、二標監造費3,495,367元、2,096,230元）及自105年5月5日起算之法定遲延利息。上訴人全部上訴後，減縮上訴聲明，僅就原判決命其給付逾3,291,276元本息部分為上訴。本院前審判決駁回其上訴，上訴人僅就監造服務費2,903,340元（即○○一、二標監造費2,364,230元、539,110元）本息部分提起一部上訴，第三審判決予以廢棄發回，是原判決除廢棄發回部分外，其餘部分均已確定。

四、兩造不爭執事項（建上更一卷二第8-9頁）　㈠兩造於100年9月8日簽訂系爭契約，由被上訴人辦理系爭工程之設計監造服務。㈡雙方簽訂系爭契約後，上訴人將系爭契約之履約標的工程標案分二案，即○○一標、○○二標，並分開招標、決標及施作。㈢○○一標工期為自開工日起748日曆天，102年10月1日開工，預定完工日為104年10月18日；○○二標工期為自開工日起742日曆天，102年12月20日開工，預定完工日為105年1月28日。上訴人於104年7月1日終止系爭契約，被上訴人就系爭契約終止並無可歸責事由。㈣因○○一標管遷延宕，造成廠商停工而導致監造服務費用無法依約請領，兩造就系爭契約為第1次變更，於104年6月簽訂變更協定書，變更內容包含系爭契約第5條監造服務費部分，變更為「乙方得依各分標工程估驗進度百分之十（共分10期）時申領監造服務費1次。」。㈤系爭契約終止時，○○一標、二標工程完成進度分別為20.34%、35.0335%（原審卷二第109、112頁），兩造於原審判決後，已就原審判命上訴人給付被上訴人○○一標、二標之設計服務費3,337,053元及按工程已完成進度計算之監造費2,688,257元（即○○一標：1,131,137元，計算式：0000000×20.34%、○○二標：1,557,120元，計算式0000000×35.0335%）達成和解，上訴人已給付完畢。㈥○○一標於102年10月1日開工，104年7月1日契約終止，此段期間經上訴人同意不計工期、展延工期之情形如下：⒈103年1月16日至同年2月14日（春節停止申挖施工）不計工期30日。⒉103年7月22日至同年月23日（因受麥德姆颱風豪雨影響）不計工期2日。⒊102年11月26日至103年8月4日展延工期72日。⒋103年11月24日至同年月30日（因選舉期間為維護電力及通訊線路安全停止道路施工及挖掘）不計工期7日。⒌因受自來水公司管遷影響及住戶未能如期配合後巷自行退縮施工空間導致無施工工作面之原因，上訴人同意自103年12月7日起停工，停止計算工期，至104年7月1日止，共207日，以上合計318日。㈦○○二標於102年12月20日開工，104年7月1日契約終止，此段期間曾經上訴人同意不計工期之情形如下：⒈上訴人同意自103年1月30日至同年2月4日（因農曆春節期間）不計工期6日。⒉上訴人同意自103年7月22日至同年月23日（因受麥德姆颱風豪雨影響）不計工期2日。⒊上訴人同意103年9月21日（因受鳳凰颱風影響）不計工期1日。⒋上訴人同意自103年11月24日至同年月30日（因選舉期間）不計工期7日。⒌上訴人同意自104年2月9日至同年3月5日（因春節期間）不計工期25日。⒍承商申請免計工期49日，上訴人同意備查。

五、本院之判斷　　㈠兩造均不爭執○○一標不計工期、展延工期共計318日，情形如不爭執事項㈥所示，而○○二標不計工期情形，如不爭執事項㈦所示，堪信為真實。㈡○○二標不計工期90日部分，上訴人抗辯被上訴人重複列計103年1月30日至同年2月4日（春節不計工期6日）、103年7月22、23日（颱風不計工期2日）、103年9月21日（颱風不計工期1日）及103年11月24日至30日（選舉不計工期7日），因依花蓮縣政府暨所屬機關學校辦理各項工期核算要點（下稱工期核算要點）第4點第3項規定：「1.國定假日：元旦1天，勞動節1天，國慶紀念日1天。2.民俗節日：春節依中央核定天數，清明節1天，端午節1天，中元節1天，中秋節1天」；第5點第6項規定：「政府規定之民俗節日，依前第4點第3項第2款規定辦理，其餘不予扣除」（建上更一卷一第527-528頁），故被上訴人將連續假期均計入民俗節日之不計工期日數，不合工期核算要點規定共重複列計16日等語。被上訴人對於上開颱風不計工期共3日係重複列計一節不爭執，同意按87日計算。另○○二標如不爭執事項㈦⒍所示免計工期49日，包含民俗節日20日、不計工期26日及上開颱風3日，為兩造所不爭，並有上訴人104年6月15日府建下字第OOOOOOOOOO號函（原審卷二第125頁）及被上訴人更名前京揚工程科技股份有限公司（下稱京揚公司，108年10月15日更名）104年5月22日京揚（104）第0000000000號函（建上更一卷一第405頁）可證。至於民俗節日及不計工期之實際內容兩造主張不盡相同，分別如附表1-1、1-2、2-1、2-2所示，依附表1-

1、1-2所示，可知被上訴人主張之日數與上開京揚公司函所載相符，且附表1-1所示均為工期核算要點規定之節日，附表1-2所示確經○○縣○○市公所函請上訴人通知承攬人禁挖（建上更一卷一第419、425頁）。觀諸附表2-1、2-2所示，上訴人所指均與上開京揚公司函所載日數不符，況上訴人於附表2-1之民俗節日列入103年元旦、清明節、勞動節，而上開京揚公司函發文日期為104年5月22日，斯時104年元旦、清明節、勞動節早已經過，上訴人卻未將之列入，是上訴人所辯附表2-1、2-2所示即為上開京場公司函所指之民俗節日20日及不計工期26日，難以採信，應以被上訴人之主張為可採，且依附表1-1、1-2所示，可知被上訴人並無重複列計103年1月30日至同年2月4日（春節不計工期6日）及103年11月24日至30日（選舉不計工期7日）共13日之情形。又參酌上開上訴人104年6月15日函主旨載明：第二標（即○○二標）承商申請免計工期49日曆天，符合契約工期核算要點規定，本府同意備查等語，上訴人既已就被上訴人申請內容同意備查，自無事後再以連續假期除節日當日外，其餘之日均不符契約工期核算要點規定為由，而抗辯應予扣除之理。從而，被上訴人主張○○二標不計工期共計87日，應屬可採。㈢被上訴人主張系爭契約第4條第9項及技服辦法第31條規定之「超出…工程契約規定施工期限」之實際意義應為展延工期及不計工期日數，工程實務及系爭工程均因展延工期及不計工期而相對應調整原預定竣工日，若僅以「超出…工程契約規定施工期限」表面意義進行判斷，將使伊負擔不可歸責於自身之額外駐地監造費，伊因此受有支出之薪資成本及管理費用之損害，並不合理。上訴人無正當理由終止系爭契約，致僅達成20.34%之實際施工進度，如以實際施工進度算監造費用，顯無法填補伊額外花費之監造費用，此延長期間既不可歸責於伊，自屬契約成立成立後情事變更，顯有調整給付並彌補伊成本開銷之必要，伊依系爭契約第4條第9項、第16條第9項及技服辦法第31條、民法第227條之2、第548條第2項、第549條第2項前段，自得請求展延工期及不計工期期間之監造費2,885,369元，或至少2,328,750元等語，並提出○○一標、二標施工網狀圖修正圖為證（建上更一卷一第219-238頁）。上訴人則辯以：○○一標、二標工程自開工後至系爭契約終止時，仍未逾原工期，並無系爭契約第4條第9項之適用，且兩造未將技服辦法納為契約內容，技服辦法第31條規定內容與系爭契約第4條第9項相同，均須超出原工期始有適用。又兩造已就進度款達成和解，被上訴人未提出事證證明因提前終止受有損害，系爭契約就增加監造服務期間已訂有條款因應，顯見工期延長致增加監造服務，未脫逸兩造締約時得認知之基礎、環境，與情事變更原則不符，是被上訴人之請求無理由等語。⒈查因不可歸責於被上訴人之事由，致增加監造服務期間，上訴人應按：（超出「工程契約工期」之日數－因被上訴人因素增加之日數）∕工程契約工期之日數×（監造服務費）×（增加期間監造人數∕合約監造人數）此計算式計算增加之監造服務費用。所稱工程契約工期係指該監造各項工程契約所載明之總工期，此觀系爭契約第4條第9項約定之記載即明（原審卷一第17頁反面）。則其要件除須因不可歸責於被上訴人之事由致增加監造服務期間外，尚應符合超出工程契約約定之履約期限（即工期），且有提供監造服務而致增加監造費用，始足當之（最高法院109年度台上字第2048號判決意旨參照）。兩造均不爭執○○一標工期為自開工日起748日曆天，102年10月1日開工，預定完工日為104年10月18日（嗣後改為105年2月23日）；○○二標工期為自開工日起742日曆天，102年12月20日開工，預定完工日為105年1月28日。上訴人於104年7月1日終止系爭契約，被上訴人就系爭契約終止並無可歸責事由等事實（如不爭執事項㈢所載），則系爭契約終止時尚未超出○○一標、二標約定之工程契約工期甚明。被上訴人主張系爭契約第4條第9項適用之前提要件為「增加監造服務期間，不可歸責於乙方之事由者」，而展延或停工日數為經上訴人核定預定竣工日延長之日數，即為該約定計算式中「超出工程契約工期之日數」，依前開說明，自無可採。又技服辦法並未納入系爭契約內容，兩造並已就超出約定工期而增加監造費用部分有所約定，技服辦法之規定即無適用餘地，是上訴人上開所辯，應可採信，被上訴人依此請求上訴人給付展延工期及不計工期期間之監造費2,885,369元（計算式：318/748×5561145＋87/742×4444661＝2364230＋521139＝2885369），顯屬無據。⒉按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人始得依民法第227條之2第1項之規定，聲請法院增減其給付或變更其他原有之效果。又民法第227條之2第1項所定情事變更原則，旨在對於契約成立或法律關係發生後，為法律效果發生原因之法律要件基礎或環境，於法律效力終了前，因不可歸責於當事人之事由，致發生非當初所得預料之變動，如仍貫徹原定之法律效果，顯失公平者，法院得依情事變更原則加以公平裁量，以合理分配當事人間之風險及不可預見之損失，使之趨於公平之結果。是以，當事人苟於契約中對於日後所發生之風險預作公平分配之約定，而綜合當事人之真意、契約之內容及目的、社會經濟情況與一般通念，認該風險事故之發生及風險變動之範圍，為當事人於訂約時所能預料，基於「契約嚴守」及「契約神聖」之原則，當事人仍應依原契約之約定行使權利，不得主張情事變更原則，請求增減給付。次按因非可歸責於乙方之情形，甲方通知乙方部分或全部暫停執行，應補償乙方因此而增加之必要費用；因非可歸責於乙方之情形而造成停工時，乙方得要求甲方部分或全部暫停執行監造工作；依前2項規定暫停執行期間累計逾6個月者，乙方得通知甲方終止或解除部分或全部契約，系爭契約第16條第9、10、11項分別定有明文（原審卷一第26-27頁）。依上，可見系爭契約業已約明，若因非可歸責於被上訴人因素致停工，被上訴人得請求暫停服務工作，於暫停期間累計超過6個月時，得享有終止契約之權利，上訴人則應承擔延後完成服務、契約終止等損失，堪認兩造於締約時，對於日後可能發生契約變更、展延、停工或事故處理等風險，已預作分配之約定，對被上訴人並無顯失公平可言。是被上訴人主張本件有情事變更原則之適用，並無可採。　⒊被上訴人請求依系爭契約第16條第9項、民法第548條第2項、549條第2項前段請求部分：①系爭契約第2條第3項約定：乙方於分標工程須各指派1位工地主任（大專畢業3年以上工作經驗，並具有工地主任證照者）「專責」本契約全部工程各項監造、委辦事宜，並各指派1名以上（含）取得品質管理訓練合格證書及1名符合品質管理訓練資格且有專業經驗之工程師，巨額採購者，應各指派2名取得品質管理訓練合格證書且有專業經驗之工程師（大專畢業2年以上，高職畢業5年以上工地經驗者）辦理本契約所規定之各項監造事宜；第8條第12項約定：乙方對其派至甲方提供勞務之受僱勞工，應依法給付工資(原審卷一第16頁反面、第21頁)。是被上訴人依約應於履約期間在各分標至少指派監造主任、品管工程師、監造工程師各1人執行監造工作，並應依法支付薪資予監造人員之事實，堪以認定。②被上訴人依系爭契約第2條第2項第4款施工監造約定，應辦理之監造工作內容，包含：4.處理施工廠商提出各項施工疑義…。16.協調處理施工中之糾紛。21.協助陳情、履約爭議與索賠案件之評估及處理。24.停工、復工、竣工及展延工期等作業之簽核（原審卷一第15頁以下），可見被上訴人於監造期間依約應履行之監造工作，並非僅限於施工廠商施工時到場監造而已，施工廠商停工時，被上訴人仍有依約應履行之監造工作至明。查被上訴人提出○○一標、二標318日、87日展延工期及不計工期期間之監造報表光碟，經兩造各自核對後，除○○一標、二標各有125日、28日無監造工作紀錄外，其餘均有監造工作紀錄，為兩造所不爭（建上更一卷一第518-521、563-564頁），而○○一標、二標展延工期及不計工期期間共318日、87日，已如上述，則被上訴人於○○一標、二標展延工期及不計工期期間各有193日、59日，合計252日確有執行監造工作之事實，足堪認定。③按系爭契約第16條第9項約定因非可歸責於被上訴人之情形，上訴人通知被上訴人部分或全部暫停執行，應補償被上訴人因此而增加之必要費用，已如上述。又當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。當事人之一方，於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任，民法第549條第1項、第2項前段分別定有明文。另各項會計憑證，除應永久保存或有關未結會計事項者外，應於年度決算程序辦理終了後，至少保存5年。各項會計帳簿及財務報表，應於年度決算程序辦理終了後，至少保存10年。但有關未結會計事項者，不在此限，商業會計法第38條定有明文。按系爭契約終止前，○○一標、二標係因春節及選舉期間禁挖、颱風無法施工、無施工面等情形而停工，被上訴人並無可歸責之情形，嗣後上訴人在履約期限內提前終止系爭契約，被上訴人在契約終止前，在展延工期及不計工期期間共有252日確有執行監造工作之事實，均詳如上述，足證被上訴人於此情形下，依法依約確有支出一定費用之必要。被上訴人以105年起訴迄今歷時近7年，歷審均按系爭契約第4條第9項計算駐地監造費用，今已罹於薪資憑證5年之保存期限，且搬家3次，欲證明有薪資支出顯有重大困難，請求依民事訴訟法第222條規定，而以兩造契約基礎之服務建議書駐地監造人員費用計算其損失，即以每標每日應派駐監造主任、監造工程師及品管工程師各1人，每人每月薪資依序為60,000元、45,000元、45,000元，加計管理費用10%，每標每日履約成本5,750元（含稅）計算，並提出服務建議書為證（建上更一卷一第233-238頁）。上訴人否認被上訴人受有損害，並辯以：被上訴人為專門承包公共工程之廠商，有保存相關支出憑證之義務，要證明在展延工期及不計工期期間增加支出而受有損害，並非難事，不具證明顯有重大困難之情形等語。查被上訴人早在105年即起訴請求本件監造費，依上開商業會計法之規定，應保存相關薪資憑證以確保自身權益，其就展延工期及不計工期期間增加支出而受有損害之事實既未能舉證以實其說，是其所為在無監造工作紀錄時因執行監造工作受有損害之主張，難信為真。惟被上訴人確有執行監造工作之252日，既有監造人員執行監造工作，依法依理自應支付監造人員薪資，是其主張因此受有薪資損失之事實，足堪信實。至被上訴人主張損失額應加計管理費10%及稅金5%，因依系爭契約第16條第9項約定只限於補償必要費用，是其主張難以採信。被上訴人雖未能提出薪資支出證明，然其主張以服務建議書所載薪資即每日5,000元（計算式：【60000＋45000＋45000】÷30＝5000）計算，尚屬合理可採，上訴人上開所辯，尚難採信。是被上訴人依系爭契約第16條第9項請求上訴人給付展延工期及不計工期期間因執行監造工作252日所受之損害共1,260,000元（計算式：252×5000＝0000000），於法有據，逾此部分之請求，則乏依據。

六、綜上所述，被上訴人本於系爭契約第16條第9項，請求上訴人給付1,260,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日即105年5月5日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此所為請求，為無理由，不應准許，其就該部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就上開不應准許部分，判命上訴人給付，並為假執行宣告，尚有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至上開應准許部分，原審命上訴人給付，並為假執行宣告，並無不當，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。　　中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　20　　日民事庭審判長法　官 陳真真法　官 張宏節法　官 林慧英以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　27　　日書記官 陳有信附 註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。　　　　　　　　　　　　　　　附表1-1：被上訴人主張民俗節日20日（建上更一卷一第548頁）期間 原因 日數 103/1/1 元旦 1日 103/4/4-103/4/6 清明節連續假期 3日 103/5/1 勞動節 1日 103/5/31-103/6/2 端午節連續假期 3日 103/8/10 中元節 1日 103/9/8 中秋節 1日 103/10/10 雙十節 1日 104/1/1-104/1/4 元旦連續假期 4日 104/4/3-104/4/6 清明節連續假期 4日 104/5/1 勞動節 1日 附表1-2：被上訴人主張不計工期26日（建上更一卷一第548- 549頁）期間 原因 日數 103/1/16-103/2/14 春節禁挖共30日，扣除春節民俗節日6日 24日 103/10/10-103/10/12 雙十節連續假期禁挖共3日，扣除雙十節民俗節日1日 2日 附表2-1：上訴人主張民俗節日20日，應為15日（建上更一卷一第245頁）期間 原因 日數 103/1/1 元旦 1日 103/1/30-103/2/4 春節 6日 103/4/5 清明節 1日 103/5/1 勞動節 1日 103/6/2 端午節 1日 103/8/10 中元節 1日 103/9/8 中秋節 1日 103/10/10-103/10/12 雙十節連續假期 3日 附表2-2：上訴人主張不計工期26日，應為31日（建上更一卷一第245-246頁）期間 原因 日數 103/1/16-103/2/14 春節禁止挖挖道路（應扣除春節民俗節日6日） 24日 103/11/24-103/11/30 選舉期間 7日