侵權行為損害賠償

事實及理由

壹、程序事項

一、按「關於財產權之訴訟，其標的之金額或價額在新臺幣五十萬元以下者，適用本章所定之簡易程序。下列各款訴訟，不問其標的金額或價額一律適用簡易程序：...十一、本於道路交通事故有所請求而涉訟者」，民國110年1月20日修正公布民事訴訟法(下稱民訴法)第427條第1項、第2項第11款定有明文。次按「修正之民事訴訟法簡易訴訟程序，依本施行法第十二條第十項公告施行後，於修正前已繫屬之事件，其法院管轄權及審理程序依下列之規定：一、未經終局裁判者，適用修正後之規定。二、曾經終局裁判者，適用修正前之規定。」，110年1月20日修正公布之民事訴訟法施行法第4條之1亦定有明文。查上訴人即被上訴人魯盛翔(下稱魯盛翔)請求被上訴人即上訴人張智然(下稱張智然)、被上訴人即上訴人長城國際租賃有限公司(下稱長城公司)連帶給付侵權行為損害賠償新臺幣(下同)7,171,028元(原審判命連帶給付1,032,798元)，係本於道路交通事故有所請求而涉訟，於108年6月14日繫屬原審，經原審於109年8月26日判決，魯盛翔、張智然及長城公司均不服提起上訴，依前揭規定，本件應適用修正前民訴法之通常訴訟程序，合先敘明。

二、按「能獨立以法律行為負義務者，有訴訟能力」；「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止」；「第一百六十八條、第一百六十九條第一項及第一百七十條至前條之規定，於有訴訟代理人時不適用之」；「第一百六十八條至第一百七十二條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明」；民訴法第45條、第170條、第173條前段、第175條第1項分別定有明文。查本件魯盛翔係於00年0月00日生(見警卷第33頁)，於起訴時(108年4月16日)及提起上訴時(109年9月16日)均尚未成年，惟已於本院受理訴訟中成年，而有訴訟能力，其於110年10月15日具狀聲明承受訴訟，及追認原法定代理人魯江平、賴佩秀所為之訴訟行為(見本院卷第419至421頁)，核無不合，併予敘明。

三、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：...三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。」，民訴法第255條第1項第3款定有明文；次按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。」，民訴法第446條第1項亦有明文規定。又原告(上訴人)於第二審為擴張應受判決事項之聲明，與擴張上訴聲明者不同，前者係訴之追加，後者乃對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，並非訴之追加(最高法院108年度臺上字第889號判決參照)。再原告就同一訴訟標的法律關係下之不同請求項目間，在原應受判決事項聲明之範圍內，將請求金額予以流用，自非法所不許(最高法院107年度臺上字第3號判決參照)。查魯盛翔於原審起訴請求醫療費用122,944元、看護費用87,000元、輔助醫療器材費用14,700元、勞動能力減損5,946,384元、精神慰撫金1,000,000元，總計7,171,028元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息(見原審卷第17至22頁)，嗣於本院請求醫療費用103,944元、看護費用90,000元、輔助醫療器材費用14,700元、勞動能力減損6,902,527元、精神慰撫金1,000,000元，合計8,111,171元，惟考量過失責任比例、應扣除張智然先行賠償之250,000元及強制汽車保險理賠金548,760元，總計4,879,060元，並扣除原審判命張智然、長城公司應連帶給付1,032,798元後，就3,846,262元部分提起上訴(見本院卷第9至12頁)，前後相較，雖各請求賠償項目金額互有增減，然該等請求金額均係在同一侵權行為損害賠償請求權之訴訟標的法律關係下流用，但其上訴請求總金額顯較於原審起訴聲明之總金額為高，張智然固陳明不同意上開追加(見本院卷第176頁)，惟魯盛翔於本院之請求與原審起訴之請求均係本於同一侵權行為之基礎事實，核屬擴張應受判決事項之聲明(並非單純擴張上訴聲明)，合於前揭規定，應予准許。貳、實體事項

一、魯盛翔主張：張智然於107年11月28日下午4時43分許，駕駛靠行在長城公司之車牌號碼000-0000租賃小客車，沿花蓮縣○○鄉○○○街由西往東方向行駛，行經○○○街與○○○○街交岔路口時，本應將車輛暫停並禮讓幹線道駛後始得經過，且依當時情形，並無不能注意之情事，惟張智然竟疏於注意，未暫停禮讓幹線道車輛先行便貿然通過該路口，適訴外人林柏鈞騎乘電動自行車搭載伊沿○○○○街由北往南方向直行至該處，張智然未暫停禮讓幹線道車輛，亦未注意左右來車等情形，逕行通過該路口，遂而閃避不及直接撞上林柏鈞騎乘之電動自行車，造成伊受有第二腰椎粉碎性骨折併神經壓迫之嚴重傷害，因而有行動不便、神經疼痛、無法負重等嚴重後遺症。伊因上開車禍事故受有下列損害，包括：1、伊於發生車禍後，在佛教慈濟醫療財團法人花蓮慈濟醫院(下稱花蓮慈濟醫院)接受治療開刀住院治療等醫療費用，合計支出122,944元(於本院則減縮為103,944元)；2、伊因上開車禍事故受有腰椎粉碎性骨折之傷害，送醫後立即住院接受胸椎、腰椎復位及內固定手術，生活極其不便，醫囑為住院期間及出院後須由專人照顧一個月，而伊係由伊母請假1.5個月專職照顧，此種基於身分關係之恩惠，不能加惠於張智然、長城公司，故以伊母請假1.5個月之月薪計算看護費用87,000元(於本院則擴張為90,000元)；3、伊因上開車禍事故造成之傷害必須使用長背架及馬桶增高墊，因此增加生活上所需醫療輔助器材費用約14,700元；4、鑑於伊傷勢嚴重，確實影響將來之負重及工作，故暫以勞工保險失能給付標準及勞動力減損對照表，以失能9級換算，勞動能力減損23.333％(計算式：280日÷1200日)計算之，以伊大學畢業22歲開始工作計算至法定退休年齡65歲，合計43年，伊所受勞動能力減損為516個月(計算式：43年x12月)，每月平均薪資以行政院主計總處105年、106年總薪資平均計算為49,389元，每個月所受勞動能力減損金額為11,524元(計算式：49,389元×23.333％)，計算至伊法定退休年齡之日，故伊受有勞動能力減損共計5,946,384元(計算式：11,524元×516月)(於本院則以依花蓮慈濟醫院之失能鑑定報告，伊失能比例為50%，以每年所受勞動能力減損金額為296,334元【計算式49,389元×50%】，共43年，故伊受有勞動能力減損共計6,902,527元【計算式：296,334元×43年】)；5、張智然因業務過失傷害事由，造成伊受有第二腰椎粉碎性骨折併神經壓迫無法回復之永久性傷害，除造成目前生活多處不便外，將來之後遺症實無法評估；且伊治療、復原期間除需忍受各種手術所致皮肉之痛外，精神上之煎熬，尤非親身經歷之人所得明瞭，而術後治療、回復之療程漫長，往後能否復原良好，亦屬未定。衡酌伊車禍當時年僅17歲，故請求1,000,000元之精神慰撫金，堪屬適當。綜上，伊因上開車禍事故所受損害為7,171,028元，爰依民法第184條第1項前段、第188條第1項、第191條之2、第193條及第195條規定，提起本件訴訟，並聲明：1、張智然、長城公司應連帶給付上訴人7,171,028元，及自108年4月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息；2、願供擔保，請准宣告假執行。

二、張智然則以：魯盛翔於上開車禍事故發生時，係搭乘林柏鈞所騎乘電動自行車沿花蓮縣○○鄉○○○○街由北往南方向行駛，業違反道路交通安全規則第122條第1款「慢車不得載人」之規定，且林柏鈞騎乘電動自行車行至○○鄉○○○○街與○○○街無號誌交岔路口時，並未注意車前狀況，作隨時停車之準備，亦違反道路交通安全規則第94條第3項保護他人法律之規定，林柏鈞為魯盛翔之使用人，魯盛翔應與有過失。對於魯盛翔因上開車禍事故，所請求之損害：1、依魯盛翔所提出之醫療費用收據，其中所載病房費差額19,000元及證明書費用350元，應非上開車禍事故所生之醫療必要費用，故該部分之請求應無理由；2、對魯盛翔主張看護費用部分，依所提出之花蓮慈濟醫院107年12月19日及108年4月11日二紙診斷證明書，細究107年12月19日診斷證明書醫師囑言所載，僅建議魯盛翔在家休養三個月，並無指明魯盛翔於住院期間或在家休養期間有需專人照顧之必要，而108年4月11日診斷證明書雖記載住院期間需專人照顧等語，然此記載與前揭107年12月19日診斷證明書之醫囑有別，且該紙診斷證明書為出院近半年始開立，不足以證明出院當時之情況，故應以107年12月19日診斷證明書之記載為主，則魯盛翔似無需專人看護之必要，縱有專人照護之必要，至多僅以住院期間為必要，是魯盛翔至多僅得請求住院期間(107年11月28日至同年12月19日)之看護費用。又魯盛翔係以其母親請假1.5個月作為請求之依據，然其母親於此期間內，其薪資是否確因此而減少，魯盛翔並未舉證證明，是其請求看護費用87,000元，應無理由；3、魯盛翔主張之勞動能力減損部分，依所提之二紙診斷證明書並未有魯盛翔勞動能力減損之記載，且魯盛翔是否為永久損傷，花蓮慈濟醫院之鑑定報告亦未斟酌，而該鑑定報告逕以速食店店員、廚師為魯盛翔之工作職業，遽為其工作能力為原工作能力之50%，亦欠完備，而該鑑定報告由復健科職能治療師所作成，而職能治療師僅能認定被鑑定人「目前」之工作能力，且受限於職能治療師之業務範圍，其鑑定方法僅得以晤談為之，致鑑定結果易受被鑑定人之主觀陳述影響，尚有瑕疵與偏頗之處，又魯盛翔逕以勞動能力減損比例23.333％(第9級殘廢)，計算自大學畢業22歲開始至法定退休年齡65歲，合計43年(516個月)勞動能力損失，應由其負舉證責任，且失能等級給付標準之等級係依何標準分配，對於傷者個別條件有無斟酌，而逕依給付標準等級換算為比例，能否作為認定減少勞動能力程度之根據，均有疑義，另現今月最低工資僅為23,100元，魯盛翔竟以行政院主計處105年、106年月平均總薪資平均49,389元作為計算標準，然該計算標準之金額尚包括各行業不同之加班費用為計，並不可採，再魯盛翔雖提出丙級廚師證照及技藝優良獎等證據資料，以證明其將來之工作薪資所得定然遠高於基本工資甚多云云，然其自承現就讀德明技術學院行銷管理系(見110年3月2日民事上訴理由(三)狀)，未來是否如其所主張必定從事「廚師」相關行業，均屬不明；4、魯盛翔主張之精神慰撫金部分，於本件車禍事故發生時，其為高中在校學生，無任何所得，名下應亦無財產，且其所受傷害為「第二腰椎粉碎骨折併神經壓迫」，似非不能回復之損害，其竟請求1,000,000元之精神慰撫金，應予酌減；5、就魯盛翔已領取之強制汽車責任保險金額548,760元，應依法扣除；6、另就張智然於調解成立時給付予魯盛翔之250,000元，應作為本件損害賠償之一部分，應予扣除等語，資為抗辯。

三、長城公司則以：伊與張智然間係為自備車輛靠行之關係，有雙方所簽訂之自備車輛靠行服務契約書可佐(下稱靠行契約)，觀諸靠行契約第一、二、七條約定之內容，係約定張智然自備000-0000號自小客車，登記予伊名下，並使用伊名義申請行車執照一枚及營業車牌二面為營業，惟所有權人仍係張智然；再依靠行契約第五、八條約定，張智然經營該車，應繳之稅費、規費及交通違規罰款等均由張智然負責，張智然僅應按月繳納行政管理費及停車費1,000元予伊，雙方間不作盈虧結算，雙方間未存事實上僱傭關係，是依照靠行契約約定，可知伊對於張智然並無任何選任、監督之義務，張智然係為自己利益營業，亦非為伊服勞務，伊亦無給付張智然薪資之義務，且張智然對外均係以「花蓮168車隊」名義自行招攬客人，未曾接受伊之指派載送客人，又張智然所駕駛之000-0000號自小客車外觀，亦無在車身作何足堪使人認為該自小客車係為伊所有或張智然係伊所僱用之情形，且張智然從事旅客運送契約業務，係專為自己之利益，而非為伊之利益而提供勞務，足以證明張智然與伊間應無僱傭關係之存在。又本件車禍事故係肇因於林柏鈞行至無號誌路口未注意車前狀況及未減速慢行所致，具有可歸責事由為與有過失，而魯盛翔亦有違規搭乘電動自行車之過失，是縱認張智然就上開車禍事故之發生有支線道車輛未暫停讓幹線道車先行之過失責任，魯盛翔亦應就林柏鈞因未注意車前狀況及未減速慢行共同肇致上開車禍事故之發生負其責任。另就魯盛翔請求賠償損害之各項金額：1、依魯盛翔所提出之醫療費用收據，其中所載病房費差額19,000元及證明書費用350元，應非上開車禍事故所生之醫療必要費用，故該部分之請求應無理由；2、依所提出107年12月19日之出院診斷證明書，醫囑並未記載出院後需有專人照顧，僅記載宜在家休養三個月，可見魯盛翔出院後並無需專人照顧，縱108年4月11日之診斷證明書醫囑記載出院後宜在家專人照顧一個月，但距事故發生已將近半年之久，不足以證明出院當時之情況，若魯盛翔主張出院後仍有需專人照顧之必要，就該有利之事實，應負舉證之責任，又依花蓮慈濟醫院之函覆資料，亦無從證明魯盛翔所述其母親賴佩秀為照顧其請假一個半月之事實；3、魯盛翔僅單純以診斷證明書所載之內容，自行參酌「勞工保險失能給付標準第三條附表」，及「各失能等級給付標準之比率」，即逕認其符合「軀幹失能」，失能等級為九，勞動能力減損比率為23.333%，實為率斷，且依所提出之相關醫療單據，均無記載其有勞動能力減損23.333%或有不能治癒之情形，實難認有魯盛翔所主張勞動能力減損之情事，又魯盛翔若主張有勞動能力減損，其所受之工作損失應以一般勞工在通常情況下所可能取得之最低收入為計算較為客觀，因此魯盛翔應以案發當時之最低基本工資22,000元為每月薪資收入計算，方屬適當，另依花蓮慈濟醫院鑑定報告，魯盛翔之職稱為速食店店員係由晤談得知，伊否認此部分，應由魯盛翔負舉證責任，且速食店店員為魯盛翔擔任學生之餘之兼職，其未來職業尚未底定，不能僅憑其曾擔任速食店店員工作及獲取丙級餐飲執照，即以廚師職稱作為鑑定之依據，況魯盛翔尚屬年輕，目前仍就學中，本可繼續學習並發展其他工作技能，且其目前就讀○○○○科技大學行銷管理系(見110年3月2日民事上訴理由(三)狀)，該系之教育目標為「培育具備行銷管理專業知能與職場倫理之中階人才」，亦難認該學歷與廚師或餐飲服務業相關，且其於原審中曾表示已立定志向考取消防隊，事後卻主張以廚師為志業，前後說詞並不一致，足見在學學習領域實與未來就業情況顯有差距，又魯盛翔事發時職業是學生，工作形式應屬於靜態，負重標準應採用靜態標準，縱使使用廚師的標準經常負重性範圍為小於11.4公斤，而魯盛翔雙手負重可達12.5公斤，應足以勝任廚師之工作，伊否認魯盛翔工作能力有下降50%；4、依魯盛翔所提出之相關證據資料，尚無法證明有何情節重大之情形，且魯盛翔亦為違規搭乘林柏鈞所騎乘之電動自行車，故魯盛翔就此部分之請求金額，顯屬過高，應予酌減；5、魯盛翔已領取之強制汽車責任保險金額，應依法扣除之。綜上所述，伊依民法第217條規定，主張魯盛翔應承擔林柏鈞之與有過失，而請求減輕伊之賠償金額，且魯盛翔依民法第188條第1項規定，請求伊與張智然連帶負損害賠償責任，應屬無據等語，資為抗辯。

四、原審判命張智然、長城公司連帶給付魯盛翔1,032,798元，及自108年4月24日起至清償日止，按周年利率百分之5計算之利息，並為附條件假執行、附條件免假執行之宣告，復駁回魯盛翔其餘之訴及假執行之聲請，魯盛翔、張智然、長城公司均不服，各自提起上訴。(一)魯盛翔上訴聲明：1、原判決不利於魯盛翔部分廢棄；2、上開廢棄部分，張智然與長城公司應再連帶給付魯盛翔3,846,262元，及自108年4月24日起至清償日止，按周年利率百分之5計算之利息；3、願供擔保請准宣告假執行。張智然、長城公司答辯聲明均為：1、上訴駁回；2、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。(二)張智然上訴聲明：1、原判決廢棄；2、上開廢棄部分，魯盛翔於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。長城公司上訴聲明：1、原判決不利於長城公司部分廢棄；2、上開廢棄部分，魯盛翔於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。魯盛翔答辯聲明：上訴駁回。

五、兩造不爭執事項(見本院卷第191至192頁)：(一)張智然於107年11月28日下午4時43分許，駕駛車牌號碼000-0000號租賃小客車(下稱系爭車輛)，沿花蓮縣○○鄉○○○街由西往東，行駛至○○○街與○○○○街無號誌交岔路口時，直行進入該交岔路口，與林柏鈞騎乘並搭載魯盛翔之電動自行車(沿○○○○街由北往南)發生碰撞，致魯盛翔受有第二腰椎粉碎性骨折併神經壓迫。(二)張智然於上開車禍事故有原應注意行至劃有「停」字標字之無號誌路口時，支線道車應暫停讓幹線道車先行，而依當時情形無不能注意情事之過失。(三)林柏鈞有駕駛電動自行車行經劃有「慢」字標字無號誌之交岔路口，未減速注意左右來車之過失，而電動自行車附載魯盛翔坐人亦違反規定。(四)醫療費用部分：除病房費差額19,000元、證明書費350元外，兩造不爭執。(五)魯盛翔已獲得強制汽車責任保險理賠金548,760元。(六)魯盛翔與張智然於刑事案件中達成一部調解成立賠償250,000元。

六、得心證之理由：(一)按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；汽車、機車或其他非依軌道行駛之動力車輛，在使用中加損害於他人者，駕駛人應賠償因此所生之損害；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額；民法第184條第1項前段、第191條之2前段、第193條第1項、第195條第1項分別定有明文。次按「行車速度，依速限標誌或標線之規定，無速限標誌或標線者，應依下列規定：...二、行經設有彎道、坡路、狹路、狹橋、隧道、學校、醫院標誌之路段、道路施工路段、泥濘或積水道路、『無號誌之交岔路口』及其他人車擁擠處所，或因雨霧致視線不清或道路發生臨時障礙，均應減速慢行，作隨時停車之準備。」、「汽車行駛至交岔路口，其行進、轉彎，應依下列規定：...

二、行至無號誌或號誌故障而無交通指揮人員指揮之交岔路口，支線道車應暫停讓幹線道車先行。未設標誌、標線或號誌劃分幹、支線道者，少線道車應暫停讓多線道車先行；車道數相同時，轉彎車應暫停讓直行車先行；同為直行車或轉彎車者，左方車應暫停讓右方車先行。但在交通壅塞時，應於停止線前暫停與他方雙向車輛互為禮讓，交互輪流行駛。」道路交通安全規則第93條第1項第2款、第102條第1項第2款分別定有明文。復按「停車再開標誌，用以告示車輛駕駛人必須停車觀察，認為安全時，方得再開。設於安全停車視距不足之交岔道路次要道路口。」道路交通標誌標線號誌設置規則第58條第1項亦定有明文。經查：

1、魯盛翔主張：張智然於107年11月28日下午4時43分許，駕駛系爭車輛，行駛至○○○街與○○○○街無號誌交岔路口時，原應注意行至劃有「停」字標字之無號誌路口時，支線道車應暫停讓幹線道車先行，而依當時情形無不能注意情事，竟疏於注意，貿然直行進入該交岔路口，適有林柏鈞騎乘並搭載其之電動自行車行駛至上處，雙方車輛因而發生碰撞，致其受有第二腰椎粉碎性骨折併神經壓迫等情，為兩造所不爭執，並有花蓮慈濟醫院診斷證明書(見原審卷第45、263頁)、花蓮縣警察局吉安分局108年4月25日吉警交字第1080009217號函附上開車禍事故相關資料(見原審卷第89至139頁)、道路交通事故調查報告表、現場圖、現場照片、交通部公路總局臺北區監理所花東區車輛行車事故鑑定會鑑定意見書(下稱系爭鑑定書)、交通部公路總局覆議結果附卷可參，堪認張智然於上開車禍事故確具有過失甚明，且與魯盛翔所受前揭傷害間，具有相當因果關係。

2、綜上，魯盛翔主張其因上開車禍事故所受之前揭傷害，係因張智然之過失行為所致等，堪信為真實，則其依前揭民法侵權行為之規定請求張智然負損害賠償責任，應予准許。(二)魯盛翔、張智然對上開車禍事故之發生各應負過失責任比例為何？

1、按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。此所謂被害人與有過失，只須其行為與加害人之行為，為損害之共同原因，而其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當。上開規定之目的，旨在謀求加害人與被害人間之公平，倘被害人於事故之發生或損害之擴大亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過苛，因賦與法院得減輕其賠償金額或免除之職權。又民法第224條可類推適用於同法第217條被害人與有過失之規定，亦即在適用民法第217條之場合，損害賠償權利人之代理人或使用人之過失，可視同損害賠償權利人之過失，適用過失相抵之法則(最高法院110年度臺上字第1192號判決參照)。又駕駛機車有過失致坐於後座之人被他人駕駛之車撞傷，後座之人係因藉駕駛人而擴大其活動範圍，駕駛人為之駕駛機車，應認係後座之人之使用人，應類推適用民法第224條之規定，二人應就駕駛人之過失負同一責任，並有民法第217條第1項與有過失規定之適用(最高法院90年度臺上字第1640號、89年度臺上字第1527號判決參照)。

2、查張智然行經劃有「停」字標字之無號誌交岔路口時，次要道路(支線道)車未暫停讓主要道路(幹線道)車先行，為肇事主因，而林柏鈞駕駛電動自行車行經劃有「慢」字標字無號誌之交岔路口，未減速注意左右來車，則為肇事次因，電動自行車附載魯盛翔坐人亦違反規定等情，有系爭鑑定意見書、交通部公路總局函附刑事卷可考。本院斟酌雙方路權歸屬、過失情節及預見可能性、迴避可能性等相關因子，並綜合所有證據，認張智然就上開車禍事故之發生應負擔過失責任比例為70%，林柏鈞應負擔過失責任比例為30%。又林柏鈞於上開車禍事故係魯盛翔之使用人，依前揭規定及說明，應類推適用民法第224條之規定，魯盛翔應就林柏鈞之過失負同一責任，並有民法第217條第1項與有過失規定之適用。(三)醫療費用部分：病房費差額19,000元、證明書費350元，是否為必要費用？魯盛翔主張因上開車禍事故致其受有前揭傷害而支出醫療費用122,944元等語，並提出花蓮慈濟醫院醫療費用收據(見原審卷第20、51頁)1件為證，張智然及長城公司則抗辯其中病房費差額19,000元、證明書費350元並非必要費用等語，經原審判決認定魯盛翔未舉證證明病房費差額有何必要性，而應予扣除，而證明書費為證明受傷須支出醫療費用之用，屬必要費用，而准魯盛翔此部分之主張金額為103,944元後，魯盛翔上訴不再爭執(見本院卷第11頁)，而張智然、長城公司亦未再爭執原審就此部分所為之認定(見本院卷第63至73、137至141頁)，況魯盛翔迄今未舉證證明病房費差額19,000元之必要性，張智然及長城公司迄今亦未舉反證推翻證明書費非屬為實現本件損害賠償債權所支出之必要費用。是魯盛翔就此部分得主張之金額為103,944元。(四)輔助醫療器材費用部分：長背架、馬桶增高器是否為必要輔助器材？魯盛翔主張其因上開車禍事故所受前揭傷害而必須使用長背架、馬桶增高器，因此增加生活上所需輔助器材費用14,700元等語，並提出購買上開器物之統一發票2紙為證(見原審卷第21、59頁)。就長背架部分，依花蓮慈濟醫院診斷證明書醫師囑言欄記載：「病人於107-11-28由急診入院住普通病房於107-11-29行第十二胸椎及第一、三、四腰椎復位及內固定手術，共使用骨釘8支，『背架為醫療疾病所需』，至少需使用六個月...」(見原審卷第45頁)，顯見長背架確屬為醫治前揭傷害所必要；就馬桶增高器部分，依魯盛翔所受係「第二腰椎粉碎性骨折併神經壓迫」，且進行上開手術治療，衡情，其術後相當期間內如廁時，顯難彎腰曲身使用馬桶，足徵馬桶增高器確屬必要之輔助器材。長城公司於原審就此部分表示「無意見」(見原審卷第196頁)，張智然及長城公司於本院就此部分亦未舉反證推翻長背架、馬桶增高器均非必要輔助器材。是魯盛翔就此部分得主張之金額為14,700元。(五)看護費用部分：住院期間及出院後是否須專人照顧？如需專人照顧，應如何計算費用？

1、按親屬代為照顧被害人之起居，固係基於親情，但親屬看護所付出之勞力並非不能評價為金錢，雖因二者身分關係而免除被害人之支付義務，惟此種基於身分關係之恩惠，自不能加惠於加害人。故由親屬看護時雖無現實看護費之支付，仍應認被害人受有相當於看護費之損害，得向上訴人請求賠償，始符公平原則。亦即應比照一般看護情形，認被害人受有相當看護費之損害，命加害人賠償，始符民法第193條第1項所定「增加生活上需要」之意旨(最高法院94年度臺上字第1543號、89年度臺上字第1749號判決參照)。

2、魯盛翔於原審主張：其因上開車禍事故受有前揭傷害，術後，生活極其不便，醫囑為住院期間及出院後須由專人照顧1個月，其母親賴佩秀請假1.5月專職照顧，故以其母親請假1.5月之月薪87,000元計算等語(見原審卷第21頁)，並提出其母親之花蓮慈濟醫院薪資條(見原審卷第53頁)，嗣於本院主張：其住院22日，加計在家專人照顧1月，合計50日，每日行情2,000元計，僅請求90,000元等語(見本院卷第11、153頁)，惟張智然否認魯盛翔於住院期間及出院後在家休養期間有專人照護之必要性，且不得逕以每日2,000元核計看護費等語(見本院卷第66至67頁)，長城公司則認魯盛翔無從證明其母親為照顧其而請假1.5月等語(見本院卷第369頁)。經查：

(1)魯盛翔因上開車禍事故，於107年11月28日急診入院，並進行手術，於同年12月19日出院，住院期間為22日，業據其提出前揭花蓮慈濟醫院診斷證明書為憑，又依107年12月19日花蓮慈濟醫院診斷證明書醫師囑言欄記載：「...宜在家休養三個月...」、108年4月11日及同年12月12日花蓮慈濟醫院診斷證明書醫師囑言欄記載：「...住院期間需專人照顧，出院後宜在家專人照顧一個月...」(見原審卷第45、263頁)，再參以魯盛翔所受前揭傷害非輕，傷害部位為腰椎，於相當期間內顯難獨自處理日常生活起居，則魯盛翔主張其於住院期間22日及出院後1月(30日)在家休養，均需專人照顧等語，堪信為真實，張智然及長城公司以前詞置辯，尚非可採。

(2)魯盛翔於原審雖主張其係由其母親照顧，其母親因此請假而受有1.5月薪資損失，即以其母親薪資損失為據，請求看護費等語，然為長城公司所否認。查魯盛翔所提出之前揭薪資條，賴佩秀於107年10月間之月薪資固為58,410元，且細繹賴佩秀之排班簽到退紀錄、花蓮慈濟醫院110年3月30日慈醫文字第1100000848號函附賴佩秀107年11月28日至108年1月15日出勤紀錄(見本院卷第321至324頁)，固有於「OFF」(無須上班日)以外之請假，然花蓮慈濟醫院就本院所詢有無於該段期間被扣薪及扣薪情形為何等，均未回覆(見本院卷第315頁)，則賴佩秀是否確因為照顧魯盛翔而受有薪資損失，容非無疑，而魯盛翔復未舉證以實其說，則其以賴佩秀為專責照顧而受有薪資損失為據，請求本項之「增加生活上需要」之看護費用，難認有據。

(3)又魯盛翔既有前述需由其母親照顧共52日，本院認就此短期看護應以一般行情，即每日2,000元計算為合理，是魯盛翔就此部分得主張之金額為求104,000元(計算式：2,000元×52日)，而魯盛翔就此部分請求90,000元，即非無據。又因親屬看護時勞力付出，本得評價為金錢，魯盛翔母親賴佩秀於看護期間縱領有薪資，亦無以此否定她對魯盛翔付出之照護勞力，因此，魯盛翔請求看護費用，是有理由。(六)勞動能力減損部分：魯盛翔能否請求？若可請求，應如何計算？

1、按被害人因身體健康被侵害，而喪失或減少勞動能力所受之損害，其金額應就被害人受侵害前之身體健康狀態、教育程度、專門技能、社會經驗等方面酌定之，亦即應以其能力在通常情形下可能取得之收入為標準，而不能以一時一地之工作收入為準(最高法院109年度臺上字第1341號、108年度臺上字第1499號判決參照)。

2、魯盛翔主張：其傷勢嚴重，依花蓮慈濟醫院鑑定報告，其受有勞動能力減損50%等語；張智然則以：花蓮慈濟醫院鑑定報告未審酌魯盛翔是否為永久損傷，且鑑定方法所適用之基礎事實，均仰賴魯盛翔之主觀陳述，而原判決所採之富邦產物保險有限公司109年4月13日富保業字第1090000854號函附資料(下稱富邦函附資料，見原審卷第279頁)能否作為認定勞動能力程度之根據則有疑義等語；長城公司則以：花蓮慈濟醫院鑑定報告所採之標準即職業現況與事實不符，而有所違誤，另依富邦函附資料，魯盛翔之勞動能力減損應為23%等語。經查：

(1)魯盛翔於上開車禍事故發生後約1年即108年12月12日前往花蓮慈濟醫院回診，醫師囑言欄記載：「...目前前後活動角度受限超過1/3，宜續門診追蹤複查」(見原審卷第263頁)，原審函詢花蓮慈濟醫院有關魯盛翔因上開車禍事故所致之傷勢為何？其病症是否已固定？該醫院以109年4月10日慈醫文字第1090000968號函附病情說明書記載：「診斷：腰椎第二節粉碎骨折。治療經過：因上述診斷入院手術治療，目前已出院，症狀固定。」(見原審卷第281、283頁)，再經原審函囑花蓮慈濟醫院鑑定魯盛翔勞動能力減損情形，該醫院以109年7月24日慈醫文字第1090002064號函附工作能力評估報告，於第三部分總結一、工作能力評估欄記載：「...個案目前僅能負擔約10公斤以下的重量且疼痛之感覺...根據個案主訴之前負重約為40公斤之食材，個案目前負重能力約為10公斤，相較之前重量不足50%...」(見原審卷第301至313頁)，參以魯盛翔所受前揭傷害非輕，傷害部位為腰椎，對其日後所從事之工作，均難謂無生影響乙節，則以魯盛翔目前症狀業已固定之情況下，堪認魯盛翔確因上開車禍事故而有減損其勞動能力。

(2)細繹前揭花蓮慈濟醫院工作能力評估報告，係以魯盛翔當時之打工工作即「速食店店員」、從事工程為「廚師」(中度負重者)為依據，並以原工作負重需求高，而認其目前之工作能力為原工作能力之50%等，魯盛翔並提出於上開車禍事故發生前即107年6月14日所取得之丙級中餐烹調-葷食技術士證照(見本院卷第15頁)，惟魯盛翔於上開車禍事故發生時為學生，上開速食店店員僅係其兼職，現就讀○○○○科技大學行銷管理系(見本院卷第275頁)，其未來職業是否確為廚師，已非無疑，則前揭花蓮慈濟醫院工作能力評估報告認魯盛翔目前之工作能力為原工作能力之50%，所援為「速食店店員」、「廚師」工作之鑑定基礎，顯難憑採，是魯盛翔以前揭花蓮慈濟醫院工作能力評估報告，主張其受有勞動能力減損50%等語，尚非可採。

(3)又富邦產物保險公司因上開車禍事故(被保險人為長城公司)，於車禍事故發生後1年餘即108年12月27日，認定魯盛翔「失能8-2項9級」，而核定強制汽車責任保險金548,760元時，有該公司109年4月13日富保業字第1090000854號函附保險資料各1份附卷可稽(見原審卷第273至279頁)，本院以富邦產物保險公司核定魯盛翔失能等級之時間，係在前揭花蓮慈濟醫院108年12月12日診斷證明書之後，並與前揭花蓮慈濟醫院病情說明書相近，且該公司係依憑相關診斷證明書等單據進行專業判斷，進而憑以給付強制汽車責任保險金，應可採信。再富邦產物保險公司認定魯盛翔「失能8-2項9級」，係依勞工保險失能給付標準，而該依標準達第一等級給付(終身無工作能力)為1,200日，第九等級給付為280日，魯盛翔減損給付為23%(280/1,200)，則魯盛翔因上開車禍事故所減損勞動能力為23%，張智然及長城公司抗辯失能等級給付標準係依何標準，對於傷者個別條件有無斟酌，逕依給付標準等級換算為減損勞動能力之比例，均有疑義等語，尚非可採。

(4)魯勝翔主張：應以國人平均每月薪資49,389元計算減損勞動能力，並自其大學畢業22歲至65歲，共計43年，依霍夫曼式計算法扣除中間利息，則其可請求金額為6,902,527元等語。然查：魯盛翔固取得丙級技術士證照(按其曾謂以廚師每月均薪資56,503元計算，見本院卷第151頁)及技藝優良獎狀，然其於上開車禍事故發生時係學生，現就讀○○○○科技大學行銷管理系，難認與廚師或餐飲服務業相關，又其於原審自承「早已立定志向在高中畢業後一定要考上消防隊為人生目標，並已花了將近半年時間認真準備消防隊考試，此為班上同學、老師、親友們均知悉」(見原審卷第22頁)，顯見其未來職業尚未底定，況國人平均薪資每月49,389元係包含各行業之就業人口所得之總平均，顯難認符合以其能力在通常情形下可能取得之收入，則魯盛翔主張以國人平均薪資49,389元計算等語，尚非可採。

(5)本院審酌魯盛翔於上開車禍事故發生前之身體健康狀態、教育程度、專門技能、社會經驗等方面，認行政院所核定勞工最低基本工資，係依國內經濟情況調查、分析所認勞工最低之生活保障，以此可作為其能力在通常情形下可能取得之收入，即計算勞動能力減損之客觀合理標準，是魯盛翔勞動力應依其大學畢業後即111年年最低基本工資25,250元(按行政院於110年10月14日核定111年基本工資每月為25,250元，此為公眾周知之事實)作為其計算標準較為合理。則以魯盛翔現為在學大學生，自其大學畢業22歲至65歲強制退休年齡共有43年工作年限，並依前述每月基本工資及勞動能力減少比例計算，依霍夫曼式計算法扣除中間利息(首期給付不扣除中間利息)核計其金額為1,623,294元(計算方式為：25,250元×23%×12月＝69,690元、69,690元×23.29306461=1,623,293.6726709，其中23.29306461為年別單利5%第43年霍夫曼累計係數，元以下四捨五入進位)。是魯盛翔就此部分得請求金額1,623,294元。(七)精神慰撫金部分：魯盛翔可請求之金額為何？

1、按慰藉金之多寡，應斟酌雙方之身分、地位、資力與加害之程度及其他各種情形核定相當之數額；其金額是否相當，自應依實際加害情形與被害人所受之痛苦及雙方之身分、地位、經濟狀況等關係決定之(最高法院85年度臺上字第460號判決參照)。

2、本院審酌魯盛翔因上開車禍事故受有第二腰椎粉碎性骨折併神經壓迫之嚴重傷害，於107年11月28日急診入院後行第十二胸椎、第一、三、四腰椎復位及內固定手術，共使用骨釘8支，於同年12月19日出院，所受傷害非輕，現症狀固定而仍有前揭減損勞動能力為23%，應已影響其日常生活及未來成長，顯遭受精神上相當之痛苦，及其現為在學大學生，依107年度稅務電子閘門財產所得調件明細表記載名下無財產、有所得一筆；而張智然為二專畢業，目前無業，離婚有兩個小孩，小孩均已成年(見原審卷第229頁)，及依107年度稅務電子閘門財產所得調件明細表記載：有所得3筆，名下有財產14筆等情況；另考量張智然前揭過失為上開車禍事故之肇事主因，林柏鈞為肇事次因，認魯盛翔得主張此部分金額800,000元為適當，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。(八)綜上：

1、魯盛翔因上開車禍事故，所受之損害即得主張之金額合計為2,631,938元(計算式：醫療費用103,944元＋輔助醫療器材費用14,700元＋看護費用90,000元＋勞動能力減損1,623,294元＋精神慰撫金800,000元＝2,631,938元)；又張智然就上開車禍事故之發生應負擔之過失責任比例為70%，魯盛翔應負擔之過失責任比例為30%，詳如前述，魯盛翔既對上開車禍事故之發生與有過失，且應負30%之過失責任比例，則依上開過失比例，減輕張智然之賠償金額後，魯盛翔得請求張智然給付金額為1,842,357元(2,631,938×70﹪＝1,842,356.6，元以下四捨五入進位)。

2、按「保險人依本法規定所為之保險給付，視為被保險人損害賠償金額之一部分；被保險人受賠償請求時，得扣除之。」強制汽車責任保險法第32條定有明文。此係因被保險人繳交保費所生，性質上屬於被保險人賠償責任之承擔或轉嫁，自應視為加害人或被保險人損害賠償金額之一部分，加害人或被保險人受賠償請求得扣減之保險金，亦未限定屬於被害人之財產上損害始得予以扣減(最高法院96年度臺上字第1800號、94年度臺上字第1403號判決參照)。查魯盛翔因上開車禍事故，業已獲得強制汽車責任保險理賠金548,760元，有富邦產物保險公司民事陳報狀及所附之理賠資料附卷可稽(見原審卷第273至279頁)。又魯盛翔與張智然於刑案中亦達成一部調解成立賠償250,000元，亦有花蓮地院109年度司交附民移調字第14號調解筆錄附卷足稽(見原審卷第337頁)，自均應予以扣除。

3、綜前，魯盛翔得請求張智然賠償之金額為1,043,597元(1－2)。(九)長城公司應否依民法第188條第1項規定負連帶賠償責任？

1、按「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任」，民法第188條第1項前段定有明文。此係為保護被害人，避免其對受僱人請求賠償，有名無實而設，所稱受僱人，並不以事實上有僱傭契約者為限，凡客觀上被他人使用，為之服勞務而受其監督者，均屬受僱人(最高法院109年度臺上字第2605號、107年度台上字第42號判決參照)。再民法第188條第1項所謂之受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為而言，即濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其在外形之客觀上足認為與執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，即令其係為自己利益所為之違法行為，亦應包括在內(最高法院109年度臺上字第216號判決參照)。另所謂靠行，乃指出資人以經營交通事業者之名義購買車輛，並以該交通業者名義參加營運。且目前在臺灣經營交通事業之人，接受他人靠行(出資人以該經營人之名義購買車輛，並以該經營人名義參加營運)，而向該靠行人(出資人)收取費用，以資營運者，比比皆是，此為週知之事實。該靠行之車輛，在外觀上既屬經營人所有，乘客又無從分辨該車輛是否他人靠行營運，乘客於搭乘時，只能從外觀上判斷該車輛係某經營人所有，該車輛之司機係為該經營人服勞務，自應認該司機係為該經營人服勞務，而使該經營人負僱用人之責任，以保護交易之安全(最高法院92年度臺上字第779號、77年度臺上字第665號、87年度臺上字第86號判決參照)。

2、魯盛翔主張張智然靠行於長城公司名下，且長城公司尚有向張智然收取入行費及每月1,000元之費用，從而渠2人應負連帶損害賠償之責等語，惟長城公司則以張智然並未為其所使用，而為之服勞務並受其監督，且從系爭車輛外觀亦無法知悉張智然係靠行於長城公司，二者間並無事實上僱傭關係，難謂事故發生時係張智然為其執行職務，是魯盛翔請求其應負連帶損害賠償之責為無理由等語。經查：

(1)張智然於刑案警詢時陳稱：伊自102年10月17日開始擔任司機，從105年靠行長城公司等語(見警卷第7頁)，而張智然所駕駛之系爭車輛，係登記在長城公司名下，有車輛詳細資料報表1份在卷可稽(見警卷第97頁)，並有其與長城公司簽立之「自備車輛靠行服務契約書」(下稱靠行契約書)，而長城公司營業項目為「小客車租賃業」、「其他汽車服務業」、「租賃業」、「人力派遣業」、「停車場經營業」等交通事業，有長城公司之經濟部商業司商工登記公示資料查詢服務1紙在卷可參，長城公司就此部分事實亦未爭執，堪認長城公司與張智然間就系爭車輛之營運有靠行關係存在。

(2)張智然於刑案警詢時固陳稱：平常都係伊自己接工作，時間無法固定等語(見警卷第7頁)，且靠行契約書第5條規定雙方不做盈虧結算等，然依前揭靠行契約書所載，張智然應繳付長城公司入行費、行政管理費及停車費(第

2、7條)、依長城公司要求投保乘客險(第3條)、陳報其個人資料及載客收入予長城公司辦理薪資申報(第6條)、「如經乙方(即張智然)同意，甲方(即長城公司)得調派乙方車輛載運客人(租車代駕)，且乙方需持有職業駕照，但不得私自攬客，如有違規，由乙方自行負責。」(第19條)，另參以汽車運輸業管理規則第19條第1項規定「汽車運輸業除對所屬車輛、駕駛人及僱用之從業人員應負管理責任」，可徵張智然在靠行前、靠行期間，客觀上均足使他人認張智然係為長城公司服勞務而受其選任監督。則長城公司抗辯張智然並非為其服勞務並受其監督，2人間無事實上僱傭關係等語，尚非可採。

(3)再系爭車輛外觀上未漆有長城公司之字樣等，然張智然於刑案警詢陳稱：上開車禍事故發生時，伊係剛從保養廠檢查車子出來要回家等語(見警卷第7頁)，而從事汽車運輸交通業者，保養檢查車輛係為日後駕駛時之人車安全，自係其執行該職務所必要之行為，堪認張智然於上開車禍事故發生時駕駛系爭車輛，在客觀上為長城公司使用，為之服勞務而執行職務。則長城公司抗辯外觀無法知悉張智然係靠行於長城公司而為其執行職務等語，亦非可採。

3、綜上所述，張智然於上開車禍事故發生時駕駛系爭車輛，係基於靠行契約，在客觀上為長城公司使用，為其服勞務而受其監督者，並執行職務之受僱人。則魯盛翔主張長城公司應與張智然連帶負損害賠償責任，洵屬有據。(十)按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5；民法第229條第1項、第2項前段、第233條第1項前段、第203條定有明文。魯盛翔對張智然及長城公司之侵權行為損害賠償請求權，係屬於給付未有確定期限之金錢債權，依前揭規定，張智然及長城公司應負侵權行為損害賠償債務之遲延利息，當應就其向張智然及長城公司請求給付之起訴狀繕本已為送達之翌日起算。查魯盛翔以張智然及長城公司為被告提出民事調解暨起訴狀，該訴狀繕本係於108年4月23日送達(見原審卷第81、83、85頁)，是魯盛翔請求張智然及長城公司連帶給付1,043,597元，及自該起訴狀繕本送達翌日即108年4月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息，核屬有據，應予准許。

七、綜上所述，魯盛翔依侵權行為之法律關係，請求張智然及長城公司連帶給付1,043,597元，及自起訴狀繕本送達翌日即108年4月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。從而，原審就魯盛翔上開請求應予准許部分(即應予准許1,043,597元－原審准許1,032,798元＝10,799元)，為魯盛翔敗訴判決，魯盛翔上訴意旨指摘原審判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第一、二項所示。至於魯盛翔請求不應准許部分，原審為魯盛翔敗訴判決，並駁回其此部分假執行之聲請，經核於法並無不合，魯盛翔上訴求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。又原審判命張智然及長城公司給付部分，於上述範圍內並無不合，張智然及長城公司上訴意旨指摘原審判決此部分不當，求予廢棄，亦為無理由，均應駁回其上訴。本判決主文第二項命張智然及長城公司連帶給付部分未逾1,500,000元，不得上訴第三審，經判決後即確定，不生假執行問題；魯盛翔敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，故其於本院假執行之聲請，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

九、據上論結，本件魯盛翔上訴為一部有理由，一部無理由，張智然及長城公司上訴均為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第463條、第79條、第85條第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　 110　　年　　11　　月　　22　　日民事庭審判長法　官 林信旭 法　官 廖曉萍 法　官 顏維助以上正本係照原本作成。張智然及長城國際租賃有限公司不得上訴。魯盛翔得上訴，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　 110　　年　　11　　月　　22　　日書記官 秦巧穎附 註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。